2007年國家司法考試《卷四：實例（案例）分析》真題及詳解

一、（本題20分）

簡答我國社會主義法治理念的主要內容，并闡釋社會主義法治的核心內容的基本內涵。

答題要求：1．觀點明確，表述完整、準確。

2．不少于400字。

【考點】社會主義法治理念的內容；依法治國的基本內涵

【解析】（1）社會主義法治理念包括依法治國、執法為民、公平正義、服務大局和黨的領導五個方面。

（2）社會主義法治的核心內容是依法治國。

（3）依法治國的基本內涵

①在法律面前人人平等，這是憲法規定的社會主義法治的基本原則。

a．公民的法律地位一律平等；

b．任何組織和個人都沒有超越憲法和法律的特權；

c．任何組織和個人的違法行為都必須受到法律追究。

②樹立和維護法律權威，這是實施依法治國方略的迫切需要。

a．必須維護憲法權威；

b．必須維護社會主義法制的統一和尊嚴；

c．必須樹立執法部門和司法部門的公信力。

③嚴格依法辦事，這是依法治國的基本要求。

二、（本題22分）

案情：陳某見熟人趙某做生意賺了不少錢便產生歹意，勾結高某，謊稱趙某欠自己10萬元貨款未還，請高某協助索要，并承諾要回款項后給高某1萬元作為酬謝。高某同意。某日，陳某和高某以談生意為名把趙某誘騙到稻香樓賓館某房間，共同將趙扣押，并由高某對趙某進行看管。次日，陳某和高某對趙某拳打腳踢，強迫趙某拿錢。趙某迫于無奈給其公司出納李某打電話，以談成一筆生意急需10萬元現金為由，讓李某將現金送到賓館附近一公園交給陳某。陳某指派高某到公園取錢。李某來到約定地點，見來人不認識，就不肯把錢交給高某。高某威脅李某說：“趙某已被我們扣押，不把錢給我，我們就把趙某給殺了。”李某不得已將10萬元現金交給高某。高某回到賓館房間，發現陳某不在，趙某倒在窗前已經斷氣。見此情形，高某到公安機關投案，并協助司法機關將陳某抓獲歸案。事后查明，趙某因爬窗逃跑被陳某用木棒猛擊腦部，致趙某身亡。

問題：

1．陳某將趙某扣押向其索要10萬元的行為構成何種犯罪？為什么？

2．高某將趙某扣押向其索要10萬元的行為構成何種犯罪？為什么？

3．陳某與高某是否構成共同犯罪？為什么？

4．高某在公園取得李某10萬元的行為是否另行構成敲詐勒索罪？為什么？

5．陳某對趙某的死亡，應當如何承擔刑事責任？為什么？

6．高某對趙某的死亡后果是否承擔刑事責任？為什么？

7．高某的投案行為是否成立自首與立功？為什么？

【考點】綁架罪；搶劫罪與敲詐勒索罪等犯罪；自首；立功的成立條件

【分析】本題是一個較為疑難的案例分析題，案情復雜，在犯罪認定與刑罰適用上都存在疑難之處。這也是刑法案例的最典型的考查方式，刑總和刑分的內容都有涉及。只有正確地掌握有關刑法理淪，才能對本題作出正確的判斷。

【參考答案】

1．陳某將趙某扣押向其索要10萬元的行為構成何種犯罪？為什么？

答：陳某構成搶劫罪。

搶劫罪與綁架罪的鍵區別在于，前者只能是向被綁架人的近親屬或者其他有關人勒索財物；后者是直接迫使被綁架人交付財物，而不是向第三者勒索財物。行為人使用暴力、脅迫手段非法扣押被害人或者迫使被害人離開日常生活處所后，仍然向該被害人勒索財物的，只能認定為搶劫罪，不應認定為綁架罪。

