2015年國家司法考試《卷四：實例（案例）分析》真題及詳解[視頻講解]

一、（本題20分）

材料一：法律是治國之重器，法治是國家治理體系和治理能力的重要依托。全面推進依法治國，是解決黨和國家事業發展面臨的一系列重大問題，解放和增強社會活力、促進社會公平正義、維護社會和諧穩定、確保黨和國家長治久安的根本要求。要推動我國經濟社會持續健康發展，不斷開拓中國特色社會主義事業更加廣闊的發展前景，就必須全面推進社會主義法治國家建設，從法治上為解決這些問題提供制度化方案。（摘自習近平《關于<中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定>的說明》）

材料二：同黨和國家事業發展要求相比，同人民群眾期待相比，同推進國家治理體系和治理能力現代化目標相比，法治建設還存在許多不適應、不符合的問題，主要表現為：有的法律法規未能全面反映客觀規律和人民意愿，針對性、可操作性不強，立法工作中部門化傾向、爭權諉責現象較為突出；有法不依、執法不嚴、違法不究現象比較嚴重，執法體制權責脫節、多頭執法、選擇性執法現象仍然存在，執法司法不規范、不嚴格、不透明、不文明現象較為突出，群眾對執法司法不公和腐敗問題反映強烈。（摘自《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》）

問題：

根據以上材料，結合全面推進依法治國的總目標，從立法、執法、司法三個環節談談建設社會主義法治國家的意義和基本要求。

答題要求：

1．無觀點或論述、照搬材料原文的不得分；

2．觀點正確，表述完整、準確；

3．總字數不得少于400字。

【分析】十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，不僅是2015年司法考試的熱點，還將是2016年司法考試的重點。關于全面推進依法治國，主要是從立法、執法、司法等方面來確保實現。

【考點】全面推進依法治國的總目標；形成完備的法律規范體系的意義和基本要求；建設法治政府的意義和基本要求；公正司法的意義和基本要求

視頻二維碼（掃碼觀看）

答：依法治國是堅持和發展中國特色社會主義的本質要求和重要保障，是實現國家治理體系和治理能力現代化的必然要求。事關我們黨執政興國，事關人民幸福安康，事關黨和國家長治久安。全面建成小康社會、實現中華民族偉大復興的中國夢，全面深化改革、完善和發展中國特色社會主義制度，提高黨的執政能力和執政水平，必須全面推進依法治國。

（1）全面推進依法治國的總目標是建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家。即在黨的領導下，堅持中國特色社會主義制度，貫徹中國特色社會主義法治理論，形成完備的法律規范體系、高效的法治實施體系、嚴密的法治監督體系、有力的法治保障體系，形成完善的黨內法規體系，堅持依法治國、依法執政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設，實現科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法，促進國家治理體系和治理能力現代化。

（2）從立法環節來看，建設社會主義法治國家首先要完善以憲法為核心的法律體系，加強憲法實施。法律是治國之重器，良法是善治之前提。建設中國特色社會主義法治體系，必須堅持立法先行，發揮立法的引領和推動作用，抓住提高立法質量這個關鍵。形成完備的法律規范體系，要恪守以民為本、立法為民理念，貫徹社會主義核心價值觀，使每一項立法都符合憲法精神。要把公正、公平、公開原則貫穿立法全過程，完善立法體制機制，堅持立改廢釋并舉，增強法律法規的及時性、系統性、針對性、有效性。其基本要求包括四方面的內容：①健全憲法實施和監督制度；②完善立法體制；③深入推進科學立法、民主立法；④加強重點領域立法，依法保障公民權利。

（3）從執法環節來看，建設社會主義法治國家要深入推進依法行政，加快建設法治政府。法律的生命力和法律的權威均在于實施。建設法治政府要求在黨的領導下，創新執法體制，完善執法程序，推進綜合執法，嚴格執法責任，建立權責統一、權威高效的依法行政體制，加快建設職能科學、權責法定、執法嚴明、公開公正、廉潔高效、守法誠信的法治政府。其基本要求包括：①依法全面履行政府職能，完善行政組織和行政程序法律制度，推進機構、職能、權限、程序、責任法定化；②健全依法決策機制；③深化行政執法體制改革；④堅持嚴格規范公正文明執法；⑤強化對行政權力的制約和監督；⑥全面推進政務公開。

（4）從司法環節看，建設社會主義法治國家要保證公正司法，提高司法公信力。公正是法治的生命線。司法公正對社會公正具有重要引領作用，司法不公對社會公正具有致命破壞作用。必須完善司法管理體制和司法權力運行機制。規范司法行為，加強監督，讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。具體來說，要做到：①完善確保依法獨立公正行使審判權和檢察權的制度；②優化司法職權配置；③推進嚴格司法；④保障人民群眾參與司法；⑤加強人權司法保障；⑥加強對司法活動的監督。

二、（本題23分）

案情：高某（男）與錢某（女）在網上相識，后發展為網戀關系，其間，錢某知曉了高某一些隱情，并以開店缺錢為由，騙取了高某20萬元現金。

見面后，高某對錢某相貌大失所望，相處不久更感到她性格古怪，便決定斷絕關系。但錢某百般糾纏，最后竟以公開隱情相要挾，要求高某給予500萬元補償費。高某假意籌錢，實際打算除掉錢某。

隨后，高某找到密友夏某和認識錢某的宗某，共謀將錢某誘騙至湖邊小屋，先將其掐昏，然后扔入湖中溺死。事后，高某給夏某、宗某各20萬元作為酬勞。

按照事前分工，宗某發微信將錢某誘騙到湖邊小屋。但宗某得知錢某到達后害怕出事后被抓，給高某打電話說：“我不想繼續參與了。一日網戀十日恩，你也別殺她了。”高某大怒說：“你太不義氣啦，算了，別管我了!”宗某又隨即打錢某電話，打算讓其離開小屋，但錢某手機關機未通。

高某、夏某到達小屋后，高某尋機抱住錢某，夏某掐錢某脖子。待錢某不能掙扎后，二人均誤以為錢某已昏迷（實際上已經死亡），便準備給錢某身上綁上石塊將其扔入湖中溺死。此時，夏某也突然反悔，對高某說：“算了吧，教訓她一下就行了。”高某說：“好吧，沒你事了，你走吧!”夏某離開后，高某在錢某身上綁石塊時，發現錢某已死亡。為了湮滅證據，高某將錢某尸體扔入湖中。

