二、犯罪構(gòu)成

案例3  羅某、賴某強(qiáng)奸、綁架與敲詐勒索案

2010年5月30日，羅某與賴某在某市僻靜小樹林內(nèi)，持刀威逼在此談戀愛的許某和蒙某脫衣并強(qiáng)迫蒙、許進(jìn)行性行為。羅、賴2人在旁邊觀看以滿足自己性欲，尋求精神刺激。后羅某猛然發(fā)現(xiàn)蒙某是某市稅務(wù)局局長，羅、賴2人便使用手機(jī)拍下錄像，然后以此對蒙某相威脅。帶其行至附近銀行對其進(jìn)行敲詐，取走蒙某賬上10萬元人民幣。蒙某因已有家庭，并且怕事件曝光影響仕途，一直不敢報(bào)案，羅某和賴某得以逃脫。2010年11月20日，羅某因無法償還所欠他人債務(wù)，將蒙某的女兒蒙甲誘騙上車后，向蒙某打電話聲稱借5萬元人民幣救急，否則便不放回蒙甲并公開5月30日所攝錄影帶。打完電話后，出于害怕，羅某放棄了犯罪，并雇車將蒙甲送回家。

【問題】

1．羅某將蒙甲騙走借錢構(gòu)成何罪？處于何種犯罪狀態(tài)？該如何處理？

2．羅、賴二人強(qiáng)迫蒙、許進(jìn)行性行為該如何認(rèn)定？為什么？

3．蒙某與許某進(jìn)行性行為，蒙某是否與羅、賴構(gòu)成共同犯罪？如是，如何定罪處罰；如否，請說明理由。

4．為尋求精神刺激強(qiáng)迫別人實(shí)施性交、猥褻行為如何認(rèn)定？屬于理論上的何種罪數(shù)形態(tài)，如何處罰？

5．以錄影帶對蒙某相威脅，帶其行至附近銀行對其進(jìn)行敲詐該如何定性？為什么？

6．如果羅某實(shí)質(zhì)上并未綁走蒙甲而威脅蒙某索取財(cái)物，該如何認(rèn)定？為什么？

【考點(diǎn)】綁架罪；緊急避險(xiǎn)；間接正犯；吸收犯；搶劫罪；敲詐勒索罪；犯罪既遂；強(qiáng)奸罪

【參考答案】

1．羅某將蒙甲騙走借錢構(gòu)成何罪？處于何種犯罪狀態(tài)？該如何處理？

答：構(gòu)成綁架罪既遂。

綁架犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)是，只要行為人以勒索財(cái)物或其他非法目的，實(shí)施了綁架并控制他人的行為，即屬犯罪既遂，而不論行為人勒索的財(cái)物是否到手或者其他目的是否達(dá)到。就本案而言，羅某以勒索財(cái)物為目的，實(shí)際控制了被害人，已然完成了《刑法》所規(guī)定的綁架罪全部主客觀構(gòu)成要件，足以認(rèn)定為構(gòu)成綁架罪既遂。之后，其不再繼續(xù)勒索財(cái)物，且將人質(zhì)安全送回，均為犯罪既遂后的補(bǔ)救措施，可作為酌定量刑情節(jié)。

2．羅、賴二人強(qiáng)迫蒙、許進(jìn)行性行為該如何認(rèn)定？為什么？

答：構(gòu)成強(qiáng)奸罪。因?yàn)?人將蒙某當(dāng)作工具強(qiáng)迫其與許某進(jìn)行性行為，屬于間接正犯，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。

我國《刑法》沒有關(guān)于間接正犯的明文規(guī)定，但是在刑法理論中間接正犯是一個重要的概念。實(shí)行行為不一定只限于行為人自身的直接的身體動作，與利用動物、工具一樣，將他人作為媒介實(shí)行犯罪也構(gòu)成犯罪。間接正犯，是指通過利用他人實(shí)現(xiàn)犯罪。其最大特點(diǎn)是利用者本身不直接實(shí)施完全符合構(gòu)成要件的行為，而利用他人為工具實(shí)施犯罪，但同時(shí)利用者對犯罪實(shí)施過程具有決定性影響，支配了犯罪事實(shí)，支配了構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)。因此間接正犯也具有正犯性。