本題中，雖然后來由公司出納李某送來了錢，但并不知道趙某被綁架，因而陳某扣押趙某向趙某索要財物的行為不構成綁架罪。這種直接向被害人強行索要財物的行為構成搶劫罪。

2．高某將趙某扣押向其索要10萬元的行為構成何種犯罪？為什么？

答：高某構成非法拘禁罪，因為高某并無綁架的故意，而以為只是索要債務。

高某聽信陳某的說辭，以協助趙某討債的故意參與扣押趙某。根據《刑法》第238條第3款的規定，為索取債務非法扣押、拘禁他人的，應以非法拘禁罪論處。

3．陳某與高某是否構成共同犯罪？為什么？

答：陳某與高某構成共同犯罪。

根據共同犯罪的部分犯罪共同說理論，陳某與高某在非法拘禁罪的范圍內，經過了事先通謀，有共同犯罪故意，并一起實施了拘禁行為，故二人在非法拘禁罪的范圍內之間成立共同犯罪。

4．高某在公園取得李某10萬元的行為是否另行構成敲詐勒索罪？為什么？

答：高某不另外構成敲詐勒索罪。

敲詐勒索罪是指以非法占有為目的，對他人實行威脅，索取公私財物數額較大或者多次索取公私財物的行為。高某的行為屬于為了索取債務而拘禁他人后，為了達到討債的目的而實施的恐嚇威脅的行為，缺乏非法占有的目的。

5．陳某對趙某的死亡，應當如何承擔刑事責任？為什么？

答：按照搶劫罪定罪處罰，不再另行評價。

最高人民法院《關于搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批復》中明確指出，行為人為劫取財物而預謀故意殺人，或者在劫取財物過程中，為制服被害人反抗而故意殺人的，以搶劫罪處罰。陳某將爬窗逃跑的趙某擊傷致死的行為，包含在搶劫罪當中，不另行構成故意殺人罪。根據《刑法》第263條的規定，搶劫致人重傷、死亡的，屬于搶劫罪的法定刑升格情節。

6．高某對趙某的死亡后果是否承擔刑事責任？為什么？

答：高某不負刑事責任。

因為陳某的殺人行為超出了高某的故意范圍，屬于共犯的過限行為。高某對趙某的死亡并不知情，也不包含在事先的預謀之中。高某對此不負刑事責任。

7．高某的投案行為是否成立自首與立功？為什么？

答：成立自首與重大立功。

自首是指犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的行為，或者被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的行為。立功是指犯罪分子揭發他人的犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等的行為。高某自動歸案，并協助司法機關將陳某抓獲歸案，且被檢舉人有可能被判處無期徒刑以上的刑罰，滿足自首和立功的條件。

三、（本題20分）

案情：被告人甲、乙共同將被害人丙殺害。一審程序中，在公訴人對被告人甲、乙同時進行訊問后，經審判長許可丙的父親丁以附帶民事訴訟原告的身份，就犯罪及財產損失事實向甲、乙發問。丙所居住社區的物業管理人員戊旁聽了案件審理，并應控方要求就丙的被害情況向法庭作證，先后回答了辯護人、公訴人及審判長的發問。庭審中合議庭對戊的證言及其他證據發現疑問，遂宣布休庭，就被害人死亡時間及原因進一步調查核實。法庭調查中，公訴人發現被告人乙尚有遺漏的犯罪事實，當庭提出要求撤回起訴，法庭審查后作出同意撤回起訴的決定。重新起訴后，甲、乙分別被判處死刑并賠償原告損失10萬元。宣判后乙提出上訴，二審法院僅就乙的犯罪部分進行了審查，認為原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當，維持了原判，并上報最高人民法院核準。

