第一部分　歷年真題[視頻講解]

2016年國家司法考試《卷四：實例（案例）分析》真題及詳解

一、（本題20分）

材料一：平等是社會主義法律的基本屬性。任何組織和個人都必須尊重憲法法律權威，都必須在憲法法律范圍內活動，都必須依照憲法法律行使權力或權利、履行職責或義務，都不得有超越憲法法律的特權。必須維護國家法制統一、尊嚴、權威，切實保證憲法法律有效實施，絕不允許任何人以任何借口任何形式以言代法、以權壓法、徇私枉法。必須以規范和約束公權力為重點，加大監督力度，做到有權必有責、用權受監督、違法必追究，堅決糾正有法不依、執法不嚴、違法不究行為。（摘自《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》）

材料二：全面推進依法治國，必須堅持公正司法。公正司法是維護社會公平正義的最后一道防線。所謂公正司法，就是受到侵害的權利一定會得到保護和救濟，違法犯罪活動一定要受到制裁和懲罰。如果人民群眾通過司法程序不能保證自己的合法權利，那司法就沒有公信力，人民群眾也不會相信司法。法律本來應該具有定分止爭的功能，司法審判本來應該具有終局性的作用，如果司法不公、人心不服，這些功能就難以實現。（摘自習近平：《在十八屆中央政治局第四次集體學習時的講話》）

問題：

根據以上材料，結合依憲治國、依憲執政的總體要求，談談法律面前人人平等的原則對于推進嚴格司法的意義。

答題要求：

1．無觀點或論述、照搬材料原文的不得分；

2．觀點正確，表述完整、準確；

3．總字數不得少于400字。

【參考答案】

答：（1）堅持依法治國首先要堅持依憲治國，堅持依法執政首先要堅持依憲執政。憲法是國家的根本大法，是黨和人民意志的集中體現，是根本活動準則。依憲治國、依憲執政必須貫徹法律面前人人平等的原則：一方面，憲法法律對所有公民和組織的合法權利予以平等保護，對受侵害的權利予以平等救濟；另一方面，任何個人都不得有超越憲法法律的特權，一切違反憲法法律的行為都必須予以糾正和追究。

（2）平等是社會主義法律的基本屬性，是社會主義法治的根本要求，嚴格司法是法律面前人人平等原則在司法環節的具體表現。公正是法治的生命線，司法公正對社會公平正義具有重要引領作用。正如習近平總書記所說，司法不公、司法不嚴對社會公平正義和司法公信力具有致命破壞作用。堅持法律面前人人平等，意味著人民群眾的訴訟權利在司法程序中應得到平等對待，人民群眾的實體權利在司法裁判中得到平等保護。只有讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義，人民群眾才會相信司法，司法才具有公信力。

（3）堅持法律面前人人平等的原則，對于嚴格司法提出了更高的要求：首先，司法機關及其工作人員在司法過程中必須堅持以事實為根據、以法律為準繩，堅持事實認定符合客觀真相、辦案結果符合實體公正、辦案過程符合程序公正，統一法律適用的標準，避免同案不同判，實現對權利的平等保護和對責任的平等追究。其次，推進以審判為中心的訴訟制度改革，全面貫徹證據裁判規則，確保案件事實證據經得起法律檢驗，確保訴訟當事人受到平等對待，絕不允許法外開恩和法外施刑。再次，司法人員工作職責、工作流程、工作標準必須明確，辦案要嚴格遵循法律面前人人平等的原則，杜絕對司法活動的違法干預，辦案結果要經得住法律和歷史的檢驗。

二、（本題22分）

趙某與錢某原本是好友，趙某受錢某之托，為錢某保管一幅名畫（價值800萬元）達三年之久。某日，錢某來趙某家取畫時，趙某要求錢某支付10萬元保管費，錢某不同意。趙某突然起了殺意，為使名畫不被錢某取回進而據為己有，用花瓶猛砸錢某的頭部，錢某頭部受重傷后昏倒，不省人事，趙某以為錢某已經死亡。剛好此時，趙某的朋友孫某來訪。趙某向孫某說“我攤上大事了”，要求孫某和自己一起將錢某的尸體埋在野外，孫某同意。

二人一起將錢某抬至汽車的后座，由趙某開車，孫某坐在錢某身邊。開車期間，趙某不斷地說“真不該一時沖動”，“悔之晚矣”。其間，孫某感覺錢某身體動了一下，仔細察看，發現錢某并沒有死。但是，孫某未將此事告訴趙某。到野外后，趙某一人挖坑并將錢某埋入地下（致錢某窒息身亡），孫某一直站在旁邊沒做什么，只是反復催促趙某動作快一點。

一個月后，孫某對趙某說：“你做了一件對不起朋友的事，我也做一件對不起朋友的事。你將那幅名畫給我，否則向公安機關揭發你的殺人罪行。”三日后，趙某將一幅贗品（價值8000元）交給孫某。孫某誤以為是真品，以600萬元的價格賣給李某。李某發現自己購買了贗品，向公安機關告發孫某，導致案發。

問題：

1．關于趙某殺害錢某以便將名畫據為己有這一事實，可能存在哪幾種處理意見？各自的理由是什么？

2．關于趙某以為錢某已經死亡，為毀滅罪證而將錢某活埋導致其窒息死亡這一事實，可能存在哪幾種主要處理意見？各自的理由是什么？

3．孫某對錢某的死亡構成何罪（說明理由）？是成立間接正犯還是成立幫助犯（從犯）？

4．孫某向趙某索要名畫的行為構成何罪（說明理由）？關于法定刑的適用與犯罪形態的認定，可能存在哪幾種觀點？

5．孫某將贗品出賣給李某的行為是否構成犯罪？為什么？

【參考答案】

1．關于趙某殺害錢某以便將名畫據為己有這一事實，可能存在哪幾種處理意見？各自的理由是什么？

答：關于趙某殺害錢某以便將名畫據為己有這一事實，可能存在兩種處理意見：

（1）認定為侵占罪與故意殺人罪，實行數罪并罰。理由：①《刑法》第270條規定，將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還的，構成侵占罪。趙某受錢某委托保管名畫，已經占有了名畫，而搶劫罪侵犯的是財物占有，趙某不可能對已經占有的名畫實施搶劫行為，趙某是將代為保管的名畫非法占為已有，拒不退還，所以，趙某對名畫成立（委托物）侵占罪。②趙某明知用花瓶猛砸錢某的頭部會產生致人死亡的危險，仍然追求或放任這一結果的發生，此行為可獨立評價為故意殺人行為，趙某對錢某的死亡成立故意殺人罪。

（2）認定成立搶劫罪一罪。理由：《刑法》第263條規定，以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，構成搶劫罪。搶劫罪侵犯的是財物所有權，財產性利益可以成為搶劫罪的對象。錢某對名畫的返還請求權是一種財產性利益，趙某為使名畫不被錢某取回，而用花瓶猛砸錢某的頭部，符合搶劫罪“當場實施暴力，排除被害人的反抗以劫取財物”的行為表現，屬于搶劫財產性利益，構成搶劫罪一罪。