根據(jù)利用他人犯罪的情形不同，間接正犯有下列表現(xiàn)形式：（1）利用無責(zé)任能力或未達(dá)刑事責(zé)任年齡的人實(shí)行犯罪。（2）利用不知情者實(shí)行犯罪。（3）利用有責(zé)任能力的人的故意行為實(shí)行犯罪，即利用有故意的人的行為作為工具實(shí)行犯罪。這類間接正犯有兩種情況：第一，利用目的犯中缺乏必要目的的人犯罪；第二，利用身份犯中缺乏必要的身份的人犯罪。我國司法實(shí)務(wù)是不認(rèn)可該種情況為間接正犯，在行為人具備其他構(gòu)成要件的情況下，認(rèn)定幕后操縱者與行為人構(gòu)成共犯。如最高人民法院公布的司法解釋，即明確規(guī)定不具備國家工作人員身份者同國家工作人員共同實(shí)施貪污行為，以貪污罪共犯論處。（4）利用他人的阻卻違法事由，如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等行為實(shí)施犯罪。在此情況下，整個事件的性質(zhì)并不取決于犯罪工具的合法行為，而是取決于幕后操縱者的行為的不法性。造成危害結(jié)果的，幕后操縱者為間接正犯。

本案中，羅某和賴某雖然沒有直接實(shí)施強(qiáng)奸婦女的行為，但其實(shí)際上是將沒有犯罪意圖的蒙某作為犯罪工具實(shí)施了其本人意欲實(shí)施的犯罪行為，2人支配了強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪的間接實(shí)行犯，按實(shí)行正犯來處理。

3．蒙某與許某進(jìn)行性行為，蒙某是否與羅、賴構(gòu)成共同犯罪？如是，如何定罪處罰；如否，請說明理由。

答：不構(gòu)成共同犯罪。因?yàn)榇藭r(shí)蒙某與許某進(jìn)行性行為是為了保護(hù)更大的利益，屬于緊急避險(xiǎn)，不構(gòu)成犯罪。

緊急避險(xiǎn)，又稱緊急避難，是在不得已的情況下?lián)p害另一法益以保護(hù)較大法益免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)的行為。在我國刑法理論中，緊急避險(xiǎn)被規(guī)定為是一種排除犯罪性事由的行為，是一種正當(dāng)行為。根據(jù)《刑法》第21條的規(guī)定，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。據(jù)此，成立緊急避險(xiǎn)應(yīng)該具備以下條件：（1）客觀條件：①必須有威脅合法利益的危險(xiǎn)發(fā)生；②必須是危險(xiǎn)正在發(fā)生；③避險(xiǎn)的行為只能在不得已的情況下實(shí)施。（2）對象條件：避險(xiǎn)的對象應(yīng)是無辜的第三者。（3）主觀條件：必須是為了使合法權(quán)益免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)。（4）主體條件：必須不是職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人。（5）限度條件：避險(xiǎn)行為不能超過必要的限度造成不應(yīng)有的損害。只有同時(shí)具備以上五大條件，行為人的避險(xiǎn)行為才不構(gòu)成犯罪。

本案中，蒙某被他人持刀相威脅，要求其和許某性交，否則他和許某的生命都將遭受危險(xiǎn)。蒙某在二人生命受到緊迫威脅的情形下，在沒有其他辦法避險(xiǎn)的情況下不得已侵犯了許某的性權(quán)利，屬于為了避免造成較大合法權(quán)益的損害而侵犯他人較小合法權(quán)益的行為，符合緊急避險(xiǎn)的全部構(gòu)成要件，所以不構(gòu)成犯罪。

4．為尋求精神刺激強(qiáng)迫別人實(shí)施性交、猥褻行為如何認(rèn)定？屬于理論上的何種罪數(shù)形態(tài)，如何處罰？

答：強(qiáng)制猥褻婦女罪和強(qiáng)奸罪的吸收犯，屬于處斷的一罪，應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰。

所謂吸收犯，是指事實(shí)上存在數(shù)個不同的行為，由于法律規(guī)范上數(shù)個行為之間存在緊密的聯(lián)系，其中一個不具有獨(dú)立性的犯罪，被另一個具有獨(dú)立性的犯罪所吸收，對行為人僅以吸收之罪論處。吸收犯的行為類型包括：重行為吸收輕行為；主行為吸收從行為；實(shí)行行為吸收預(yù)備行為。