問題：請指出以上案例中在程序方面的不當之處，并簡要分析原因。

【分析】本題是一道程序挑錯題，綜合考查了公訴案件的第一審程序和第二審程序中的全面審查原則。考生必須仔細審題，將所學知識點融會貫通，避免遺漏問題。

【解析】（1）公訴人對被告人甲、乙同時訊問違反了分別進行訊問的原則。

《高法解釋》第199條規定，訊問同案審理的被告人，應當分別進行。必要時，可以傳喚同案被告人等到庭對質。即訊問共同犯罪案件中的被告人，應當分別進行。本題中，公訴人對被告人甲、乙同時訊問違反了分別進行訊問的原則。

（2）附帶民事訴訟原告不能就有關犯罪事實向被告人發問。

《高法解釋》第198條規定，在審判長主持下，公訴人可以就起訴書指控的犯罪事實訊問被告人。經審判長準許，被害人及其法定代理人、訴訟代理人可以就公訴人訊問的犯罪事實補充發問；附帶民事訴訟原告人及其法定代理人、訴訟代理人可以就附帶民事部分的事實向被告人發問；被告人的法定代理人、辯護人，附帶民事訴訟被告人及其法定代理人、訴訟代理人可以在控訴一方就某一問題訊問完畢后向被告人發問。由此可見，附帶民事訴訟原告向被告人發問的內容僅限于附帶民事訴訟部分的事實，而不包括犯罪事實。本題中，丙的父親丁以附帶民事訴訟原告的身份，就犯罪事實向甲、乙發問是違反程序的。

（3）戊作為證人不能旁聽案件的審理。

《高法解釋》第216條規定，向證人、鑒定人、有專門知識的人發問應當分別進行。證人、鑒定人、有專門知識的人經控辯雙方發問或者審判人員詢問后，審判長應當告知其退庭。證人、鑒定人、有專門知識的人不得旁聽對本案的審理。

（4）戊作為控方證人，控辯雙方向其發問的順序錯誤，應當先由要求傳喚的一方進行發問。

《高法解釋》第212條規定，向證人、鑒定人發問，應當先由提請通知的一方進行；發問完畢后，經審判長準許，對方也可以發問。該案中，戊作為控方證人，是由控方提請傳喚的，因此應當先由控方發問。即該案中對戊的發問順序錯誤，違反法定程序。

（5）公訴人在庭審中發現有漏罪的只能追加起訴，不能撤回起訴。變更、追加、撤回起訴應當報經檢察長或檢察委員會決定，并以書面方式向人民法院提出，公訴人不能當庭逕行決定。

《高檢規則》第458條規定，在人民法院宣告判決前，人民檢察院發現被告人的真實身份或者犯罪事實與起訴書中敘述的身份或者指控犯罪事實不符的，或者事實、證據沒有變化，但罪名、適用法律與起訴書不一致的，可以變更起訴；發現遺漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起訴和審理的，可以追加、補充起訴。第461條規定，變更、追加、補充或者撤回起訴應當報經檢察長或者檢察委員會決定，并以書面方式在人民法院宣告判決前向人民法院提出。本題中，公訴人發現被告人乙尚有遺漏的犯罪事實，當庭提出要求撤回起訴，法庭審查后作出同意撤回起訴的決定的做法是錯誤的，應當是可以追加、補充起訴，并且應該報經檢察長或者檢察委員會決定。

（6）法院對檢察機關撤回起訴的要求應以裁定而不能以決定的方式作出。

《高法解釋》第242條規定，宣告判決前，人民檢察院要求撤回起訴的，人民法院應當審查人民檢察院撤回起訴的理由，作出是否準許的裁定。即人民法院不論是否準許人民檢察院撤回起訴，都應當以裁定的方式作出。本題中，法庭審查后作出同意撤回起訴的“決定”是錯誤的。

（7）審理部分被告人上訴的案件，應當對全案進行審查，包括甲、乙罪刑及附帶民事訴訟部分的審查。

《刑事訴訟法》第222條規定，第二審人民法院應當就第一審判決認定的事實和適用法律進行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上訴的，應當對全案進行審查，一并處理。本題中，第二審法院只審查乙的犯罪部分是否是錯誤的，應當對全案（包括甲、乙罪刑及附帶民事訴訟部分）進行審查，一并處理。