2．關于趙某以為錢某已經死亡，為毀滅罪證而將錢某活埋導致其窒息死亡這一事實，可能存在哪幾種主要處理意見？各自的理由是什么？

答：趙某以為錢某已經死亡，為毀滅罪證而將錢某活埋導致其窒息死亡，屬于事前的故意或概括的故意。對此現象的處理，主要有兩種觀點：

（1）將趙某的前行為認定為故意殺人未遂（或普通搶劫），將后行為認定為過失致人死亡，對二者實行數罪并罰或者按想象競合處理。理由：①趙某用花瓶猛砸錢某的頭部的行為并未造成趙某死亡，屬于故意殺人未遂（或普通搶劫）；之后趙某因疏忽大意未發現錢某活著，而誤將其埋入地下的行為實際導致了錢某的死亡，屬于過失致人死亡。②如果將前后行為視為獨立的兩個行為，即趙某分別實施了符合不同犯罪構成要件的行為，則應對故意殺人未遂（普通搶劫）與過失致人死亡實行數罪并罰；如果認為前后行為緊密關聯，且針對同一對象，應整體評價為一個行為，則應將故意殺人未遂（或普通搶劫）與過失致人死亡按想象競合處理。

（2）應認定為故意殺人既遂一罪（或故意的搶劫致人死亡即對死亡持故意一罪）。理由：①本案屬于學理上所稱“事前故意”的情形，事前故意是指行為人誤認為第一個行為已經造成危害結果，出于其他目的實施了第二個行為，但實際上是第二個行為才導致預期的結果發生。對于事前故意，可以按照因果關系認識錯誤處理，只要前行為與結果存在相當的因果關系，則只成立前行為既遂。②本案中，在趙某的前行為和錢某死亡的結果間介入了“埋尸”的行為，由于殺人埋尸的現象具有通常性，該介入因素并不異常、偶然，不足以中斷趙某前行為與錢某死亡之間的因果關系。③趙某主觀上具有殺人故意，客觀上實施了足以致死的行為，錢某的死亡結果與趙某前行為之間具有相當的因果關系，應只成立故意殺人既遂或搶劫致人死亡一罪。

3．孫某對錢某的死亡構成何罪（說明理由）？是成立間接正犯還是成立幫助犯（從犯）？

答：（1）孫某對錢某的死亡構成故意殺人罪。理由：①主觀上，孫某明知錢某沒有死亡，卻在埋人時沒有吭聲，還催促趙某動作快一點，顯然追求或放任錢某死亡結果的發生，具有殺人故意，客觀上孫某的行為對錢某的死亡也起到了作用，故孫某對錢某的死亡構成故意殺人罪。②即使認為趙某對錢某成立搶劫致人死亡，但由于孫某未參與搶劫，不對搶劫負責，孫某對錢某的死亡也只能認定為故意殺人罪。

（2）若認為趙某對錢某成立故意殺人未遂（或普通搶劫）與過失致人死亡罪，則孫某成立故意殺人罪的間接正犯。理由：間接正犯是指通過強制或者欺騙手段支配直接實施者，從而支配構成要件實現的，即通過利用他人實現犯罪的情況。孫某未告知趙某錢某還活著，致使趙某誤將其活埋致死，孫某支配了趙某的認識，并利用其過失殺人行為實現了自己的殺人故意，成立故意殺人罪的間接正犯。

若認為趙某對錢某成立故意殺人既遂（或搶劫致人死亡），則孫某成立故意殺人罪的幫助犯（從犯）。理由：由于趙某主觀上已存在殺人故意，所以孫某未告知趙某錢某還活著，并未支配其認識，也不影響趙某故意殺人既遂或搶劫致人死亡的成立；孫某的行為只在客觀上為錢某死亡的結果起到一定的促進作用，趙某仍是故意殺人行為的正犯，孫某成立故意殺人罪的幫助犯（從犯）。

4．孫某向趙某索要名畫的行為構成何罪（說明理由）？關于法定刑的適用與犯罪形態的認定，可能存在哪幾種觀點？

答：（1）孫某索要名畫的行為構成敲詐勒索罪。理由：①《刑法》第274條規定，敲詐勒索公私財物，數額較大或者多次敲詐勒索的，構成敲詐勒索罪。敲詐勒索，是指以非法占有為目的對他人實行威脅，使對方產生恐懼心理并基于恐懼心理處分財產，從而使行為人或第三者取得財產，被害人遭受財產損失的行為。②本案中孫某以揭發趙某殺人為要挾，迫使趙某基于恐懼心理而交出財物，孫某的行為完全符合敲詐勒索罪的構成要件。③雖然揭發犯罪的行為是合法行為，但這種合法行為是出于非法占有目的而實施的，為使他人產生恐懼心理處分財產的手段行為，實質上已經構成敲詐勒索罪的實行行為。④雖然趙某交付的是贗品，孫某未取得非法占有目的指向的名畫，但行為人犯罪目的是否實現不影響敲詐勒索罪的成立。

（2）關于法定刑的適用與犯罪形態的認定，可能存在兩種觀點：

①一種觀點是，對孫某應當按800萬元適用數額特別巨大的法定刑，同時適用未遂犯的規定，并將取得價值8000元的贗品的事實作為量刑情節，這種觀點將數額巨大與特別巨大作為加重構成要件。

②另一種觀點是，對孫某應當按8000元適用數額較大的法定刑，認定為犯罪既遂，不適用未遂犯的規定，這種觀點將數額較大視為單純的量刑因素或量刑規則。

5．孫某將贗品出賣給李某的行為是否構成犯罪？為什么？

答：孫某出賣贗品的行為不構成詐騙罪。理由：詐騙罪，是指行為人以非法占有為目的實施欺詐行為，使對方產生并基于錯誤認識處分財產，從而行為人取得財物，被害人遭受財產損失的犯罪。本案中孫某誤以為贗品是真品，才以600萬元的價格賣給李某，不具有非法占有目的，也沒有使對方產生錯誤認識而處分財產的企圖，因此其高價出賣贗品難以評價為欺詐行為。根據主客觀統一的原則，認定犯罪必須同時滿足犯罪構成的主客觀要件，由于孫某主觀上不具有詐騙罪的犯罪故意，也沒有實施欺詐行為，因此其出賣贗品的行為不構成詐騙罪。

三、（本題22分）

顧某（中國籍）常年居住M國，以豐厚報酬誘使徐某（另案處理）兩次回國攜帶毒品甲基苯丙胺進行販賣。2014年3月15日15時，徐某在B市某郊區交易時被公安人員當場抓獲。偵查中徐某供出了顧某。我方公安機關組成工作組按照與該國司法協助協定赴該國偵查取證，由M國警方抓獲了顧某，對其進行了訊問取證和住處搜查，并將顧某及相關證據移交中方。