高某回到小屋時，發現了錢某的LV手提包（價值5萬元），包內有5000元現金、身份證和一張儲蓄卡，高某將現金據為己有。

三天后，高某將LV提包送給前女友尹某，尹某發現提包不是新的，也沒有包裝，問：“是偷來的還是騙來的”，高某說：“不要問包從哪里來。我這里還有一張儲蓄卡和身份證，身份證上的人很像你，你拿著卡和身份證到銀行柜臺取錢后，錢全部歸你。”尹某雖然不知道全部真相，但能猜到包與卡都可能是高某犯罪所得，但由于愛財還是收下了手提包，并冒充錢某從銀行柜臺取出了該儲蓄卡中的2萬元。

問題：

請根據《刑法》相關規定與刑法原理分析高某、夏某、宗某和尹某的刑事責任（要求注重說明理由，并可以同時答出不同觀點和理由）。

【分析】本題涉及到的考點主要是共同犯罪的犯罪中止、犯罪既遂與犯罪中止的區別、因果關系認識錯誤、侵占罪與盜竊罪的區別、牽連犯、事后不可罰的行為等。屬于刑法理論經常關注的重點，也是近年來理論討論的熱點。

（1）共同犯罪要成立犯罪中止，不僅要求放棄犯罪行為，而且要求脫離共犯關系，有效阻止結果的發生。因此，共同犯罪人單純脫離犯罪團伙的行為不足以使其行為成立犯罪中止，其必須有效阻止其他共同犯罪人的犯罪行為。

（2）對于死者的財物是否有主，學界存在爭議。與之相關，存在侵占罪與盜竊罪之爭。如果認為死者的財物仍為有主物，即屬于其繼承人，則非法占有其財物的行為構成盜竊罪。如果認為死者的財物為遺失遺忘物，則非法占有財物的行為構成侵占罪。

（3）根據法律規定，盜竊信用卡并使用的，構成盜竊罪而非信用卡詐騙罪。侵占信用卡并使用的，構成信用卡詐騙罪。這個考點與將死者財物據為已有的行為如何定性結合在一起，同樣形成了兩種觀點。

（4）掩飾、隱瞞犯罪所得罪作為一個常見考點，主要考查事后不可罰行為理論，即掩飾、隱瞞自己犯罪所得的行為不構成犯罪。但本案中尹某掩飾、隱瞞的對象是高某的犯罪所得，因此構成本罪。

【考點】共同犯罪；犯罪中止；犯罪既遂；故意殺人罪；盜竊罪；侵占罪；掩飾、隱瞞犯罪所得罪；信用卡詐騙罪

【參考答案】

視頻二維碼（掃碼觀看）

答：（1）高某的刑事責任

①高某對錢某成立故意殺人罪。高某主觀上有殺害錢某的故意，客觀上實施了殺害錢某的行為，且不存在違法阻卻事由，高某成立故意殺人罪。而高某是成立故意殺人既遂還是故意殺人未遂與過失致人死亡罪的想象競合，關鍵在于如何處理犯罪構成的提前實現。犯罪構成的提前實現，實際上是指提前實現了行為人所預想的結果。本案中，高某預想先將錢某掐昏，然后扔入湖中溺死，但實際上錢某是被高某、夏某掐死的，造成了死亡結果的提前發生，這與其設想的發展過程不相一致，由此，對高某刑事責任的認定就出現了兩種不同的觀點。

答案一：雖然構成要件結果提前發生，但掐脖子本身有致人死亡的緊迫危險，能夠認定掐脖子時就已經實施殺人行為，故意存在于著手實行時即可，故高某應對錢某的死亡承擔故意殺人既遂的刑事責任。

答案二：高某、夏某掐錢某的脖子時只是想致錢某昏迷，沒有認識到掐脖子的行為會導致錢某死亡，亦即缺乏既遂的故意，因而不能對故意殺人既遂負責，只能認定高某的行為是故意殺人未遂與過失致人死亡的想象競合。

②關于拿走錢某的手提包和5000元現金的行為性質，關鍵在于如何認定死者的占有。

答案一：高某拿走錢某的手提包和5000元現金的行為成立侵占罪，理由是人一旦死亡，對財物的占有同時也就消失。所以，此時的財物屬于脫離占有物，第三人取走該財物的行為，成立脫離占有物侵占罪。在我國，由于刑法沒有規定這項罪名，則需將刑法里的“遺忘物”做擴大的解釋。刑法里的遺忘物是指非基于他人本意而脫離他人占有，偶然（即不是基于委托關系）由行為人占有或者占有人不明的財物。基于該定義，可將死者身上或身邊的財物歸入“遺忘物”，從而將該行為認定為侵占罪。

答案二：高某拿走錢某的手提包和5000元現金的行為成立盜竊罪，理由是死者繼續占有生前的財物，高某的行為屬于將他人占有財產轉移給自己占有，侵犯了死者的占有，屬于盜竊行為，成立盜竊罪。

③將錢某的儲蓄卡與身份證交給尹某的行為性質。

答案一：構成信用卡詐騙罪的教唆犯。理由是，按照死者不能占有財物的觀點，高某不是盜竊信用卡，而是侵占信用卡，利用拾得的他人信用卡取款的，屬于冒用他人信用卡，高某唆使尹某冒用，故屬于信用卡詐騙罪的教唆犯。

答案二：構成盜竊罪。理由是，按照死者死后仍然可以占有財物的觀點，高某的行為屬于盜竊信用卡，盜竊信用卡并使用的，不管是自己直接使用還是讓第三者使用，均應認定為盜竊罪。

（2）夏某的刑事責任

①夏某參與殺人共謀，在實行過程中，掐錢某的脖子，并最終造成了錢某死亡的結果，其主觀上有殺人的故意，客觀上實施了殺人的行為，并產生了死亡結果，故構成故意殺人罪既遂。（或：夏某成立故意殺人未遂與過失致人死亡的想象競合，理由與高某相同）

②由于發生了錢某死亡結果，夏某的行為是錢某死亡的原因，夏某不可能成立犯罪中止。理由是，根據刑法第24條的規定，在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的，是犯罪中止。犯罪中止存在兩種情況：一是在犯罪預備階段或者在實行行為還沒有實行終了的情況下，自動放棄犯罪；二是在實行行為實行終了的情況下，自動有效地防止犯罪結果的發生。本案中，基于高某和夏某的實行行為，被害人錢某死亡的結果已出現，不存在自動放棄犯罪和自動有效防止犯罪結果發生的問題，所以夏某不可能成立犯罪中止。

（3）宗某的刑事責任

宗某參與共謀，并將錢某誘騙到湖邊小屋，其具有殺人的故意且著手實行了犯罪行為，成立故意殺人罪既遂。雖然宗某后來沒有實行行為，但其前行為與錢某死亡之間具有因果性，沒有脫離共犯關系；宗某雖然給錢某打過電話，但該中止行為未能有效防止結果發生，不能成立犯罪中止。