四、（本題23分）

案情：2007年2月10日，甲公司與乙公司簽訂一份購買1000臺A型微波爐的合同，約定由乙公司3月10目前辦理托運手續，貨到付款。

乙公司如期辦理了托運手續，但裝貨時多裝了50臺B型微波爐。

甲公司于3月13日與丙公司簽訂合同，將處于運輸途中的前述合同項下的1000臺A型微波爐轉賣給丙公司，約定貨物質量檢驗期為貨到后10天內。

3月15日，上述貨物在運輸途中突遇山洪爆發，致使100臺A型微波爐受損報廢。

3月20日貨到丙公司。4月15曰丙公司以部分貨物質量不符合約定為由拒付貨款，并要求退貨。

顧客張三從丙公司處購買了一臺B型微波爐，在正常使用過程中微波爐發生爆炸，致張三右臂受傷，花去醫藥費1200元。

問題：

1．如乙公司在辦理完托運手續后即請求甲公司付款，甲公司應否付款？為什么？

2．乙公司辦理完托運手續后，貨物的所有權歸誰？為什么？

3．對因山洪爆發報廢的100臺微波爐，應當由誰承擔風險損失？為什么？

4．對于乙公司多裝的50臺B型微波爐，應當如何處理？為什么？

5．丙公司能否拒付貨款和要求退貨？為什么？

6．張三可向誰提出損害賠償請求？為什么？

【參考答案】

1．不應當。因為合同約定貨到付款，而實際上貨未到。

2．屬于甲公司。因為交付已經完成。

3．由丙公司承擔。因為出賣人出賣交由承運人運輸的在途標的物的意外滅失風險自合同成立時由買受人承擔。

4．乙公司有權請求丙公司返還。因為屬于不當得利。

5．無權拒絕付款和要求退貨。因為合同約定了質量檢驗期間，丙公司在此期間未提出異議，視為質量符合要求。

6．張三可向丙公司索賠，也可向乙公司索賠。因為對因產品缺陷造成的人身損害，受害人有權向其制造者或銷售者索賠。

【考點】合同的履行；動產物權的變動與交付；在途貨物的買賣；不當得利；買賣合同標的物的檢驗；產品責任

【解析】1．雙方當事人必須依據合同約定履行合同。本題中既然甲乙兩公司在買賣合同中約定貨到付款，那么乙公司在辦理完托運手續后即請求甲公司付款不符合該約定，甲公司有權拒絕。

2．《物權法》第23條規定，動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力，但法律另有規定的除外。即動產物權變動以交付為生效要件。《合同法》第141條規定，出賣人應當按照約定的地點交付標的物。當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，依照本法第61條的規定仍不能確定的，適用下列規定：標的物需要運輸的，出賣人應當將標的物交付給第一承運人以運交給買受人。本題中，乙公司辦理完托運手續，已經完成了貨物的交付，買受人甲公司取得貨物所有權。

3．《合同法》第144條規定，出賣人出賣交由承運人運輸的在途標的物，除當事人另有約定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔。題中甲公司出賣的正是已經交由承運人運輸的在途貨物，甲公司與丙公司對風險承擔問題又沒有特別約定，所以貨物毀損的風險自買賣合同成立時起即由丙公司承擔。

4．《民法通則》第92條規定，沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。依此規定，不當得利的構成要件有四：①一方獲得利益；②他方受有損失；③獲得利益與受有損失間有因果關系；④沒有合法根據。可見，獲得不當利益一方是否有過錯并非不當得利的構成要件，丙公司多獲得的50臺微波爐沒有合法依據，而乙公司為此受到了損失，因此，丙公司構成不當得利，乙公司有權請求丙公司返還50臺B型微波爐。