吸收犯與連續(xù)犯的區(qū)別在于：第一，數(shù)個犯罪行為是否觸犯同一罪名。連續(xù)犯要求行為人在同一或者概括的犯罪故意下實(shí)施的數(shù)個具有連續(xù)性的行為，觸犯同一罪名；而吸收犯的前后各罪觸犯了不同的罪名。第二，數(shù)個犯罪行為之間是否相互獨(dú)立。連續(xù)犯中的數(shù)個犯罪行為均具有獨(dú)立性，互不牽涉；吸收犯中數(shù)個犯罪行為在犯罪對象、主觀故意、行為的時(shí)間先后順序上有著緊密的聯(lián)系，部分不具有獨(dú)立性。第三，處罰不同。連續(xù)犯按照刑法具體規(guī)定的一罪及相應(yīng)的法定刑定罪處罰；吸收犯則是以吸收一罪定罪處罰。

本案中，羅、賴二人為尋求精神刺激強(qiáng)迫他人實(shí)行了猥褻與性交行為，分別觸犯了強(qiáng)制猥褻罪與強(qiáng)奸罪，其中，社會危害性大、罪質(zhì)重的強(qiáng)迫性交的主行為，吸收了社會危害性較小、罪質(zhì)較輕的猥褻從行為。因此，對羅、賴二人應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處。

5．以錄影帶對蒙某相威脅，帶其行至附近銀行對其進(jìn)行敲詐該如何定性？為什么？

答：應(yīng)該構(gòu)成搶劫罪。因?yàn)槎瞬扇”┝兔赡巢荒芊纯沟氖侄萎?dāng)場劫取財(cái)物，符合搶劫罪的構(gòu)成要件。

根據(jù)《刑法》第263、239、274條的相關(guān)規(guī)定：搶劫罪，是指以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財(cái)務(wù)的行為；敲詐勒索罪，是指以非法占有為目的，對公私財(cái)物的所有人、保管人使用威脅或要挾的方法，勒索公私財(cái)物的行為；綁架罪是指以勒索財(cái)物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質(zhì)的行為。

搶劫罪與敲詐勒索罪在犯罪目的、行為手段及財(cái)物取得對象上都有許多相同之處，二者區(qū)別主要在于：（1）威脅的內(nèi)容。搶劫罪只限于對被害人以暴力實(shí)施人身威脅；敲詐勒索罪較廣泛，可以是使用暴力，也可以是以揭發(fā)個人隱私、毀壞財(cái)產(chǎn)或者抓住被害人的某種要害為把柄相威脅；（2）威脅的方式。搶劫罪只能是面對被害人實(shí)施威脅或脅迫，并具有當(dāng)場使用暴力的可能；敲詐勒索罪可以口頭或者書面方式提出，也可以通過第三人轉(zhuǎn)達(dá)；（3）非法索取的物。搶劫罪只限于公私財(cái)物；敲詐勒索罪可以是財(cái)物，也可以是財(cái)產(chǎn)性利益；（4）非法取財(cái)?shù)臅r(shí)間。搶劫罪實(shí)施威脅方法與取得財(cái)物同時(shí)進(jìn)行；敲詐勒索罪可以是被害人被迫當(dāng)場交出財(cái)物，但通常表現(xiàn)為在實(shí)施威脅以后，在限期內(nèi)交出財(cái)物；（5）實(shí)施的主體.搶劫罪的犯罪主體是年滿14周歲，并具有刑事責(zé)任能力的公民；敲詐勒索罪的犯罪主體是年滿16周歲，并具有刑事責(zé)任能力的公民。由此可知，當(dāng)行為人采用威脅方法勒索錢財(cái)，當(dāng)場遭到被害人拒絕，進(jìn)而使用暴力、脅迫方法奪取財(cái)物的，行為人在行為手段上符合搶劫罪的“暴力”方法、受害人被迫“當(dāng)場交出”財(cái)物的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶劫罪。

本案中，羅、賴二人將蒙某逼到存款機(jī)提取財(cái)物的行為，表面上看具有敲詐勒索罪威脅要挾的特征，但其實(shí)際上是直接面對蒙某實(shí)施威脅并且有當(dāng)場使用暴力的可能，從威脅方式和劫取財(cái)物當(dāng)場性看都應(yīng)符合搶劫罪的構(gòu)成要件。