（4）尹某的刑事責任

①尹某收下高某所給手提包的行為性質

尹某構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。掩飾、隱瞞犯罪所得罪是指明知是犯罪所得，而予以窩藏、轉移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的行為。從客觀上說，該手提包屬于高某犯罪所得，而且尹某的行為屬于掩飾、隱瞞犯罪所得的行為；從主觀上說，尹某認識到可能是高某犯罪所得，因而具備明知是贓物的條件，構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

②尹某冒充錢某取出2萬元的行為性質

答案一：構成信用卡詐騙罪。信用卡詐騙罪是指以非法占有為目的，利用信用卡進行詐騙活動，騙取數額較大財物的行為。本案中，尹某冒充錢某從銀行柜臺取出了該儲蓄卡中的2萬元，屬于非持卡人以持卡人名義使用合法持卡人的信用卡進行騙取財物的行為，是信用卡詐騙罪中冒用他人信用卡的情形，主觀上具有非法占有的目的，故成立信用卡詐騙罪。

答案二：構成盜竊罪。根據刑法第196條第3款的規定，盜竊信用卡并使用的，依照刑法第264條關于盜竊罪的規定定罪處罰。本案中，尹某雖然沒有盜竊儲蓄卡，但認識到儲蓄卡可能是高某盜竊所得，并且實施使用行為，屬于承繼的共犯，故應以盜竊罪論處。

三、（本題21分）

案情：甲欲出賣自家的房屋，但其房屋現已出租給張某，租賃期還剩余1年。甲將此事告知張某，張某明確表示，以目前的房價自己無力購買。

甲的同事乙聽說后，提出購買。甲表示愿意但需再考慮細節。乙擔心甲將房屋賣與他人，提出草簽書面合同，保證甲將房屋賣與自己，甲同意。甲、乙一起到房屋登記機關驗證房屋確實登記在甲的名下，且所有權人一欄中只有甲的名字，雙方草簽了房屋預購合同。

后雙方簽訂正式房屋買賣合同約定：乙在合同簽訂后的5日內將購房款的三分之二通過銀行轉賬給甲，但甲須提供保證人和他人房屋作為擔保；雙方還應就房屋買賣合同到登記機關辦理預告登記。

甲找到丙作為保證人，并用丁的房屋抵押。丁與乙簽訂了抵押合同并辦理了抵押登記，但并沒有約定擔保范圍。甲乙雙方辦理了房屋買賣合同預告登記，但甲忘記告訴乙房屋出租情況。

此外，甲的房屋實際上為夫妻共同財產，甲自信妻子李某不會反對其將舊房出賣換大房，事先未將出賣房屋的事情告訴李某。李某知道后表示不同意。但甲還是瞞著李某與乙辦理了房屋所有權轉移登記。

2年后，甲與李某離婚，李某認為當年甲擅自處分夫妻共有房屋造成了自己的損失，要求賠償。甲抗辯說，賠償請求權已過訴訟時效。

問題：

1．在本案中，如甲不履行房屋預購合同，乙能否請求法院強制其履行？為什么？

2．甲未告知乙有租賃的事實，應對乙承擔什么責任？

3．如甲不按合同交付房屋并轉移房屋所有權，預告登記將對乙產生何種保護效果？

4．如甲在預告登記后又與第三人簽訂房屋買賣合同，該合同是否有效？為什么？

5．如甲不履行合同義務，在擔保權的實現上乙可以行使什么樣的權利？擔保權實現后，甲、丙、丁的關系如何？

6．甲擅自處分共有財產，其妻李某能否主張買賣合同無效？是否可以主張房屋過戶登記為無效或者撤銷登記？為什么？

7．甲對其妻李某的請求所提出的時效抗辯是否成立？為什么？

【總體分析】

本題下設7問，主要考查的知識點與往年相同。每年在案例題中，必然會涉及無權處分與善意第三人權利保護、物權行為與債權行為的區分的問題。今年還著重以預告登記及婚姻法為依托考查這種物債兩分的理論知識。考查難度逐漸深入。希望考生對物債兩分的理論多多學習，深刻理解。

【參考答案】

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1．在本案中，如甲不履行房屋預購合同，乙能否請求法院強制其履行？為什么？

【分析】本題考查的知識點為預約的法律效力。如果清楚這一知識點，本題做起來就相對容易。

答：如果甲不履行房屋預購合同，乙不能請求法院強制其履行。理由是：雖然簽訂預購合同的目的在于訂立主合同，根據《買賣合同解釋》第2條的規定，當事人簽訂認購書、備忘錄等預約合同，約定將來訂立買賣合同，一方不履行的，對方可請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償。法律及相關司法解釋并沒有規定法院可以強制當事人簽訂正式合同。所以在甲不履行房屋預購合同時，乙可以按照《合同法》第113條請求賠償因違約造成的損失，也可以根據第93條的規定，經當事人協商一致，解除合同并請求賠償。

【點撥】本小題可能會成為爭議題目。一種觀點認為，有效的預約合同在當事人之間具有法律約束力，一方不履行，只要標的物適合強制履行，履行費用不會過高，也有履行可能的，另一方可以請求法院強制履行。另一種觀點認為，依《買賣合同解釋》第2條的規定，當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。該規定中沒有肯定會支持強制履行合同的主張。

2．甲未告知乙有租賃的事實，應對乙承擔什么責任？

【分析】本題考查的知識點為違約責任。對這種物的瑕疵擔保責任引起的違約責任有所了解，就比較容易著手。

答：甲應對乙承擔違約責任。根據《合同法》第150條的規定，出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務，但法律另有規定的除外。甲應說明買賣標的物上有負擔的事實而未說明，違反了法律規定的義務，在合同有效的情況下，應該納入到違約責任中。

3．如甲不按合同交付房屋并轉移房屋所有權，預告登記將對乙產生何種保護效果？

【分析】本題考查預告登記的法律效力。本次考試對于預告登記制度的考查比較多。這就告訴我們在基本復習的時候，一定不要抱有僥幸心理。每個重要知識點都要掌握清楚。

答：預告登記后，如甲不按合同交付房屋并轉移房屋所有權，另行處分房屋時不產生物權效力。即乙對房屋的交付請求權具有物權性優先權，可以對抗所有的未登記的購買人。因為根據《物權法》第20條的規定，當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。

4．如甲在預告登記后又與第三人簽訂房屋買賣合同，該合同是否有效？為什么？

【分析】本題考查預告登記后合同的法律效力。大家在現在的民法學習中，一定要清楚地區分開物權行為與債權行為。預告登記后，物權行為不生效力。而當事人之間的債權行為即合同，是有效的。