5．《合同法》第157條規定，買受人收到標的物時應當在約定的檢驗期間內檢驗。沒有約定檢驗期間的，應當及時檢驗。本題中甲公司與丙公司合同中已經約定檢驗期間為“貨到后十日內。《合同法》第158條第1款規定，當事人約定檢驗期間的，買受人應當在檢驗期間內將標的物的數量或者質量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標的物的數量或者質量符合約定。3月20日貨到丙公司，按照合同約定，丙公司應在3月30口前通知甲公司部分貨物質量不合格，而丙公司實際上在4月15口才通知甲公司，依法應視為貨物質量符合約定。因此，丙公司無權拒絕付款和要求退貨。

6．《侵權責任法》第43條規定，因產品存在缺陷造成損害的，被侵權人可以向產品的生產者請求賠償，也可以向產品的銷售者請求賠償。本題中張三的人身損害是由于微波爐的質量問題所造成的，因此張三既可以向丙公司索賠，也可以向乙公司索賠。

五、（本題20分）

案情：甲與乙分別出資60萬元和240萬元共同設立新雨開發有限公司（下稱新雨公司），由乙任執行董事并負責公司經營管理，甲任監事。乙同時為其個人投資的東風有限責任公司（下稱東風公司）的總經理，該公司欠白云公司貨款50萬元未還。乙與白云公司達成協議約定：若3個月后仍不能還款，乙將其在新雨公司的股權轉讓20％給白云公司，并表示愿就此設質。屆期，東風公司未還款，白云公司請求乙履行協議，乙以“此事尚未與股東甲商量”為由搪塞，白云公司遂擬通過訴訟來解決問題。東風公司需要租用倉庫，乙擅自決定將新雨公司的一處房屋以低廉的價格出租給東風公司。乙的好友丙因向某銀行借款需要擔保，找到乙。乙以新雨公司的名義向該銀行出具了一份保函，允諾若到期丙不能還款則由新雨公司負責清償，該銀行接受了保函且未提出異議。甲知悉上述情況后，向乙提議召開一次股東會以解決問題，乙以業務太忙為由遲遲未答應開會。公司成立三年，一次紅利也未分過，目前虧損嚴重。甲向乙提出解散公司，但乙不同意。甲決定轉讓股權，退出公司，但一時未找到受讓人。

問題：

1．白云公司如想通過訴訟解決與東風公司之間的糾紛，應如何提出訴訟請求？

2．白云公司如想實現股權質權，需要證明哪些事實？

3．針對乙將新雨公司的房屋低價出租給東風公司的行為，甲可以采取什么法律措施？

4．乙以新雨公司的名義單方向某銀行出具的保函的性質和效力如何？為什么？

5．針對乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受讓人的情況，甲可采取什么法律對策？

【參考答案】

1．白云公司如想通過訴訟解決與東風公司之間的糾紛，應如何提出訴訟請求？

【考點】借款合同；股權質權的設立

答：白云公司可提出如下訴訟請求：①請求東風公司清償貨款本金與利息；②請求東風公司承擔違約責任；③請求行使股權質權（或權利質權）。

《合同法》第107條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。第109條規定，當事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。東風公司未支付貨款，白云公司有權要求其清償貨款；由于東風公司未按約定的時間支付貨款，給白云公司造成了利息上的損失，因此白云公司可要求東風公司支付利息。

白云公司除要求東風公司支付貨款本息外，還可以根據合同的約定要求東風公司支付違約金或者要求東風公司賠償自己的其他損失，即請求東風公司承擔（其他）違約責任。《物權法》第223條規定，債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質：（一）匯票、支票、本票；（二）債券、存款單；（三）倉單、提單；（四）可以轉讓的基金份額、股權；（五）可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權；（六）應收賬款；（七）法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利。股權可以作為權利質權的標的，白云公司和乙以乙的股權為白云公司設立質權，乙屆期未還款，并拒絕履行協議，白云公司作為質權人有權向法院請求行使股權質權。