6．如果羅某實(shí)質(zhì)上并未綁走蒙甲而威脅蒙某索取財(cái)物，該如何認(rèn)定？為什么？

答：敲詐勒索罪。因?yàn)榱_某未真正控制蒙甲，實(shí)際上是使他人感到懼怕而被迫交付財(cái)物。應(yīng)構(gòu)成敲詐勒索罪。

根據(jù)第5題的分析，本題關(guān)鍵在于區(qū)分敲詐勒索罪與綁架罪。二者行為人在危害行為上都是實(shí)施了要挾或者威脅等方法，區(qū)別在于：（1）侵犯對象。敲詐勒索罪實(shí)施威脅或者取得財(cái)物的對象為同一人，也就是財(cái)產(chǎn)所有人、管理人本人；綁架罪實(shí)施綁架或者威脅取得財(cái)物的對象為不同的人，主要是被綁架人的家屬、監(jiān)護(hù)人或者單位；（2）客觀方面。敲詐勒索罪的威脅內(nèi)容如果是暴力，通常是聲稱將來實(shí)施，另外還可以用揭發(fā)隱私等方法要挾被害人交出財(cái)物，無須限制被劫持人的人身自由；綁架罪實(shí)施的綁架行為一般表現(xiàn)為劫持，劫持的方式多表現(xiàn)為“暴力、脅迫、麻醉”三種，但必須是實(shí)際劫持；（3）侵犯的客體。敲詐勒索罪侵犯的客體是公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，有時(shí)也侵犯他人的人身權(quán)；綁架罪侵犯的客體是他人的人身權(quán)。

本案中，如果羅某實(shí)質(zhì)上并未綁走蒙甲，而捏造綁架蒙甲的理由威脅蒙某索取財(cái)物，則是通過虛偽事實(shí)使對方產(chǎn)生恐懼心理而交付財(cái)物，成立敲詐勒索罪。

案例4  故意殺人案

甲告訴乙想找人殺丙，乙告訴丙說不如先下手為強(qiáng)，并介紹丙買槍。行兇之日，丙錯拿玩具槍“行兇”，甲因此毫發(fā)未傷。之后丙日日隨身攜帶真槍，某日于酒店門口遇見甲，丙朝甲開槍，卻誤中旁邊的丁，丁不治身亡。甲得知事情真相后異常憤怒，出于殺害乙的目的，將混入毒藥的果汁放在乙經(jīng)常經(jīng)過的田間道路旁，結(jié)果甲的女兒到此處玩耍，喝了該果汁之后死亡。

問題：討論本案中各人的刑事責(zé)任。

【考點(diǎn)】故意殺人罪；過失致人死亡罪；非法買賣槍支、彈藥罪；故意犯罪的停止形態(tài)；打擊錯誤；因果關(guān)系認(rèn)識錯誤；想象競合；法條競合；牽連犯；教唆犯；幫助犯

【參考答案】

討論本案中各人的刑事責(zé)任。

答：（1）甲的刑事責(zé)任：甲構(gòu)成故意殺人罪（預(yù)備）與過失致人死亡罪。二罪為想象競合，應(yīng)從一重處理。

理由如下：根據(jù)《刑法》第22條規(guī)定，為了犯罪，準(zhǔn)備工具，創(chuàng)造條件的，是犯罪預(yù)備。因此，甲意欲毒死乙，由于沒有故意支配下的著手行為，所以，成立故意殺人罪預(yù)備；因?yàn)榧讻]有殺女兒的犯罪故意，所以，甲誤毒死女兒的行為只能成立過失致人死亡罪；想象競合犯，是指一個行為觸犯數(shù)個罪名的犯罪形態(tài)，對想象競合犯，我國刑法理論界通說主張按“從一重處斷原則”處理，而不實(shí)行數(shù)罪并罰。由于甲的故意殺人罪預(yù)備與過失致人死亡罪是基于一個動作，所以成立想象競合犯，應(yīng)從一重處理。

（2）乙的刑事責(zé)任：乙構(gòu)成故意殺人罪的教唆犯與故意殺人罪的幫助犯。屬于法條競合，應(yīng)從一重處理，按照故意殺人罪的教唆犯處理。

理由如下：乙教唆丙殺害甲，成立故意殺人罪的教唆犯，乙與丙成立共犯；丙的打擊錯誤對于乙的刑事責(zé)任不發(fā)生影響，乙成立故意殺人罪既遂。乙介紹丙買槍屬于丙故意殺人罪的幫助犯。乙既屬于故意殺人罪的教唆犯，又構(gòu)成同一個故意殺人罪的幫助犯，共犯身份重合，屬于法條競合，應(yīng)從一重處理，按照故意殺人罪的教唆犯處理。