答：預告登記后，甲與第三人簽訂的房屋買賣合同有效，只是不發生物權變動的效力，如果甲不履行，將對第三人承擔違約責任。根據《物權法》第20條的規定，當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。該規定并不限制處分人設定的負擔行為的效力。

5．如甲不履行合同義務，在擔保權的實現上乙可以行使什么樣的權利？擔保權實現后，甲、丙、丁的關系如何？

【分析】本題考查混合擔保的效力。對于一物存在數種擔保的效力規則，屬于每年司考的必考點。大家要注意掌握。

答：（1）如果甲不履行合同義務，乙可以選擇實現抵押權或者向保證人丙主張保證責任。根據《擔保法司法解釋》第38條的規定，同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。

（2）擔保權實現后，承擔擔保責任的保證人丙或者抵押人丁都有權向甲追償，或者要求對方（丙或丁）承擔一半的份額。根據《擔保法司法解釋》第38條的規定，當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。

6．甲擅自處分共有財產，其妻李某能否主張買賣合同無效？是否可以主張房屋過戶登記為無效或者撤銷登記？為什么？

【分析】本題考查的知識點為無權處分夫妻共同財產行為的效力。本題還是對無權處分中傳統知識點的考查。主要涉及無權處分時物權行為與債權行為的區分，以及無權處分時善意取得構成的問題。

答：（1）甲擅自處分共有財產，其妻李某不得主張買賣合同無效。根據《買賣合同解釋》第3條第1款的規定，當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。即使甲沒有處分權，也不影響合同效力。

（2）甲擅自處分共有財產，其妻李某不可以主張房屋過戶登記為無效或者撤銷登記。根據《婚姻法解釋（三）》第11條第1款的規定，一方未經另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意購買、支付合理對價并辦理產權登記手續，另一方主張追回該房屋的，人民法院不予支持。對于該房屋甲系無權處分，乙在不知情，支付合理對價，已辦理登記的情況下，善意取得該房屋的所有權，所以李某不可以主張房屋登記過戶為無效或者撤銷登記。

7．甲對其妻李某的請求所提出的時效抗辯是否成立？為什么？

【分析】本題考查的知識點為擅自處分夫妻共同財產造成損失的救濟規則。考生需要清楚離婚損害賠償請求權的構成要件。

答：甲對其妻李某的請求所提出的時效抗辯不成立。根據《婚姻法解釋（一）》第29條第3款的規定，在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚而單獨提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。《婚姻法解釋（三）》第11條第2款規定，夫妻一方擅自處分共同共有的房屋造成另一方損失，離婚時另一方請求賠償損失的，人民法院應予支持。離婚損害賠償請求權以夫妻離婚為前提條件，故在夫妻關系存續期間，訴訟時效計算中止，自離婚時受損害方，才有權利行使損害賠償請求權，訴訟時效開始起算，所以甲提出的時效抗辯不成立。

四、（本題22分）

案情：楊之元開設古玩店，因收購藏品等所需巨額周轉資金，即以號稱“鎮店之寶”的一塊雕有觀音圖像的翡翠（下稱翡翠觀音）作為抵押物，向勝洋小額貸款公司（簡稱勝洋公司）貸款200萬元，但翡翠觀音仍然置于楊之元店里。后，古玩店經營不佳，進入虧損狀態，無力如期償還貸款。勝洋公司遂向法院起訴楊之元。

法院經過審理，確認抵押貸款合同有效，楊之元確實無力還貸，遂判決翡翠觀音歸勝洋公司所有，以抵償200萬元貸款及利息。判決生效后，楊之元未在期限內履行該判決。勝洋公司遂向法院申請強制執行。

在執行過程中，案外人商玉良向法院提出執行異議，聲稱該翡翠觀音屬于自己，楊之元無權抵押。并稱：當初楊之元開設古玩店，需要有“鎮店之寶”裝點門面，經楊之元再三請求，商玉良才將自己的翡翠觀音借其使用半年（楊之元為此還支付了6萬元的借用費），并約定楊之元不得處分該翡翠觀音，如造成損失，商玉良有權索賠。

法院經審查，認為商玉良提出的執行異議所提出的事實沒有充分的證據，遂裁定駁回商玉良的異議。

問題：

1．執行異議被裁定駁回后，商玉良是否可以提出執行異議之訴？為什么？

2．如商玉良認為作為法院執行根據的判決有錯，可以采取哪兩種途徑保護自己的合法權益？

3．與第2問“兩種途徑”相關的兩種民事訴訟制度（或程序）在適用程序上有何特點？

4．商玉良可否同時采用上述兩種制度（或程序）維護自己的權益？為什么？

【參考答案】

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1．執行異議被裁定駁回后，商玉良是否可以提出執行異議之訴？為什么？

【考點】案外人執行異議被駁回后的救濟

答：商玉良不可以提出執行異議之訴。根據法律和司法解釋，案外人、當事人如果對裁定不服，希望通過訴訟對相關標的的權利重新確認的，有兩種可能：第一，原判決、裁定對執行標的的處分結果本身有誤，則案外人或當事人可以按照審判監督程序，向法院申請再審；第二，原判決、裁定并未直接涉及執行標的的權利歸屬，則案外人或申請執行人可以自裁定送達之日起15日內，向執行法院提起新的訴訟，也即案外人異議之訴和許可執行之訴。本案中，案外人商玉良主張被抵押的翡翠觀音屬自己所有，即法院將翡翠觀音用以抵償楊之元的債務的判決是錯誤的，該執行異議與原判決有關，其可以按照審判監督程序向法院申請再審，而不能提起執行異議之訴。

【點撥】再審與案外人異議之訴的區別在于：系爭標的物是否經過法院判決。如果該物經過法院判決，則案外人主張再審，反之則為案外人異議之訴。

2．如商玉良認為作為法院執行根據的判決有錯，可以采取哪兩種途徑保護自己的合法權益？

【考點】第三人撤銷之訴與案外人申請再審

答：如商玉良認為作為法院執行根據的判決有錯，可以采取以下兩種途徑保護自己的合法權益：①根據《民事訴訟法》第56條第3款規定，提起第三人撤銷之訴；②根據《民事訴訟法》第227條規定，以案外人身份申請再審。

在本案中，商玉良主張其是判決所涉及的翡翠觀音的所有權人，就該翡翠觀音，商玉良是有獨立請求權的第三人，其認為作為法院執行根據的判決有誤，損害了其民事權益。根據《民事訴訟法》第56條的規定，對當事人雙方的訴訟標的，第三人認為有獨立請求權的，有權提起訴訟。因不能歸責于本人的事由未參加訴訟，但有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤，損害其民事權益的，可以自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起6個月內，向作出該判決、裁定、調解書的人民法院提起訴訟。因此，其可以提起第三人撤銷之訴。