綜上所述，白云公司可以提出如下訴訟請求：①請求東風公司清償貨款本金與利息；②請求東風公司承擔違約責任；③請求行使股權質權（或權利質權）。

2．白云公司如想實現股權質權，需要證明哪些事實？

【考點】股權質權

答：白云公司需要證明的事實：①證明其與乙簽訂了股權質押合同；②證明股權質押已經到工商行政管理部門辦理了登記。《物權法》第226條第1款規定，以基金份額、股權出質的，當事人應當訂立書面合同。以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立；以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。即股權質權的設立需要滿足兩個條件：簽訂書面的股權質押合同與在相關部門辦理出質登記。新雨公司為有限責任公司，其股權不在證券登記結算機構登記，以該股權為標的的質權應在工商行政管理部門辦理出質登記。因此，白云公司需要證明：①與乙簽訂了股權質押合同；②證明已在工商行政管理部門辦理了登記。

3．針對乙將新雨公司的房屋低價出租給東風公司的行為，甲可以采取什么法律措施？

【考點】股東代表訴訟

答：甲可以為公司利益直接向法院提起股東派生（代表）訴訟。《公司法》第149條規定，董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。乙作為執行董事將新雨公司的房屋低價出租給其個人投資的東風公司，違反了《公司法》不得擅自與公司進行交易的規定，給公司造成了損失，應當承擔賠償責任。《公司法》第151條第1、2款規定，董事、高級管理人員有本法第149條規定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續180日以上單獨或者合計持有公司1％以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟；監事有本法第149條規定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟。監事會、不設監事會的有限責任公司的監事，或者董事會、執行董事收到前款規定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。甲作為公司股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟，即提起股東派生訴訟。因此，甲可以為公司利益直接向法院提起股東派生（代表）訴訟。

4．乙以新雨公司的名義單方向某銀行出具的保函的性質和效力如何？為什么？

【考點】公司的對外擔保；表見代理與表見代表

答：該保函具有保證合同的性質，保證合同有效。因為乙雖然未經股東會同意為銀行擔保，侵犯了公司利益，但其行為構成表見代理。《擔保法》第6條規定，本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。本題中乙以新雨公司的名義向某銀行出具保函，允諾債務人丙到期不還款由新雨公司清償，該保函具有保證合同的性質。

《公司法》第16條第1、2款規定，公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。《公司法》第148條第1款第3項規定，董事、高級管理人員不得“違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保”。可知，董事不得擅自以公司財產為他人提供擔保。《合同法》第49條規定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。第50條規定，法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。乙作為公司的執行董事不論是否是公司的法定代表人，其以公司名義從事的行為，相對人均有理由相信其有代理權，因此乙的行為構成表見代理與表見代表，保證合同有效。

綜上所述，該保函具有保證合同的性質，保證合同有效。乙雖然未經股東會同意為銀行擔保，侵犯了公司利益，但其行為構成表見代理。

5．針對乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受讓人的情況，甲可采取什么法律對策？

【考點】公司司法解散

答：甲持有公司20％的股權，可以請求法院解散公司。《公司法》第182條規定，公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權10％以上的股東，可以請求人民法院解散公司。新雨公司虧損嚴重，甲提出解散公司，由于股東乙不同意則不能自主決定解散公司，公司繼續存續會使甲的利益受到重大損失，甲轉讓股權又一時找不到受讓人，并且甲持有公司20％的股權，因此甲有權請求法院解散公司。

六、（本題20分）

案情：2006年5月24日，受雇于劉某（車主）的張某駕車運貨，途經一木橋時，橋斷裂，連車帶人掉入河中。張某摔傷后自費看病支付醫療費上萬元。劉某多次找到該橋所有人南河公司索賠，無果。劉某于2007年1月25日將其訴至法院，要求賠償汽車修理費、停運損失費共計13.5萬元。

