導論

一、成書背景

2014年10月20日至23日，中國共產黨第十八屆中央委員會第四次全體會議在黨的歷史上第一次將“依法治國”作為會議的主題。在全會通過的《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中（簡稱十八屆四中全會《決定》），首次明確提出要在軍隊建立軍事法律顧問制度，在各級領導機關設立軍事法律顧問，完善重大決策和軍事行動法律咨詢保障制度。這一決定，對推動和完善軍事法治工作體制，建設一支聽黨指揮、能打勝仗、作風優良的現代化人民軍隊無疑具有十分重要的意義。

然而，對于什么是軍事法律顧問？軍事法律顧問與軍隊律師有何異同？能否不配備軍事法律顧問，而根據任務需要臨時聘請地方律師提供軍事法律顧問服務？現行軍隊律師制度能否直接改頭換面為軍事法律顧問制度？外國軍事法律顧問制度乃至地方政府或國有企業法律顧問制度對于建立軍事法律顧問制度有何借鑒？建立軍事法律顧問制度能否直接照抄照搬外國成熟做法？如何建立軍事法律顧問制度？怎樣才能將“服務保障首長機關重大決策”和“服務保障軍事行動”等十八屆四中全會《決定》精神切實落到實處，并使其真正發揮提升部隊戰斗力功效？諸如此類的問題，都值得認真研究，且都必須未雨綢繆。

任何事物的發生發展都有其規律可循，都有其賴以產生的現實基礎和外部條件，也都必然經歷一個從量變到質變的過程。軍事法律顧問制度的建立和完善當然不能例外。回顧我軍發展歷史，尤其是回顧我軍法治建設史，不難看出軍事法律顧問制度也不是例外，同樣經歷了一個緩慢而起伏波折的發展歷程。

我國軍事法律顧問制度的早期萌芽可以追溯到1985年。中國共產黨十一屆三中全會后，改革的大潮亦推動軍隊制度不斷改革，舊的軍隊管理體制已經不能適應時代的發展變化和實際需要，依法治軍成為軍隊改革的重要方向。在此背景下，海軍領導機關在探索行政管理法治化過程中，于1985年2月在海軍司令部機關設立全軍首個法律顧問，并以編外定編的方式，于年底正式設立“軍事法律顧問處”。此舉，標志著中國軍事法律顧問制度有益探索的開端。該海軍法律顧問處，也由此成為中國軍隊的第一個軍事法律顧問處。

從職能作用上看，當時的軍事法律顧問主要是為部隊及其所屬官兵面臨的法律事務和法律糾紛提供咨詢服務，具體工作職責包括：為所在軍事機關和首長提供法律咨詢，受首長委托參與解決軍隊內部或軍隊與地方之間的訴訟與非訴訟行政、民事、經濟糾紛，代理軍隊參加武器裝備、軍用物資的訂貨和生產經營談判，為軍人及其家屬提供法律服務，指導連隊法律咨詢員為軍人服務，接受首長和機關的委托處理其他軍事行政法律事務問題等。不難看出，當時軍事法律顧問的主要工作，大都集中在為我軍內部事務提供法律服務方面，幾乎沒有涉及軍事行動方面的服務保障工作，也很少涉及我軍對外交往過程中遇到的法律糾紛，尤其缺乏處理國際性法律糾紛方面的法律服務實踐。這跟現行軍隊律師的職能作用基本類似。因此，總體來講，當時的軍事法律顧問處并不完全具備法制機關的職能，當時的“軍事法律顧問”也不是現在意義上的能夠服務保障首長機關重大決策和軍事行動的軍事法律顧問。當時之所以使用“軍事法律顧問處”這個稱謂，在很大程度上只是為了跟地方上的“法律顧問處”（1996年《律師法》施行后才統一改稱“律師事務所”）有所區別而已。

實踐中，隨著軍隊現代化建設進程的不斷加快，我軍尤其是海軍部隊開始逐步掙脫美帝國主義為扼制新中國崛起而設置的“島鏈封鎖”，艦艇軍事訓練不但開始走出“第一島鏈”，而且頻繁進出“第二島鏈”，傳統意義上的“黃水海軍”也開始逐步走向深海大洋。比如，2002年北海艦隊就組織艦艇編隊，代表海軍完成了新中國成立后的首次環球航行訓練。2008年12月26日開始，我海軍艦艇編隊為維護國家核心戰略利益，開始遠赴亞丁灣、索馬里海域執行遠洋護航任務。今年4月，我海軍第十九批護航艦艇編隊在執行任務期間，又奉命直接停靠戰火紛飛的也門港口執行“撤僑”任務。與此相對應，我軍與外軍的軍事交流活動也在不斷增多，當然，與外軍的軍事摩擦亦不可避免。越來越多的國際性糾紛，需要我們以國際法規定的方式方法予以處理，越來越多的國際摩擦需要依據國際法賦予的權利義務妥善解決。換句話說，隨著軍隊現代化建設進程的不斷加快，法治思維能力欠缺和法治方式水平不高的問題開始逐漸提上軍隊現代化建設的議事日程。相應地，軍事法律顧問制度也就呼之欲出。

然而，近年來發生的幾起在國際、國內均引起較大反響的涉外軍事摩擦事件，不僅涉及敏感復雜的軍事法律斗爭問題，而且無一例外地反映出我軍在國際法斗爭能力方面的嚴重不足。比如，2001年4月1日，美軍一架E-P3電子偵察機在我南海海域對我海空情況實施抵近電子偵察時，與我南航飛行員王偉駕駛的攔截飛機相撞后，未經請示即擅自降臨我南航陵水機場案，不僅敏感復雜，而且處置結果十分不盡如人意，成為我軍軍事法律斗爭經驗不足、能力不夠的典型案例；又比如，2003年11月12日，我海軍一艘常規動力潛艇在以水下航行狀態通過日本大隅海峽時，遭遇正在該海域舉行聯合軍事演習的日美反潛兵力持續跟蹤監視，該艇最終選擇上浮通行。對此事件，當時我外交部雖然高調表態“公海訓練，水上航行，懸掛國旗，正大光明”，但實質上，該事件卻也比較真實地反映出，我軍指戰員對于大隅海峽這樣的可用于國際航行的海峽通行制度等國際法問題理解把握不準等突出問題，成為我軍對國際法學習不夠、理解不深、把握不準、運用不活的又一典型案例。

2008年11月，我們在意大利圣雷莫國際人道法學院參加第八期海、空戰法培訓班期間，非常吃驚地發現在該院組織編寫的篇幅有限的培訓教材中，竟然也包括以上兩個典型案例。當時的培訓內容之一，就是組織受訓學員對這兩個典型案例所涉及的國際法理解與適用問題展開討論。事后來看，無一例外的是，在這兩個典型案例中，都沒有看到能夠將現成的國際法知識與自身訴訟策略和非訴技巧有機結合，并能夠將其在國際軍事法律斗爭中運用自如的中國軍事行動法律顧問的身影。

事實上，隨著大國崛起步伐的不斷加快，與外軍交流交往越來越多，我軍也越來越迫切需要有人能夠扛起國際法交鋒這面大旗。而現行軍隊律師制度由于其自身條件的限制，導致現有軍隊律師無論在數量上，還是在質量上都遠遠不能滿足實際需要，必須在新的歷史條件下予以重新闡釋。