《民事訴訟法》第277條規定，執行過程中，案外人對執行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起15日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起15日內向人民法院提起訴訟。此時提起的訴訟為案外人申請再審。

故商玉良可以通過兩種途徑保護其合法權益：第一，商玉良有權提起第三人撤銷之訴；第二，商玉良在執行程序中提出案外人執行異議，因其執行異議被法院裁定駁回，則其有權向生效判決的作出法院申請再審。

3．與第2問“兩種途徑”相關的兩種民事訴訟制度（或程序）在適用程序上有何特點？

【考點】第三人撤銷之訴與案外人申請再審的特點

答：（1）第三人撤銷之訴在適用上的特點：

①訴訟主體：有權提起第三人撤銷之訴的須是當事人以外的第三人，該第三人應當具備訴的利益，即其民事權益受到了原案判決書的損害。商玉良是原告，楊之元和勝洋公司是被告。

②訴訟客體：損害了第三人民事權益的發生法律效力的判決書。

③提起訴訟的期限、條件與受理法院：期限是自知道或應當知道其民事權益受到損害之日起6個月內。條件為：因不能歸責于本人的事由未參加訴訟；發生法律效力的判決的全部或者部分內容錯誤；判決書內容錯誤，損害其民事權益。受訴法院為作出生效判決的人民法院。

（2）案外人申請再審程序特點：

①適用一審程序進行再審的，得追加案外人為當事人；適用二審程序進行再審的，可以進行調解，調解不成的，應撤銷原判決，發回重審，并在重審中追加案外人為當事人。

②其他程序內容與通常的再審程序基本相同。

【點撥】該題直接考查考生對第三人撤銷之訴制度與案外人執行異議被法院裁定駁回后案外人申請再審制度的特點，這兩種制度均是對受生效判決損害其民事權益的第二三人的事后救濟制度，但是兩者存在很大的區別，第三人撤銷之訴是以提起訴訟的方式，通過兩審終審的正常訴訟程序尋求救濟；而執行異議被法院裁定駁回后案外人申請再審，是通過審判監督程序尋求救濟。

4．商玉良可否同時采用上述兩種制度（或程序）維護自己的權益？為什么？

【考點】第三人撤銷之訴與案外人申請再審的適用

答：商玉良不可以同時適用上述兩種制度（或程序）。

根據《民事訴訟法解釋》第303條的規定，第三人提起撤銷之訴后，未中止生效判決、裁定、調解書執行的，執行法院對第三人依照《民事訴訟法》第227條規定提出的執行異議，應予審查。第三人不服駁回執行異議裁定，申請對原判決、裁定、調解書再審的，人民法院不予受理。

案外人對人民法院駁回其執行異議裁定不服，認為原判決、裁定、調解書內容錯誤損害其合法權益的，應當根據《民事訴訟法》第227條規定申請再審，提起第三人撤銷之訴的，人民法院不予受理。

五、（本題18分）

案情：鴻捷有限公司成立于2008年3月，從事生物醫藥研發。公司注冊資本為5000萬元，股東為甲、乙、丙、丁，持股比例分別為37％、30％、19％、14％；甲為董事長，乙為總經理。公司成立后，經營狀況一直不錯。

2013年8月初，為進一步拓展市場、加強經營管理，公司擬引進戰略投資者騏黃公司，并通過股東大會形成如下決議（簡稱：《1號股東會決議》）：第一，公司增資1000萬元；第二，其中860萬元，由騏黃公司認購；第三，余下的140萬元，由丁認購，從而使丁在公司增資后的持股比例仍保持不變，而其他各股東均放棄對新股的優先認繳權；第四，繳納新股出資的最后期限，為2013年8月31日。各股東均在決議文件上簽字。

之后，丁因無充足資金，無法在規定期限內完成所認繳出資的繳納；騏黃公司雖然與鴻捷公司簽訂了新股出資認繳協議，但之后就鴻捷公司的經營理念問題，與甲、乙、丙等人發生分歧，也一直未實際繳納出資。因此，公司增資計劃的實施，一直沒有進展。但這對公司經營并未造成很大影響，至2013年底，公司賬上已累積4000萬元的未分配利潤。

2014年初，丁自他人處獲得一筆資金，遂要求繼續實施公司的增資計劃，并自行將140萬元打入公司賬戶，同時還主張對騏黃公司未實際繳資的860萬元新股的優先認購權，但這一主張遭到其他股東的一致反對。

鑒于丁繼續實施增資的強烈要求，并考慮到難以成功引進外部戰略投資者，公司在2014年1月8日再次召開股東大會，討論如下議案：第一，公司仍增資1O00萬元；第二，不再引進外部戰略投資人，由公司各股東按照原有持股比例認繳新股；第三，各股東新增出資的繳納期限為20年；第四，丁已轉入公司賬戶的140萬元資金，由公司退還給丁。就此議案所形成的股東會決議（簡稱：《2號股東會決議》），甲、乙、丙均同意并簽字，丁雖簽字，但就第二、第三與第四項內容，均注明反對意見。

之后在甲、乙的主導下，鴻捷公司經股東大會修訂了公司章程、股東名冊等，并于2014年1月20日辦理完畢相應的公司注冊資本的工商變更登記。

2014年底，受經濟下行形勢影響，加之新產品研發失敗，鴻捷公司經營陷入困境。至2015年5月，公司已拖欠嵩悠公司設備款債務1O00萬元，公司賬戶中的資金已不足以償付。

問題：

1．《1號股東會決議》的法律效力如何？為什么？

2．就騏黃公司未實際繳納出資的行為，鴻捷公司可否向其主張違約責任？為什么？

3．丁可否主張860萬元新股的優先認購權？為什么？

4．《2號股東會決議》的法律效力如何？其與《1號股東會決議》的關系如何？為什么？

5．鴻捷公司增加注冊資本的程序中，何時產生注冊資本增加的法律效力？為什么？

6．就鴻捷公司不能清償的1O00萬元設備款債務，嵩悠公司能否向其各個股東主張補充賠償責任？為什么？

【分析】本題是關于公司法的常規考題，主要涉及到股東大會，注冊資本以及公司的債務承擔等問題。答題方法是首先敘述該行為的性質，做出大致判斷，然后根據具體的公司法條文，做出依據表述，在答題的過程中，不必交代具體的法律條文數，只要將問題敘述清楚即可。