法院適用簡易程序審理此案，指定了15日的舉證期限，在此期間劉某向法院提供了汽車產權證、購車發票等證據。一審開庭時，劉某又向法院提供了修車發票。庭審調查中，被告南河公司主張該證據已超過舉證期限，而劉某則解釋說，遲延提出證據是因工作忙，未能及時索取發票，最后法官仍安排雙方對該證據進行質證。經雙方同意，法庭主持該案調解。在調解中，被告承認確有工作疏漏，未及時發布木橋棄用的公告；原告也承認，知道該木橋已棄用，但沒想到會斷裂。雙方最終未能達成調解協議。2007年3月16日，法院依據雙方在調解中陳述的事實和情況，認定被告承擔主要責任，原告承擔次要責任；并根據相關證據判決被告賠償原告汽車修理費、停運損失費共計8萬元。劉某當即表示將提起上訴。

2007年3月29日劉某因病去世。劉某之子小劉于2007年4月5日向法院提起上訴；同時提出相關證明材料，要求法院確認其當事人的訴訟地位，并順延上訴期限，法院受理了小劉的上訴并同意順延上訴期限。

2007年7月3日二審法院作出判決：原審原告提供的汽車修理費的證據中數額不實，依據新的事實證據，被上訴人賠償上訴人汽車修理費、停運損失費共計4.5萬元。

問題：

1．請指出一審法院在審理中存在的問題，并說明理由。

2．小劉的上訴是否成立？為什么？

3．請評價二審法院的判決，并說明理由。

4．如張某就自己的醫療費索賠可以向誰主張？為什么？

【考點】舉證期限的效力和當事人在調解中對事實的認可、當事人的變更及其例外、二審裁判的種類、雇員的人身損害賠償

【參考答案】

1．一審法院在審理中存在的問題：（1）一審法院要求被告對原告超過舉證期限的證據進行質證錯誤，因一方當事人超過舉證期限提出的證據，未經對方當事人同意，不得質證；（2）法院對當事人在調解中承認的事實作為認定當事人責任分擔的證據錯誤，當事人為了達成調解協議而對相關事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據。

2．小劉的上訴成立。因為劉某去世后，將發生當事人的法定變更，其訴訟地位由其法定繼承人承繼；小劉作為劉某之子，承繼劉某的地位符合法律規定，可以作為本案的上訴人；小劉申請順延上訴期間符合法律規定。

3．二審法院根據自己查明的情況，對被上訴人賠償上訴人汽車修理費、汽車停運損失費予以減少，不違反法律的規定。

4．張某可以向劉某主張醫療費索賠，因其與劉某存在雇傭關系；也可以向南河水電公司主張，因南河水電公司侵權。

【解析】1．法院確定的舉證期限具有法律效力，當事人應當遵守，否則將承擔不利的后果。主要的后果有：①當事人如果在舉證期限內不提交證據，視為放棄舉證；②當事人逾期舉證，人民法院在審理時不組織質證，但是對方當事人同意質證的除外。本案中劉某在一審開庭后又提交了證據，已經超過舉證期限，在未征得對方當事人同意的情況下，一審法院組織了質證，違反了《民訴證據規定》第34條的規定。

《民訴證據規定》第67條規定，在訴訟中，當事人為達成調解協議或者和解的目的作出妥協所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據。本案中一審法院根據雙方當事人在調解中陳述的事實和情況作出了判決，是有問題的。

2．在民事訴訟中，一方當事人死亡，他的民事權利義務將轉移給他的繼承人，他的訴訟權利義務也將轉移給他的繼承人。本案中，小劉可以繼承劉某的訴訟地位。此外，小劉超過期限提起上訴，具有正當的理由，可以順延上訴期限，提起的上訴有效，小劉可以以上訴人的身份參加訴訟。

3．二審法院根據自己查明的情況，對被上訴人賠償上訴人汽車修理費、汽車停運損失費予以減少，不違反法律的規定。

4．《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條第1款規定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。因此雇員張某可以直接向雇主劉某請求賠償，也可以向侵權人南河公司索賠。