檢察院以走私、販賣毒品罪對顧某提起公訴。鑒于被告人顧某不認罪并聲稱受到刑訊逼供，要求排除非法證據，一審法院召開了庭前會議，通過聽取控辯雙方的意見及調查證據材料，審判人員認定非法取證不成立。開庭審理后，一審法院認定被告人兩次分別販賣一包甲基苯丙胺和另一包重7.6克甲基苯丙胺判處其有期徒刑6年6個月。顧某不服提出上訴，二審法院以事實不清發回重審。原審法院重審期間，檢察院對一包甲基苯丙胺重量明確為2.3克并作出了補充起訴，據此原審法院以被告人兩次分別販賣2.3克、7.6克毒品改判顧某有期徒刑7年6個月。被告人不服判決再次上訴到二審法院。

問題：

1.M國警方移交的證據能否作為認定被告人有罪的證據？對控辯雙方提供的境外證據，法院應當如何處理？

2．本案一審法院庭前會議對非法證據的處理是否正確？為什么？

3．發回原審法院重審后，檢察院對一包甲基苯丙胺重量為2.3克的補充起訴是否正確？為什么？

4．發回重審后，原審法院的改判加刑行為是否違背上訴不加刑原則？為什么？

5．此案再次上訴后，二審法院在審理程序上應如何處理？

【參考答案】

1.M國警方移交的證據能否作為認定被告人有罪的證據？對控辯雙方提供的境外證據，法院應當如何處理？

答：（1）M國警方移交的證據可以作為認定被告人有罪的證據。（理由：《刑事訴訟法》第17條規定，根據中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則，我國司法機關和外國司法機關可以相互請求刑事司法協助。我國與M國簽訂了司法協助協定，警方赴M國請求該國警方抓捕、取證屬于司法協助的范圍，我國法院對境外證據認可其證據效力，本案司法協助程序符合規范，符合辦理刑事案件程序規定，所以移交的證據可以使用。）

（2）根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第405條第1款的規定，人民法院對來自境外的證據材料，應當對材料來源、提供人、提供時間以及提取人、提取時間等進行審查。經審查，能夠證明案件事實符合《刑事訴訟法》規定的，可以作為證據使用。但提供人或者我國與有關國家簽訂的雙邊條約對材料的使用范圍有明確限制的除外；材料來源不明或者真實性無法確認的，不得作為定案的證據。

2．本案一審法院庭前會議對非法證據的處理是否正確？為什么？

答：本案一審法院庭前會議對非法證據的處理不正確。理由：庭前會議應僅就非法證據排除等問題了解情況，聽取意見，不能作出決定，在庭審過程中才能作出是否排除的決定。（《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第99條規定，開庭審理前，當事人及其辯護人、訴訟代理人申請排除非法證據，人民法院經審查，對證據收集的合法性有疑問的，應當依照《刑事訴訟法》第182條第2款的規定召開庭前會議，就非法證據排除等問題了解情況，聽取意見。人民檢察院可以通過出示有關證據材料等方式，對證據收集的合法性加以說明。第102條規定，人民法院經審理，確認或者不能排除存在《刑事訴訟法》第54條規定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當排除。因此審判人員在庭前會議中認定非法取證不成立的做法是錯誤的。）

3．發回原審法院重審后，檢察院對一包甲基苯丙胺重量為2.3克的補充起訴是否正確？為什么？

答：補充起訴不正確。理由：本案第二審法院基于原審法院認定的一包甲基苯丙胺數量不明，以事實不清發回重審，重審中檢察機關明確為2.3克，只是補充說明不是補充起訴。補充起訴是在法院宣告判決前檢察機關發現有遺漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起訴和審理的。（《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第458條規定，在人民法院宣告判決前，人民檢察院發現被告人的真實身份或者犯罪事實與起訴書中敘述的身份或者指控犯罪事實不符的，或者事實、證據沒有變化，但罪名、適用法律與起訴書不一致的，可以變更起訴；發現遺漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起訴和審理的，可以追加、補充起訴。）

4．發回重審后，原審法院的改判加刑行為是否違背上訴不加刑原則？為什么？

答：違反了上訴不加刑原則。理由：第二審人民法院發回原審人民法院重新審理的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院不得加重被告人的刑罰。本案補充說明一包重量2.3克是原有的指控內容，不是新增加的犯罪事實。（《刑事訴訟法》第226條第1款規定，第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。）

5．此案再次上訴后，二審法院在審理程序上應如何處理？

答：（1）本案再次上訴后，二審法院可以組成合議庭不開庭審理，但應當訊問被告人、聽取辯護人、訴訟代理人意見。（理由：《刑事訴訟法》第223條第1、2款規定，第二審人民法院對于下列案件，應當組成合議庭，開庭審理：（一）被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認定的事實、證據提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件；（二）被告人被判處死刑的上訴案件；（三）人民檢察院抗訴的案件；（四）其他應當開庭審理的案件。第二審人民法院決定不開庭審理的，應當訊問被告人，聽取其他當事人、辯護人、訴訟代理人的意見。本案不屬于應當開庭審理的情形，所以，二審法院可以組成合議庭不開庭審理，但應當訊問被告人、聽取辯護人、訴訟代理人意見。）

（2）鑒于本案系發回重審后的上訴審，第二審法院不得以事實不清再發回原審法院重新審理。（理由：《刑事訴訟法》第225條第2款規定，原審人民法院對于因原判決事實不清楚或者證據不足的而發回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應當依法作出判決或者裁定，不得再發回原審人民法院重新審判。）

（3）二審法院如果認為原判決認定事實清楚、適用法律正確、量刑適當，應當裁定駁回上訴，維持原判；如果認為原判適用法律有錯誤或量刑不當，應當改判，但受上訴不加刑限制。（理由：《刑事訴訟法》第225條規定，第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經過審理后，應當按照下列情形分別處理：（一）原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當的，應當裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；（二）原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當的，應當改判；（三）原判決事實不清楚或者證據不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。原審人民法院對于依照前款第3項規定發回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應當依法作出判決或者裁定，不得再發回原審人民法院重新審判。第226條第1款規定，第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。）

（4）本案系上訴案件，第二審人民法院應當在2個月以內審結。（理由：《刑事訴訟法》第232條第1款規定，第二審人民法院受理上訴、抗訴案件，應當在2個月以內審結。對于可能判處死刑的案件或者附帶民事訴訟的案件，以及有本法第156條規定情形之一的，經省、自治區、直轄市高級人民法院批準或者決定，可以延長2個月；因特殊情況還需要延長的，報請最高人民法院批準。本案不屬于上述特殊情形，所以應在2個月以內審結。）

四、（本題22分）

自然人甲與乙訂立借款合同，其中約定甲將自己的一輛汽車作為擔保物讓與給乙。借款合同訂立后，甲向乙交付了汽車并辦理了車輛的登記過戶手續。乙向甲提供了約定的50萬元借款。