【參考答案】

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1．《1號股東會決議》的法律效力如何？為什么？

【分析】本題考查公司增資，公司增資的決定由股東決議作出，關于股東會決議的效力問題，《公司法》有明確規定。

答：《1號股東會決議》為合法有效的股東會決議。內容不違反現行法律、行政法規，程序上符合股東會決議的程序。首先從內容上說，《公司法》第34條規定，股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。據此，根據股東會決議，股東可以放棄對新增資本的優先購買權。本題中，股東丁行使優先購買權，其他股東放棄優先購買權，這些都是合法的。2013年《公司法》修改后，取消了對有限責任公司股東出資方式、出資數額、出資期限的各種要求，故《1號股東會決議》中對最后出資期限的要求符合法律規定。其次，從程序上來說，根據《公司法》第43條第2款規定，股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。本題中，各股東均在決議文件上簽字，說明該增加注冊資本的決議已經全體股東通過，其在程序上符合法律規定。所以，《1號股東會決議》為合法有效的股東會決議。

2．就騏黃公司未實際繳納出資的行為，鴻捷公司可否向其主張違約責任？為什么？

【分析】公司資產變動的另一種形式就是以新股出資。對于認購協議的法律性質則要結合具體案情予以認定。

答：就騏黃公司未實際繳納出資的行為，鴻捷公司不能向其主張違約責任。首先，主張違約責任以存在合法有效的合同或協議為前提，就本案交代的案情來看，騏黃公司與鴻捷公司間簽訂的新股出資認繳協議屬于合法有效的協議或合同。其次，新股出資認購協議屬于《合同法》中的無名合同，其違約責任的歸責原則需要特別確定。根據參與或加入公司組織之自由原則，宜認為新股出資認購協議的違約歸責原則是過錯責任原則。本題中，就鴻捷公司的經營理念問題，騏黃公司與甲、乙、丙等人發生分歧，騏黃公司并不具有明顯過錯，所以其不需要向鴻捷公司承擔違約責任。

3．丁可否主張860萬元新股的優先認購權？為什么？

【分析】公司新股的優先認購權是一個重要考點，優先認購權是為保護公司股東的利益。回答問題時，要考慮此立法目的。

答：丁不可以主張新股的優先認購權。根據《公司法》第34條的規定，公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。據此，主張新股的優先認購權是有限制的，即原股東只能按其持股比例或實繳出資比例，主張對新增資本的相應部分行使優先認購權。所以丁無權要求對860萬元新股的優先認購權。另外，根據34條但書的規定，如果股東大會決議就新股分配另行規定的，依規定。

4．《2號股東會決議》的法律效力如何？其與《1號股東會決議》的關系如何？為什么？

【分析】公司增資決議的效力，和第一題考查內容類似，股東會決議要符合《公司法》對決議內容和程序的要求。

答：（1）《2號股東會決議》是合法有效的決議。根據《公司法》第43條第2款規定，股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。本題中，甲、乙、丙的持股比例總計達到86％，大于《公司法》所要求的三分之二，所以從程序上來說《2號股東會決議》是合法有效的。同時，《2號股東會決議》并沒有違反法律的禁止性規定，所以從內容上來說《2號股東會決議》也是合法有效的。

（2）這兩個決議均在解決與實施公司增資1000萬元的計劃，由于《1號股東會決議》難以繼續實施，因此《2號股東會決議》是對《1號股東會決議》的替代或者廢除，《1號股東會決議》隨之失效。

5．鴻捷公司增加注冊資本的程序中，何時產生注冊資本增加的法律效力？為什么？

【分析】本題考查公司登記對公司增資的法律效力。

答：鴻捷公司增加注冊資本，在依法向公司登記機關辦理變更登記后才產生注冊資本增加的法律效力。根據《公司法》第179條的規定，公司增加或者減少注冊資本，應當依法向公司登記機關辦理變更登記。公司增資，需要完成相關的修改公司章程、變更工商登記的程序，只有經過工商登記后才產生注冊資本增加的法律效力。

6．就鴻捷公司不能清償的1000萬元設備款債務，嵩悠公司能否向其各個股東主張補充賠償責任？為什么？

【分析】本題考查股東對公司債權人的責任，確定股東責任要從保護債權人的利益出發。

答：就鴻捷公司不能清償的1O00萬元設備款債務，嵩悠公司可以向各個股東主張補充賠償責任。根據《公司法解釋（三）》第13條第2款的規定，公司債權人請求未履行或者未全面履行出資義務的股東在未出資本息范圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任的，人民法院應予支持。甲乙丙丁認繳1000萬元新股，卻未履行其出資義務，應當在其未出資本息范圍內向公司債權人嵩悠公司承擔補充賠償責任。至于各股東的出資義務尚未到期的問題，則可以通過提前到期的方法處理，以保護公司債權人利益。

六、（本題20分）

案情：某公司系轉制成立的有限責任公司，股東15人。全體股東通過的公司章程規定，董事長為法定代表人。對董事長產生及變更辦法，章程未作規定。股東會議選舉甲、乙、丙、丁四人擔任公司董事并組成董事會，董事會選舉甲為董事長。

后乙、丙、丁三人組織召開臨時股東會議，會議通過罷免甲董事長職務并解除其董事，選舉乙為董事長的決議。乙向區工商分局遞交法定代表人變更登記申請，經多次補正后該局受理其申請。

其后，該局以乙遞交的申請，缺少修改后明確董事長變更辦法的公司章程和公司法定代表人簽署的變更登記申請書等材料，不符合法律、法規規定為由，作出登記駁回通知書。

乙、丙、丁三人向市工商局提出復議申請，市工商局經復議后認定三人提出的變更登記申請不符合受理條件，分局作出的登記駁回通知錯誤，決定予以撤銷。

三人遂向法院起訴，并向法院提交了公司的章程、經過公證的臨時股東會決議。

問題：

1．請分析公司的設立登記和變更登記的法律性質。

2．如市工商局維持了區工商分局的行政行為，請確定本案中的原告和被告，并說明理由。

3．如何確定本案的審理和裁判對象？如市工商局在行政復議中維持區工商分局的行為，有何不同？

4．法院接到起訴狀決定是否立案時通常面臨哪些情況？如何處理？

5．《行政訴訟法》對一審法院宣判有何要求？

【分析】本題主要考查行政行為的性質，以及由此引發的關于行政復議和行政訴訟程序的問題，難度較小，掌握法條即可。另外，本題也考查了行政訴訟法新修訂的內容，突出了行政訴訟法在行政法考試中的重要地位，希望引以重視。