（3）丙的刑事責(zé)任：丙構(gòu)成非法買賣槍支、彈藥罪與故意殺人罪。二罪是牽連關(guān)系，應(yīng)從一重，按照故意殺人罪處理。

理由如下：丙為了殺甲而購買槍械，構(gòu)成非法買賣槍支、彈藥罪；丙第一次對甲行兇，錯拿玩具槍殺甲，雖然丙主觀上具有殺人的故意，但客觀上的行為在物理上沒有殺人的任何危險(xiǎn)，屬于絕對不能犯，無罪；丙在酒店遇見甲，開槍卻誤中丁，屬于刑法理論上的打擊錯誤。依據(jù)法定符合說，認(rèn)為甲和丁都是構(gòu)成要件上的“人”，丙只要對殺人是有認(rèn)識的，并且殺的也的確是人，就符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，因此成立對甲的故意殺人罪未遂和對丁的故意殺人罪既遂，屬于想象競合。丙的上述兩罪是牽連（手段與目的）關(guān)系，依據(jù)牽連犯從一重的處斷原則，按照故意殺人罪處理。

【注意】本案中，甲的犯意表達(dá)不構(gòu)成犯罪，甲只是將殺人的想法告訴乙，并沒有實(shí)施其他特別的準(zhǔn)備行為，也沒有與乙合謀的意思，本身并沒有危害丙生命權(quán)的特征，所以不構(gòu)成故意殺人罪。

案例5  甲某不作為犯罪

警察甲將正在哺乳嬰兒的乙實(shí)施拘留，由于乙家中沒有其他人，致使嬰兒生命出現(xiàn)危險(xiǎn)。

問題：警察甲是否對嬰兒成立遺棄罪？請結(jié)合《刑法》以及相關(guān)司法解釋的規(guī)定論述你的看法。

【考點(diǎn)】故意殺人罪；遺棄罪；不作為犯罪

【參考答案】

警察甲是否對嬰兒成立遺棄罪？請結(jié)合《刑法》以及相關(guān)司法解釋的規(guī)定論述你的看法。

答：警察甲對嬰兒不成立遺棄罪，而是構(gòu)成不作為的故意殺人罪。

理由如下：（1）根據(jù)《刑法》第261條規(guī)定，對年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，成立遺棄罪。此罪原在1979年《刑法》中規(guī)定在“妨害婚姻家庭罪”一章中，被解釋為限于遺棄家庭成員；但是在1997年修訂的《刑法中》，規(guī)定在“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”一章中。據(jù)此，無論是基于類罪名，還是基于法條表述，都不應(yīng)再把遺棄罪局限于家庭成員之間。

（2）不作為，是指行為人負(fù)有實(shí)施某種行為的特定法律義務(wù)，能夠履行而不履行的危害行為。不作為是危害行為的基本形式之一。成立不作為，在客觀方面應(yīng)當(dāng)具備三個條件：首先，行為人負(fù)有實(shí)施某種作為的特定法律義務(wù)，其中包括先行行為引起的義務(wù)。這種義務(wù)是指由于行為人的行為而使刑法所保護(hù)的社會關(guān)系處于危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，行為人負(fù)有以采取有效措施排除危險(xiǎn)或防止結(jié)果發(fā)生的特定義務(wù)。若行為人不履行這種義務(wù)，就是以不作為的形式實(shí)施的危害行為。其次，行為人有能力履行特定法律義務(wù)。最后，行為人沒有履行作為的特定法律義務(wù)。警察甲依法拘留乙，屬于合法行為，但也給正在哺乳的嬰兒制造了危險(xiǎn)，甲基于合法行為產(chǎn)生了救助嬰兒的義務(wù)。甲有能力救助嬰兒，完全可以將嬰兒帶至福利機(jī)構(gòu)予以撫養(yǎng)，卻沒有履行，導(dǎo)致嬰兒生命出現(xiàn)危險(xiǎn)，甲成立不作為的犯罪。

（3）遺棄罪與不作為故意殺人罪的區(qū)別在于，前者僅僅是自己不救助，并不阻斷別人的救助、也不利用他人難以施救的客觀環(huán)境隔絕被害人；后者則不僅自己不救助，還隔斷別人對被害人的救助機(jī)會。甲沒有將無自救能力的嬰兒帶至可以對其提供照顧的場所，任其置身于無人的房間，隔斷了別人對被害人的救助機(jī)會，應(yīng)當(dāng)成立不作為的故意殺人罪。