一個月后，乙與丙公司簽訂買賣合同，將該汽車賣給對前述事實不知情的丙公司并實際交付給了丙公司，但未辦理登記過戶手續，丙公司僅支付了一半購車款。某天，丙公司將該汽車停放在停車場時，該車被丁盜走。丁很快就將汽車出租給不知該車來歷的自然人戊，戊在使用過程中因汽車故障送到己公司修理。己公司以戊上次來修另一輛汽車時未付修理費為由扣留該汽車。汽車扣留期間，己公司的修理人員庚偷開上路，違章駕駛撞傷行人辛，辛為此花去醫藥費2000元。現丙公司不能清償到期債務，法院已受理其破產申請。

問題：

1．甲與乙關于將汽車讓與給債權人乙作為債務履行擔保的約定效力如何？為什么？乙對汽車享有什么權利？

2．甲主張乙將汽車出賣給丙公司的合同無效，該主張是否成立？為什么？

3．丙公司請求乙將汽車登記在自己名下是否具有法律依據？為什么？

4．丁與戊的租賃合同是否有效？為什么？丁獲得的租金屬于什么性質？

5．己公司是否有權扣留汽車并享有留置權？為什么？

6．如不考慮交強險責任，辛的2000元損失有權向誰請求損害賠償？為什么？

7．丙公司與乙之間的財產訴訟管轄應如何確定？法院受理丙公司破產申請后，乙能否就其債權對丙公司另行起訴并按照民事訴訟程序申請執行？

【參考答案】

1．甲與乙關于將汽車讓與給債權人乙作為債務履行擔保的約定效力如何？為什么？乙對汽車享有什么權利？

答：（1）甲與乙關于將汽車讓與給債權人乙作為債務履行擔保的約定有效。理由：雖然我國《物權法》中沒有明確規定這種讓與擔保方式，但是《物權法》也沒有對此作出禁止性規定。學理上，讓與擔保，是指債務人或第三人為擔保債務人的債務，將擔保標的物的所有權等權利轉移于擔保權人，從而使擔保權人在不超過擔保之目的范圍內，于債務清償后，擔保標的物返還給債務人或第三人，債務不履行時，擔保權人可以就該標的物受償的權利。甲與乙自愿通過合同的約定，以轉移所有權的方式達到擔保目的，沒有違反法律法規的強制性規定，且也符合合同自愿、自由、鼓勵交易的立法目的，所以甲與乙關于將汽車讓與給債權人乙作為債務履行擔保的約定是有效的。

（2）答案一：乙享有的不是所有權，而是以所有權人的名義享有擔保權。理由：在讓與擔保中，債權人對債務人有債務清償之請求權，在債務人逾期不履行債務時，債權人得就標的物行使擔保權，就標的物變賣或折價所得價金優先受償。因為甲與乙關于將汽車讓與給債權人乙作為債務履行擔保的約定有效，所以乙對汽車享有的應當是擔保權，即在甲逾期不履行債務時，乙可以就標的物變賣或折價所得價金優先受償。

答案二：乙對汽車享有的是所有權。理由：《物權法》第23條規定，動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力，但法律另有規定的除外。第24條規定，船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人。因為甲已向乙交付了汽車并辦理了車輛的登記過戶手續，所以乙合法對汽車享有所有權。

2．甲主張乙將汽車出賣給丙公司的合同無效，該主張是否成立？為什么？

答：甲的主張不能成立。

答案一：乙已經對汽車享有所有權，所以其將汽車出賣給丙公司屬于有權處分，且丙公司對前述事實不知情，不存在惡意串通等導致合同無效的其他因素。乙丙之間的買賣合同意思表示真實自愿，不違反法律法規的強制性規定，為有效的合同，因而甲的主張不能成立。

答案二：《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條規定，當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。雖然乙對汽車僅享有擔保權，其將汽車出賣給丙公司的行為屬于無權處分，該行為對甲也構成違約，但是無權處分并不影響合同效力，法律并不要求出賣人在訂立買賣合同時對標的物享有所有權或者處分權，只要意思表示真實自愿，不違反法律法規的強制性規定，乙丙之間的買賣合同有效。因而甲的主張不能成立。

3．丙公司請求乙將汽車登記在自己名下是否具有法律依據？為什么？

答：丙公司請求乙將汽車登記在自己名下是有法律依據的。理由：《物權法》第23條規定，動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力，但法律另有規定的除外。《物權法》第24條規定，船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人。《合同法》第60條規定，當事人應當按照約定全面履行自己的義務。乙丙之間的買賣合同有效，根據全面履行原則，乙負有交付汽車并將汽車登記在丙名下的義務。且自乙將汽車交付后，丙公司就取得了汽車的所有權，丙作為汽車的所有權人，有權請求乙將汽車登記在自己名下以對抗善意第三人，保障自己作為所有權人全面支配其客體即汽車的權利。

4．丁與戊的租賃合同是否有效？為什么？丁獲得的租金屬于什么性質？

答：（1）丁與戊的租賃合同有效。理由：《合同法》第212條規定，租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。依該規定，租賃合同是以物的使用、收益為目的，出租人負有將租賃物交付承租人使用的義務。租賃合同的出租人是否為租賃物的所有人或使用人，并不影響租賃合同的效力。以他人之物出租的，租賃合同仍有效，但必須以出租人將標的物交付承租人使用為前提，只要滿足這一前提，那么承租人仍應交付租金，而不得以出租人不享有租賃物的所有權為由抗辯。本題中雖然丁不享有所有權或處分權，但是無權處分并不影響租賃合同效力。

（2）丁獲得的租金屬于不當得利。《民法通則》第92條規定，沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。丁不是汽車的所有權人或用益物權人，無權享有對汽車使用、收益的權利，所以丁獲得的租金沒有合法依據，且丙公司因此遭受了損失，該租金屬于不當得利，應當返還給丙公司。

5．己公司是否有權扣留汽車并享有留置權？為什么？

答：己公司無權扣留汽車并享有留置權。理由：《物權法》第231條規定，債權人留置的動產，應當與債權屬于同一法律關系，但企業之間留置的除外。而在本案中，己公司因戊上次來修另一輛汽車時未付修理費而取得的債權與汽車無牽連關系，且戊為自然人，己公司與戊之間不成立商事留置關系。故己公司無權扣留汽車并享有留置權。

6．如不考慮交強險責任，辛的2000元損失有權向誰請求損害賠償？為什么？

答：辛的2000元損失有權向戊、己公司、庚請求賠償。理由：戊系承租人，系汽車的使用權人；庚是己公司的雇員，庚的行為屬于職務行為，己應當承擔雇用人（或雇主）責任；庚系肇事人（或者答直接侵權行為人）。