【參考答案】

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1．請分析公司的設立登記和變更登記的法律性質。

【分析】本小題主要考查行政行為的性質。行政許可和行政確認行為是行政法總論中比較重要的概念，在司法考試中，經常會考查二者的區分，行政許可側重于批準設立，行政確認側重于對已有事物的承認。

答：公司的設立登記從性質上來講屬于行政許可。公司設立登記是指公司設立人按法定程序向公司登記機關申請，經公司登記機關審核并記錄在案，以供公眾查閱的行為。《行政許可法》第12條第5項規定，企業或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項可以設定行政許可。據此，公司的設立登記屬于行政許可。《公司法》第6條規定，設立公司，應當依法向公司登記機關申請設立登記。符合公司法規定的設立條件的，由公司登記機關分別登記為有限責任公司或股份有限公司。不符合規定的設立條件的，不得登記為有限責任公司或股份有限公司。公司的設立登記的法律效力，是使公司取得法人資格，進而取得從事經營活動的合法身份，符合“行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動”，為行政許可。

公司的變更登記指公司設立登記事項中的某一項或某幾項改變，向公司登記機關申請變更的登記。對變更登記的性質認識不盡統一，有兩種主流看法。一種意見認為是行政許可，理由是未經核準變更登記，公司不得擅自變更登記事項；公司登記事項發生變更時未依法辦理變更登記的，需要承擔相應法律責任。另一意見認為是行政確認。理由是變更登記并不決定公司的身份或資格，只是對民事權利的確認。

【說明】公司的設立登記屬于行政許可，從無到有產生了新的主體資格，而變更登記屬于行政確認，是對股東之間真實意思表示的尊重、確認及對外宣告，具有公證證明的效果。

行政許可是行政機關根據公民、法人或其他組織的申請，經依法審查，是否準予其從事特定活動的一種行政行為。行政許可有以下特點：①是一種依申請的行政行為；②是一種具體行政行為；③是一種要式行政行為；④是一種授益性的（或賦權性）的行政行為；⑤是一種需經過依法審查的行政行為，行政機關根據事前公布的標準和條件對申請人的申請進行審查，從而作出是否準予的決定。

行政確認指行政主體依法對行政相對人的法律地位、法律關系或者有關法律事實進行甄別，給予確定、認可、證明或否定并予以宣告的行政行為。行政確認行為是行政行為，并不意味著它一定要直接規定行政相對人的法律地位或者權利、義務。其直接針對的對象是那些與行政相對人的法律地位或者權利、義務緊密相關的特定法律事實或者法律關系。通過對這些事實、關系進行審核、鑒別，以確定行政相對人是否具備某種法律地位，是否享有某種權利，或是否應承擔某種義務。

2．如市工商局維持了區工商分局的行政行為，請確定本案中的原告和被告，并說明理由。

【分析】本題主要考查行政訴訟原告和被告。行政訴訟的被告明確為行政機關一方，但是會因行政復議的產生原因不同而有所不同。

答：乙、丙、丁為原告，市工商局和區工商分局為共同被告。本案中，針對區工商分局的決定，乙、丙、丁申請復議。如市工商局作出維持決定，根據《行政訴訟法》26條第2款的規定，復議機關維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和行政復議機關是共同被告。故市工商局和區工商分局為共同被告。《行政訴訟法》第25條第1款規定，行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關系的公民、法人或者其他組織，有權提起訴訟。故乙、丙、丁為原告。

3．如何確定本案的審理和裁判對象？如市工商局在行政復議中維持區工商分局的行為，有何不同？

【分析】本題涉及行政訴訟的審理對象的考查，體現了行政訴訟的重要性。

答：本案的審理和裁判對象是市工商局撤銷區工商分局通知的行為。根據《行政訴訟法》第26條第2款的規定，復議機關改變原行政行為的，復議機關是被告。行政案件審理和裁判的對象應是被告的行政行為。因復議機關為被告，由此確定本案的審理和裁判對象為市工商局撤銷區工商分局通知的行為。

如果市工商局維持了區工商分局的行為，那么在行政訴訟中市工商局和區工商分局會作為共同被告，根據《行政訴訟法》第79條的規定，復議機關與作出原行政行為的行政機關為共同被告的案件，人民法院應當對復議決定和原行政行為一并作出裁判。此時，案件審理和裁判的對象應是原行政行為（登記駁回通知書）和復議決定（撤銷決定）。

4．法院接到起訴狀決定是否立案時通常面臨哪些情況？如何處理？

【分析】本題仍然是關于行政訴訟法的考查。關于行政訴訟的立案程序，法條已有明確規定。

答：法院接到起訴狀后，可能面臨起訴是否符合條件的問題。根據《行政訴訟法》第51條的規定，具體處理方法如下：

（1）符合法律規定的起訴條件的，應當登記立案。

（2）對當場不能判定是否符合法律規定的起訴條件的，應當接收起訴狀，出具注明收到日期的書面憑證，并在7日內決定是否立案；不符合起訴條件的，作出不予立案的裁定。裁定書應當載明不予立案的理由；如起訴狀內容欠缺或者有其他錯誤的，應當給予指導和釋明，并一次性告知當事人需要補正的內容。

5．《行政訴訟法》對一審法院宣判有何要求？

【分析】考查行政訴訟宣判。主要是宣判的程序性問題。

答：《行政訴訟法》對一審宣判的要求有：①一律公開宣告判決。②當庭宣判的，應當在10日內發送判決書；定期宣判的，宣判后立即發送判決書。③宣判時，必須告知當事人上訴權利、上訴期限和上訴的法院。根據《行政訴訟法》第80條的規定，人民法院對公開審理和不公開審理的案件，一律公開宣告判決。當庭宣判的，應當在10日內發送判決書；定期宣判的，宣判后立即發給判決書。宣告判決時，必須告知當事人上訴權利、上訴期限和上訴的人民法院。

七、（本題26分）

案情：某日凌晨，A市某小區地下停車場發現一具男尸，經辨認，死者為劉瑞，達永房地產公司法定代表人。停車場錄像顯示一男子持刀殺死了被害人，但畫面極為模糊，小區某保安向偵查人員證實其巡邏時看見形似劉四的人拿刀捅了被害人后逃走（開庭時該保安已辭職無法聯系）。

偵查人員在現場提取了一只白手套，一把三棱刮刀（由于疏忽，提取時未附筆錄）。偵查人員對現場提取的血跡進行了ABO血型鑒定，認定其中的血跡與犯罪嫌疑人劉四的血型一致。