（《侵權責任法》第49條規定，因租賃、借用等情形機動車所有人與使用人不是同一人時，發生交通事故后屬于該機動車一方責任的，由保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內予以賠償。不足部分，由機動車使用人承擔賠償責任；機動車所有人對損害的發生有過錯的，承擔相應的賠償責任。本題中，戊作為承租人，系汽車的使用權人，其扣留汽車期間未盡妥善保管義務，以致被庚偷開上路，對最終的損害有過錯，故辛有權向汽車的使用權人戊請求損害賠償。《侵權責任法》第52條規定，盜竊、搶劫或者搶奪的機動車發生交通事故造成損害的，由盜竊人、搶劫人或者搶奪人承擔賠償責任。保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內墊付搶救費用的，有權向交通事故責任人追償。《最高人民法院關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第2條規定，未經允許駕駛他人機動車發生交通事故造成損害，當事人依照《侵權責任法》第49條的規定請求由機動車駕駛人承擔賠償責任的，人民法院應予支持。機動車所有人或者管理人有過錯的，承擔相應的賠償責任，但具有《侵權責任法》第52條規定情形的除外。庚為肇事人即直接侵權行為人。同時，因為庚是己公司的雇員，庚的行為屬于職務行為，己公司應當承擔法人的替代責任。故辛有權向直接侵權人庚和雇主己公司請求損害賠償。）

7．丙公司與乙之間的財產訴訟管轄應如何確定？法院受理丙公司破產申請后，乙能否就其債權對丙公司另行起訴并按照民事訴訟程序申請執行？

答：（1）在法院已受理丙公司的破產申請后，丙公司與乙之間的財產訴訟應該由破產案件受理的人民法院管轄。理由：《企業破產法》第21條規定，人民法院受理破產申請后，有關債務人的民事訴訟，只能向受理破產申請的人民法院提起。

（2）法院受理丙公司破產申請后，乙應當按照《企業破產法》規定的程序申報債權，如果對于債權有爭議，可以向受理破產申請的人民法院提起訴訟，但不能按照民事訴訟程序申請執行。理由：《企業破產法》第19條規定，人民法院受理破產申請后，有關債務人財產的保全措施應當解除，執行程序應當中止。第44條規定，人民法院受理破產申請時對債務人享有債權的債權人，依照本法規定的程序行使權利。第48條規定，債權人應當在人民法院確定的債權申報期限內向管理人申報債權。第58條第3款規定，債務人、債權人對債權表記載的債權有異議的，可以向受理破產申請的人民法院提起訴訟。據此，法院受理丙公司破產申請后，乙應當申報債權，如果對于債權有爭議，可以向受理破產申請的人民法院提起訴訟，但不能按照民事訴訟程序申請執行。

五、（本題18分）

美森公司成立于2009年，主要經營煤炭。股東是大雅公司以及莊某、石某。章程規定公司的注冊資本是1000萬元，三個股東的持股比例是5︰3︰2；各股東應當在公司成立時一次性繳清全部出資。大雅公司將之前歸其所有的某公司的凈資產經會計師事務所評估后作價500萬元用于出資，這部分資產實際交付給美森公司使用；莊某和石某以貨幣出資，公司成立時莊某實際支付了100萬元，石某實際支付了50萬元。

大雅公司委派白某擔任美森公司的董事長兼法定代表人。2010年，趙某欲入股美森公司，白某、莊某和石某一致表示同意，于是趙某以現金出資50萬元，公司出具了收款收據，但未辦理股東變更登記。趙某還領取了2010年和2011年的紅利共10萬元，也參加了公司的股東會。

2012年開始，公司經營逐漸陷入困境。莊某將其在美森公司中的股權轉讓給了其妻弟杜某。此時，趙某提出美森公司未將其登記為股東，所以自己的50萬元當時是借款給美森公司的。白某稱美森公司無錢可還，還告訴趙某，為維持公司的經營，公司已經向甲、乙公司分別借款60萬元和40萬元；向大雅公司借款500萬元。

2013年11月，大雅公司指示白某將原出資的資產中價值較大的部分逐漸轉入另一子公司美陽公司。對此，杜某、石某和趙某均不知情。

此時，甲公司和乙公司起訴了美森公司，要求其返還借款及相應利息。大雅公司也主張自己曾借款500萬元給美森公司，要求其償還。趙某、杜某及石某聞訊后也認為利益受損，要求美森公司返還出資或借款。

問題：

1．應如何評價美森公司成立時三個股東的出資行為及其法律效果？

2．趙某與美森公司是什么法律關系？為什么？

3．莊某是否可將其在美森公司中的股權進行轉讓？為什么？這種轉讓的法律后果是什么？

4．大雅公司讓白某將原來用作出資的資產轉移給美陽公司的行為是否合法？為什么？

5．甲公司和乙公司對美森公司的債權，以及大雅公司對美森公司的債權，應否得到受償？其受償順序如何？

6．趙某、杜某和石某的請求及理由是否成立？他們應當如何主張自己的權利？

【參考答案】

1．應如何評價美森公司成立時三個股東的出資行為及其法律效果？

答：（1）大雅公司履行了自己的出資義務。大雅公司將歸自己所有的凈資產作為出資，與實物等非貨幣形式的出資相似，這些凈資產已經會計師事務所作價評估并且已經由美森公司實際占有和使用，即完成了相應的財產權轉移手續，所以應當認定大雅公司履行了自己的出資義務。（理由：《公司法》第27條規定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。第28條第1款規定，股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶；以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。）

（2）莊某和石某沒有完全履行出資義務。莊某應出資300萬，實際出資100萬；石某應出資200萬，實際出資50萬，所以兩個人未完全履行出資義務，應當承擔繼續履行出資義務的責任并承擔相應的違約責任。（理由：《公司法》第28條第2款規定，股東不按照第1款規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。）

2．趙某與美森公司是什么法律關系？為什么？

答：趙某與美森公司是投資關系。理由：投資與借貸是不同的法律關系。趙某自己主張是借貸關系中的債權人，但根據《公司法規定（三）》第23條的規定，當事人依法履行出資義務或者依法繼受取得股權后，公司未根據《公司法》第31條、第32條的規定簽發出資證明書、記載于股東名冊并辦理公司登記機關登記，當事人請求公司履行上述義務的，人民法院應予支持。趙某雖然沒有被登記為股東，但是他在2010年時出于自己的真實意思表示，愿意出資成為股東，其他股東及股東代表均同意，并且趙某實際交付了50萬元出資，參與了分紅及公司的經營，這些行為均非債權人可為，所以趙某具備實際出資人的地位，在公司內部也享有實際出資人的權利。

3．莊某是否可將其在美森公司中的股權進行轉讓？為什么？這種轉讓的法律后果是什么？

答：（1）莊某可以將其在美森公司中的股權進行轉讓。理由：《公司法規定（三）》第18條規定，有限責任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務即轉讓股權，受讓人對此知道或者應當知道，公司請求該股東履行出資義務、受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持；公司債權人依照本規定第13條第2款向該股東提起訴訟，同時請求前述受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持。盡管莊某沒有全面履行自己的出資義務，但其股權也是可以轉讓的。受讓人是其妻弟，按生活經驗應當推定杜某是知情的。

（2）這種轉讓的法律后果是：如果受讓人知道該股東未履行或者未全面履行出資義務即轉讓股權，轉讓人和受讓人對公司以及債權人要承擔連帶責任，受讓人承擔責任后可向轉讓人進行追償。

4．大雅公司讓白某將原來用作出資的資產轉移給美陽公司的行為是否合法？為什么？

答：大雅公司轉移資產的行為不合法。理由：《公司法》第3條規定，公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。第35條規定，公司成立后，股東不得抽逃出資。公司具有獨立人格，股東的出資是公司財產。出資后的資產屬于公司而非股東所有，故大雅公司無權將公司資產轉移，該轉移出資的行為構成抽逃出資，損害了公司的責任財產，侵害了美森公司、美森公司股東（杜某和石某）的利益，也侵害了甲、乙這些債權人的利益。白某作為董事長，協助股東大雅公司抽逃出資，應共同對公司及債權人承擔連帶責任。

5．甲公司和乙公司對美森公司的債權，以及大雅公司對美森公司的債權，應否得到受償？其受償順序如何？

答：（1）甲公司、乙公司和大雅公司都是普通債權，應當得到受償。理由：《公司法》第21條規定，公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關系損害公司利益。我國公司法并未禁止公司與其股東之間的交易，只是規定關聯交易不得損害公司和債權人的利益，因此大雅公司可以借錢給美森公司，只要雙方之間的借款合同真實、有效，大雅公司就享有對美森公司的債權。作為普通債權，甲公司、乙公司和大雅公司都應當得到清償。

（2）在受償順序方面，答案一：大雅公司應當后于甲、乙公司受償。理由：作為股東（母公司）損害了美森公司的獨立人格，也損害了債權人的利益，其債權應當在順序上劣后于正常交易中的債權人甲和乙，這是深石原則的運用。深石原則，是指為了保障公司債權人的正當利益免受控股股東的不法侵害，在公司進行清算、和解和重整等程序中，根據控制股東是否有不公平行為，而決定其債權是否應劣后于其他債權人受償的原則。

答案二：大雅公司應當后于甲、乙公司受償。理由：根據民法公平原則，控股股東大雅公司轉移公司財產、侵害公司利益，大雅公司的債權在順序方面應當劣后于其他債權人。

答案三：大雅公司、甲、乙的債權應平等受償。理由：債權具有平等性，當數個債權人對于同一債務人先后發生數個債權時，各個債權具有同等的效力，不因債權的發生先后而有所差異。債權的平等性意味著債權無優先受償性，當債務人的財產不足以清償全部債務時，各債權人只能按其債權數額的比例進行受償。大雅公司、甲、乙對美森公司的債權都是普通債權，無優先受償性，應該平等受償，當美森公司的財產不足以清償全部債務時，按各自債權比例進行受償。

6．趙某、杜某和石某的請求及理由是否成立？他們應當如何主張自己的權利？

答：趙某和杜某、石某的請求不成立。理由：《公司法》第35條規定，公司成立后，股東不得抽逃出資。趙某是實際出資人或實際股東，杜某和石某是股東。基于公司資本維持原則，股東不得要求退股，即不能要求退還出資。

大雅公司作為大股東轉移資產的行為損害了公司的利益，也就損害了股東的利益，因此他們可以向大雅公司提出賠償請求。同時，白某作為公司的高級管理人員其行為也損害了股東利益，他們也可以起訴白某請求其承擔賠償責任。理由：《公司法規定（三）》第14條第1款規定，股東抽逃出資，公司或者其他股東請求其向公司返還出資本息、協助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持。

六、（本題22分）

陳某轉讓一輛中巴車給王某但未辦過戶。王某為了運營，與明星汽運公司簽訂合同，明確掛靠該公司，王某每月向該公司交納500元，該公司為王某代交規費、代辦各種運營手續、保險等。明星汽運公司依約代王某向鴻運保險公司支付了該車的交強險費用。

2015年5月，王某所雇司機華某駕駛該中巴車致行人李某受傷，交警大隊認定中巴車一方負全責，并出具事故認定書。但華某認為該事故認定書有問題，提出雖肇事車輛車速過快，但李某橫穿馬路沒有走人行橫道，對事故發生也負有責任。因賠償問題協商無果，李某將王某和其他相關利害關系人訴至F省N市J縣法院，要求王某、相關利害關系人向其賠付治療費、誤工費、交通費、護理費等費用。被告王某委托N市甲律師事務所劉律師擔任訴訟代理人。

案件審理中，王某提出其與明星汽運公司存在掛靠關系、明星汽運公司代王某向保險公司交納了該車的交強險費用、交通事故發生時李某橫穿馬路沒走人行橫道等事實；李某陳述了自己受傷、治療、誤工、請他人護理等事實。訴訟中，各利害關系人對上述事實看法不一。李某為支持自己的主張，向法院提交了因誤工被扣誤工費、為就醫而支付交通費、請他人護理而支付護理費的書面證據。但李某聲稱治療的相關診斷書、處方、藥費和治療費的發票等不慎丟失，其向醫院收集這些證據遭拒絕。李某向法院提出書面申請，請求法院調查收集該證據，J縣法院拒絕。

在訴訟中，李某向J縣法院主張自己共花治療費36650元，誤工費、交通費、護理費共計12000元。被告方僅認可治療費用15000元。J縣法院對案件作出判決，在治療費方面支持了15000元。雙方當事人都未上訴。

一審判決生效一個月后，李某聘請N市甲律師事務所張律師收集證據、代理本案的再審，并商定實行風險代理收費，約定按協議標的額的35%收取律師費。經律師說服，醫院就李某治傷的相關診斷書、處方、藥費和治療費的支付情況出具了證明，李某據此向法院申請再審，法院受理了李某的再審申請并裁定再審。

再審中，李某提出增加賠付精神損失費的訴訟請求，并要求張律師一定堅持該意見，律師將其寫入訴狀。

問題：

1．本案的被告是誰？簡要說明理由。

2．就本案相關事實，由誰承擔證明責任？簡要說明理由。

3．交警大隊出具的事故認定書，是否當然就具有證明力？簡要說明理由。

4．李某可以向哪個（些）法院申請再審？其申請再審所依據的理由應當是什么？

5．再審法院應當按照什么程序對案件進行再審？再審法院對李某增加的再審請求，應當如何處理？簡要說明理由。

6．根據律師執業規范，評價甲律師事務所及律師的執業行為，并簡要說明理由。

【參考答案】

1．本案的被告是誰？簡要說明理由。

答：本案的被告根據原告的不同主張分為不同情況：（1）原告主張掛靠單位和被掛靠單位承擔責任的，王某、明星汽運公司、鴻運保險公司為共同被告。（2）原告不主張掛靠單位承擔責任的，王某、鴻運保險公司為共同被告。理由：《侵權責任法》第50條規定，當事人之間已經以買賣等方式轉讓并交付機動車但未辦理所有權轉移登記，發生交通事故后屬于該機動車一方責任的，由保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內予以賠償。不足部分，由受讓人承擔賠償責任。據此，鴻運保險公司、受讓人王某應承擔賠償責任，該兩者是適格被告。《民訴解釋》第54條規定，以掛靠形式從事民事活動，當事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人。明星汽運公司為王某從事中巴車運營的被掛靠單位，若原告主張掛靠單位和被掛靠單位承擔責任，則明星汽運公司與王某、鴻運保險公司是共同被告；若原告不主張掛靠單位承擔責任，則王某、鴻運保險公司為共同被告。