劉四到案后幾次訊問均不認罪，后來交代了殺人的事實并承認系被他人雇傭所為，公安機關據此抓獲了另外兩名犯罪嫌疑人康雍房地產公司開發商張文、張武兄弟。

偵查終結后，檢察機關提起公訴，認定此案系因開發某地塊利益之爭，張文、張武雇傭社會人員劉四殺害了被害人。

法庭上張氏兄弟、劉四同時翻供，稱偵查中受到嚴重刑訊，不得不按辦案人員意思供認，但均未向法庭提供非法取證的證據或線索，未申請排除非法證據。

公訴人指控定罪的證據有：①小區錄像；②小區保安的證言；③現場提取的手套、刮刀；④ABO血型鑒定；⑤偵查預審中三被告人的有罪供述及其相互證明。三被告對以上證據均提出異議，主張自己無罪。

問題：

1．請根據《刑事訴訟法》及相關司法解釋的規定，對以上證據分別進行簡要分析，并作出是否有罪的結論。

2．請結合本案，談談對《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中關于“推進以審判為中心的訴訟制度改革，確保偵查、審查起訴的案件事實證據經得起法律的檢驗”這一部署的認識。

答題要求：

1．無本人分析、照抄材料原文不得分；

2．結論、觀點正確，邏輯清晰，說理充分，文字通暢；

3．請按問題順序作答，總字數不得少于800字。

【分析】首先涉及到的知識點是證據的種類，仍然是刑事訴訟法的重點，其次考查的是審判方式的改革。

本題體現出傳統知識點與熱點知識相結合的趨勢。首先，關于證據的知識在歷年的考試中非常重要；其次，在司法制度的改革中，審判方式改革越來越重要。

【參考答案】

視頻二維碼（掃碼觀看）

1．本案中，小區錄像屬于視聽資料，因其錄像畫面極為模糊，無法證明待證事實。《高法解釋》第94條規定，視聽資料、電子數據具有下列情形之一的，不得作為定案的根據：（一）經審查無法確定真偽的；（二）制作、取得的時間、地點、方式等有疑問，不能提供必要證明或者作出合理解釋的。該視聽資料不能提供必要證明，則其不得作為定案依據。

小區保安系關鍵證人，保安證言屬于證人證言。根據《高法解釋》第78條的規定，經人民法院通知，證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證，法庭對其證言的真實性無法確認的，該證人證言不得作為定案的根據。開庭時，因保安已辭職無法聯系，不能出庭作證，且該證言稱犯罪嫌疑人是形似劉四的人，亦沒有相關證據加以印證，從而使得該證言的真實性無法確認，不能作為定案的根據。

現場提取的一只白手套，一把三棱刮刀，屬于物證，由于疏忽，該物證提取時未附筆錄。依據《高法解釋》第73條的規定，在勘驗、檢查、搜查過程中提取、扣押的物證、書證，未附筆錄或者清單，不能證明物證、書證來源的，不得作為定案的根據。所以本案中的白手套，三棱刮刀不能作為定案依據。

該案中的AB0血型鑒定，僅認定其中的血跡與犯罪嫌疑人劉四的血型一致，證明力明顯不夠。依據《關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》第9條的規定，現場遺留的可能與犯罪有關的指紋、血跡、精斑、毛發等證據，未通過指紋鑒定、DNA鑒定等方式與被告人、被害人的相應樣本作同一認定的，不得作為定案的根據。對本案中現場提取的血跡應通過DNA鑒定的方式與犯罪嫌疑人的血液樣本作同一認定。

偵查預審中三被告人的有罪供述及其相互證明，屬于犯罪嫌疑人、被告人的供述。法庭上張氏兄弟、劉四同時翻供，稱偵查中受到嚴重刑訊，不得不按辦案人員意思供認。《刑事訴訟法》第56條規定，法庭審理過程中，審判人員認為可能存在本法規定的以非法方法收集證據情形的，應當對證據收集的合法性進行法庭調查。當事人及其辯護人、訴訟代理人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據的，應當提供相關線索或者材料。本案中，三被告均未向法庭提供非法取證的證據或線索，未申請排除非法證據，法庭也未對其有罪供述進行法庭調查，即說明該供述不存在以刑訊逼供等非法方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述的情形，對該證據不應予以排除。

《刑事訴訟法》第53條第1款規定了對犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解審查判斷的原則，即對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。因上述視聽資料、證人證言、物證、鑒定意見都不能作為據以定案的證據，則本案中僅有被告人陳述，不能認定被告人有罪。是以法院不能認定張氏兄弟、劉四構成犯罪，應當作出證據不足，指控的犯罪不能成立的無罪判決。

2．推進以審判為中心的訴訟制度改革，有利于破解當前制約刑事司法公正的突出問題，是遵循訴訟規律、司法規律、法治規律的必然要求。以審判為中心就是以庭審作為整個訴訟的中心環節，偵查、起訴等審前程序都是開啟審判程序的準備階段，偵查、起訴活動都是圍繞審判中事實認定、法律適用的標準和要求而展開，法院依據證據裁判規則作出裁判。

（1）推進以審判為中心的訴訟制度改革，必須全面貫徹證據裁判規則。證據裁判原則是現代刑事訴訟普遍遵循的基本原則。認定案件事實必須以經過法定程序查證屬實的證據作為根據。

我國偵查程序、起訴程序、審判程序實行統一的刑事證據證明標準，要求案件事實清楚，證據確實、充分。疑罪從無是無罪推定原則的題中應有之義，也是貫徹證據裁判原則的必然要求。對于定罪證據不足的案件，應當依法宣告無罪。

（2）推進以審判為中心的訴訟制度改革，嚴格依法收集、固定、保存、審查、運用證據，嚴格實行非法證據排除規則，對于案件經審理，確認或者不能排除存在法律規定的非法取證情形的，對有關證據應當堅決予以排除。

（3）推進以審判為中心的訴訟制度改革，要求庭審在查明事實、認定證據、保護訴權、公正裁判中發揮決定性作用。庭審是以審判為中心的訴訟制度的關鍵環節，是訴訟參與人參與訴訟活動、行使訴訟權利的主要場所。

保證庭審發揮決定性作用，這就要求辦案機關和訴訟參與人都要圍繞庭審開展訴訟活動，確保案件證據展示、質證、認證在法庭，證人、鑒定人作證在法庭，案件事實調查、認定在法庭，訴辯和代理意見發表、辯論在法庭，直接言詞原則體現在法庭，當事人及其辯護、代理律師的訴訟權利行使在法庭，公正裁判決定在法庭，裁判說理講解在法庭，等等。

堅持以庭審為中心，關鍵在于推進庭審的實質化、克服庭審的形式化，重點在于防止將偵查、起訴中帶有明顯追訴傾向的意見簡單地、不加甄別地轉化為人民法院對被告人的有罪判決。