2．就本案相關事實，由誰承擔證明責任？簡要說明理由。

答：王某與明星汽運公司存在掛靠關系的事實由王某承擔證明責任；明星汽運公司依約代王某向鴻運保險公司交納了該車的強制保險費用的事實由王某承擔證明責任；交通事故發生時李某橫穿馬路沒走人行通道的事實，由王某承擔證明責任；李某受傷狀況、治療狀況、誤工狀況、請他人護理狀況等事實，由李某承擔證明責任。理由：《民訴解釋》第91條規定，人民法院應當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔，但法律另有規定的除外：（一）主張法律關系存在的當事人，應當對產生該法律關系的基本事實承擔舉證證明責任；（二）主張法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的當事人，應當對該法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。訴訟中，在通常情況下，誰主張事實支持自己的權利主張，由誰來承擔自己所主張的事實的證明責任。本案上述事實，不存在法律另有規定的特殊情形，因此由相對應的事實主張者承擔證明責任。

3．交警大隊出具的事故認定書，是否當然就具有證明力？簡要說明理由。

答：交警大隊出具的事故認定書，不當然具有證明力。理由：在訴訟中，交警大隊出具的事故認定書只是證據的一種，其所證明的事實與案件其他證據所證明的事實是否一致，以及法院是否確信該事故認定書所確認的事實，法院有權根據案件的綜合情況予以判斷，即該事故認定書的證明力由法院判斷后確定。根據《民訴解釋》第114條的規定，國家機關或者其他依法具有社會管理職能的組織，在其職權范圍內制作的文書所記載的事項推定為真實，但有相反證據足以推翻的除外。必要時，人民法院可以要求制作文書的機關或者組織對文書的真實性予以說明。交警大隊認定中巴車一方負全責，但華某認為該事故認定書有問題，主張受害人李某橫穿馬路沒有走人行橫道，對事故發生也負有責任。如果華某就該事實主張能夠提供足以推翻事故認定書結論的證據，則法院可以改變事故認定結論。因而，交警大隊出具的事故認定書，并不當然具有證明力。

4．李某可以向哪個（些）法院申請再審？其申請再審所依據的理由應當是什么？

答：（1）李某可以向F省N市中級法院申請再審。理由：《民事訴訟法》第199條規定，當事人對已經發生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審；當事人一方人數眾多或者當事人雙方為公民的案件，也可以向原審人民法院申請再審。當事人申請再審的，不停止判決、裁定的執行。再審案件原則上向原審法院的上級法院提出，本案不存在向原審法院申請再審的法定事由，因此李某應向原審法院的上級法院即F省N市中級法院申請再審。

（2）再審的理由為：對審理案件需要的主要證據，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調查收集，人民法院未調查收集；有新的證據，足以推翻原判決。根據《民事訴訟法》第200條的規定，對審理案件需要的主要證據，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調查收集，人民法院未調查收集的；有新的證據，足以推翻原判決的……當事人申請再審，人民法院應當再審。本案中，對于證明損害數額的主要證據，李某因客觀原因無法自行收集，在一審中書面申請人民法院調取證據遭到拒絕。此外，一審判決生效后，李某有新的證據，足以推翻原判決裁定。因此李某具有申請再審的法定事由，人民法院應當再審。

5．再審法院應當按照什么程序對案件進行再審？再審法院對李某增加的再審請求，應當如何處理？簡要說明理由。

答：（1）再審法院應當按照第二審程序對案件進行再審。理由：《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監督程序若干問題的解釋》第27條規定，上一級人民法院經審查認為申請再審事由成立的，一般由本院提審。根據《民事訴訟法》第207條的規定，人民法院按照審判監督程序再審的案件，發生法律效力的判決、裁定是上級人民法院按照審判監督程序提審的，按照第二審程序審理，所作的判決、裁定是發生法律效力的判決、裁定。本案中受理并裁定對案件進行再審的，是原審法院的上級法院，應當適用第二審程序對案件進行再審。

（2）再審法院對李某增加的再審請求，應裁定不予受理，且該請求也不屬于可以另行起訴的情形，再審法院也不可告知另行起訴。理由：《民訴解釋》第405條規定，人民法院審理再審案件應當圍繞再審請求進行。當事人的再審請求超出原審訴訟請求的，不予審理；符合另案訴訟條件的，告知當事人可以另行起訴。根據《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第6條的規定，當事人在侵權訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結后，又基于同一侵權事實另行起訴請求賠償精神損害賠償的，人民法院不予受理。李某的再審請求超出原審訴訟請求的范圍，且該增加的訴訟請求為賠付精神損失費，因此人民法院應裁定不予受理，也不可告知其另行起訴。

6．根據律師執業規范，評價甲律師事務所及律師的執業行為，并簡要說明理由。

答：（1）甲律師事務所及律師可以適用風險代理，但風險代理收費按規定不得高于30%。理由：《律師服務收費管理辦法》第13條規定，實行風險代理收費，律師事務所應當與委托人簽訂風險代理收費合同，約定雙方應承擔的風險責任、收費方式、收費數額或比例。實行風險代理收費，最高收費金額不得高于收費合同約定標的額的30%。本案約定的風險代理收費高于30%，違反了律師執業規范。

（2）甲律所張律師擔任李某申訴代理人，違反《律師執業行為規范》。理由：《律師執業行為規范》50條第7項規定，在委托關系終止后，同一律師事務所或同一律師在同一案件后續審理或者處理中又接受對方當事人委托的，律師及律師事務所不得與當事人建立或維持委托關系。本案被告王某曾由甲律所劉律師擔任訴訟代理人，因此同一律所的張律師不得在后續審理中接受原告李某委托。

（3）李某增加訴訟請求不符合有關規定，律師應指出而未能指出，有違“以事實為根據、以法律為準繩”的執業原則及勤勉盡責的要求。

七、（本題24分）

材料一（案情）：孫某與村委會達成在該村采砂的協議，期限為5年。孫某向甲市乙縣國土資源局申請采礦許可，該局向孫某發放采礦許可證，載明采礦的有效期為2年，至2015年10月20日止。

2015年10月15日，乙縣國土資源局通知孫某，根據甲市國土資源局日前發布的《嚴禁在自然保護區采砂的規定》，采礦許可證到期后不再延續，被許可人應立即停止采砂行為，撤回采砂設施和設備。

孫某以與村委會協議未到期、投資未收回為由繼續開采，并于2015年10月28日向乙縣國土資源局申請延續采礦許可證的有效期。該局通知其許可證已失效，無法續期。

2015年11月20日，乙縣國土資源局接到舉報，得知孫某仍在采砂，以孫某未經批準非法采砂，違反《礦產資源法》為由，發出《責令停止違法行為通知書》，要求其停止違法行為。孫某向法院起訴請求撤銷通知書，一并請求對《嚴禁在自然保護區采砂的規定》進行審查。

孫某為了解《嚴禁在自然保護區采砂的規定》內容，向甲市國土資源局提出政府信息公開申請。

材料二：涉及公民、法人或其他組織權利和義務的規范性文件，按照政府信息公開要求和程序予以公布。推行行政執法公示制度。推進政務公開信息化，加強互聯網政務信息數據服務平臺和便民服務平臺建設。（摘自《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》）

問題：

（一）結合材料一回答以下問題：

1．《行政許可法》對被許可人申請延續行政許可有效期有何要求？行政許可機關接到申請后應如何處理？

2．孫某一并審查的請求是否符合要求？根據有關規定，原告在行政訴訟中提出一并請求審查行政規范性文件的具體要求是什么？

3．行政訴訟中，如法院經審查認為規范性文件不合法，應如何處理？

4．對《責令停止違法行為通知書》的性質作出判斷，并簡要比較行政處罰與行政強制措施的不同點。

【參考答案】

1．《行政許可法》對被許可人申請延續行政許可有效期有何要求？行政許可機關接到申請后應如何處理？

答：《行政許可法》第50條規定，被許可人需要延續依法取得的行政許可的有效期的，應當在該行政許可有效期屆滿30日前向作出行政許可決定的行政機關提出申請。但是，法律、法規、規章另有規定的，依照其規定。行政機關應當根據被許可人的申請，在該行政許可有效期屆滿前作出是否準予延續的決定；逾期未作決定的，視為準予延續。孫某于2015年10月28日向乙縣國土資源局申請延續采礦許可證的有效期，已經超過提前30日的法定期限。行政機關接到孫某的申請后應該進行審查，并在該行政許可有效期屆滿前作出是否準予延續的決定。

2．孫某一并審查的請求是否符合要求？根據有關規定，原告在行政訴訟中提出一并請求審查行政規范性文件的具體要求是什么？

答：（1）本案中，因《嚴禁在自然保護區采砂的規定》并非被訴行政行為（責令停止違法行為通知）作出的依據，孫某的請求不成立。

（2）根據《行政訴訟法》第53條和司法解釋的規定，原告在行政訴訟中一并請求審查規范性文件需要符合下列要求：一是該規范性文件為國務院部門和地方政府及其部門制定的規范性文件，但不含規章；二是該規范性文件是被訴行政行為作出的依據；三是應在第一審開庭審理前提出；有正當理由的，也可以在法庭調查中提出。

（《行政訴訟法》第53條規定，公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規范性文件進行審查。前款規定的規范性文件不含規章。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第20條規定，公民、法人或者其他組織請求人民法院一并審查《行政訴訟法》第53條規定的規范性文件，應當在第一審開庭審理前提出；有正當理由的，也可以在法庭調查中提出。）

3．行政訴訟中，如法院經審查認為規范性文件不合法，應如何處理？

答：法院不作為認定被訴行政行為合法的依據，并在裁判理由中予以闡明。作出生效裁判的法院應當向規范性文件的制定機關提出處理建議，并可以抄送制定機關的同級政府或上一級行政機關。（《行政訴訟法》第64條規定，人民法院在審理行政案件中，經審查認為本法第53條規定的規范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據，并向制定機關提出處理建議。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第21條規定，規范性文件不合法的，人民法院不作為認定行政行為合法的依據，并在裁判理由中予以闡明。作出生效裁判的人民法院應當向規范性文件的制定機關提出處理建議，并可以抄送制定機關的同級人民政府或者上一級行政機關。）

4．對《責令停止違法行為通知書》的性質作出判斷，并簡要比較行政處罰與行政強制措施的不同點。

答：（1）本案中，責令《停止違法行為通知》在于制止孫某的違法行為，不具有制裁性質，歸于行政強制措施更為恰當。

（2）行政處罰和行政強制措施的不同主要體現在下列方面：①目的不同。行政處罰的目的是制裁性，給予違法者制裁是本質特征；行政強制措施主要目的在于制止性和預防性，即在行政管理中制定違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大等。②行政處罰是對違法行為查處作出的處理決定，常發生在行政程序終了之時；行政強制措施是對人身自由、財物等實施的暫時性限制、控制措施，常發生在行政程序前端。③表現形式不同。行政處罰主要有警告、罰款、沒收違法所得、責令停產停業、暫扣或吊銷許可證、執照、行政拘留等；行政強制措施主要有限制公民自由、查封、扣押、凍結等。

（二）結合材料一和材料二作答（要求觀點明確，邏輯清晰、說理充分、文字通暢；總字數不得少于500字）：

談談政府信息公開的意義和作用，以及處理公開與不公開關系的看法。

【參考答案】

答：（1）政府信息公開是指公民、組織對行政機關在行使行政職權的過程中掌握或控制的信息擁有知情權，除法律明確規定的不予公開事項外，行政機關應當通過有效方式向公眾和當事人公開。在當今信息時代，信息的價值和意義難以估量，對經濟和社會發展的作用巨大，充分發揮信息的效用，是政府的重要職責。

（2）政府信息公開的主要意義、作用有以下幾點：第一，充分發揮政府信息的效用、服務于社會與公眾。政府信息是一種公共產品，應該服務于社會、回饋社會。第二，使相對人了解政府運作、行政行為的背景資料，增加溝通與認同，減少對抗，構建和諧社會。第三，保障公眾行使對政府和國家管理活動的知情權、了解權，為其進一步行使參與權、監督權提供了信息保障。知情權是我國公民基本權利的一項應有內容。要充分實現公民的知情權，就必須建立政府信息公開制度予以保障。第四，提高政府工作的透明度，打造陽光政府。“陽光是最好的防腐劑”，政府信息公開可以將政府的活動置于公眾的監督之下，可以推進行政的公正，對防止腐敗具有重要作用。第五，政府信息公開可以滿足公民、組織的個人需要、推動社會進步和科學研究的發展。

（3）處理政府信息公開與不公開關系，應當堅持“以公開為常態，不公開為例外”的原則。這一原則對行政機關的具體要求是：一方面，除了少數涉及國家秘密、個人隱私和商業秘密的信息之外，政府信息應當普遍公開；另一方面，即使是那些部分涉及國家秘密、個人隱私和商業秘密的信息，也可以將這些內容分割后，將不涉密的其他部分予以公開。

（4）材料一的案件涉及到了行政規范性文件公開的問題，材料二中《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》也提出了這方面的要求。按照決定的要求和《政府信息公開條例》的規定，涉及公民、法人或其他組織權利和義務的規范性文件，要按照政府信息公開要求和程序予以公布。因此，甲市國土資源局應當向孫某公開《嚴禁在自然保護區采砂的規定》這一規范性文件，并應加強政務信息數據服務平臺和便民服務平臺建設，使公眾能夠以便捷、高效的方式了解這些規范性文件。