七、（本題25分）

提示：本題為選作題，分甲、乙兩題。請選擇一題作答；答題時請務必標明甲題或乙題；甲、乙兩題均作答的，僅對書寫在前的進行評閱。

甲題：素材一：中國古籍《幼學瓊林》載：“世人惟不平則鳴，圣人以無訟為貴。”《增廣賢文》也載：“好訟之子，多數終兇。”中國古代有“無訟以求”、“息訟止爭”的法律傳統。

素材二：1997年3月11日，時任最高人民法院院長任建新在第八屆全國人民代表大會第五次會議上作最高人民法院工作報告時指出，1996年全國各級人民法院共審結各類案件520多萬件，比上年上升約16％。2007年3月13日，最高人民法院院長肖揚在第十屆全國人民代表大會第五次會議上作最高人民法院工作報告時指出，2006年各級人民法院共辦結各類案件810多萬件。

根據所提供的素材，請就從古代的“無訟”、“厭訟”、“恥訟”觀念到當代的訴訟案件數量不斷上升的變化，自選角度談談自己的看法。

答題要求：

1．觀點明確，論證充分，邏輯嚴謹，文字通順；

2．不少于500字。

乙題：據報道，在城市建設中，有的政府部門發出有關土地使用的許可證照后，因法律、法規、規章的修改、廢止，或城市規劃修改等許可所依據的客觀情況發生重大變化，為了公共利益而撤回已生效的許可。也曾有個別地方的政府部門在頒發土地使用證照過程中確有審查不嚴的問題，為彌補過錯過失而以公共利益需要為由收回已生效的許可；或為了以更高價位將土地出讓給他人，而以公共利益需要為由收回已生效的許可。

請就上述情況，根據行政法有關原則，談談你的看法及建議。

答題要求：

1．觀點明確，論證充分，邏輯嚴謹，文字通順；

2．不少于500字。

【參考答案】

甲題：

【考點】司法裁判的社會效果

【解析】本題為材料題，這一論述題目兼具理論性和實踐性的特點，既考查考生基本的法理基礎，也考查考生對中國問題的了解和認識。題目提供了兩方面的素材：①中國古代關于訴訟方面的觀念。②當代中國案件的數量。考生在解答此題時不應忽視對答題要求的閱讀和理解：“根據所提供的素材，請就從古代的‘無訟’、‘厭訟’、‘恥訟’觀念到當代的訴訟案件數量不斷上升的變化，自選角度談談自己的看法。”題目明確要求考生圍繞古代的“無訟”、“厭訟”、“恥訟”觀念到當代的訴訟案件數量不斷上升的變化發表自己的看法，主旨明確，這一答題要求即是考生在形式上的答題思路和思考重點，考生回答時不能偏離這一中心。考生應當認真審題，讀懂試題所給的設問或答題提示，尤其要仔細分析答題提示中的關鍵語句。

基本答案要點：從這樣幾個方面來理解和詮釋：

（1）化解矛盾是社會效果的目的。

（2）確立選擇適用法律的價值標準，是實現社會效果的途徑。

（3）衡平的理念是社會效果的核心。

（4）以人民群眾的認可為社會效果的最高目標。

乙題：

【考點】信賴保護原則

【解析】（1）信賴保護原則

信賴保護原則是二戰后在許多國家的行政法制實踐中得到廣泛的認可和運用的，它的興起是行政倫理及責任政府理念的內在要求。在現代國家，無論是權力的行使還是義務的履行，都要求不得損害對方的信賴。根據該原則，經合法性和安定性、公共利益和個人利益的權衡，如果存在值得保護的信賴，行政機關不得撤銷違法的行政行為，或者只能在給予合理補償的前提下才能撤銷。其包括兩方面的內容：

①行政機關公布的信息應當全面、準確、真實，無論是向普通公眾公布的信息，還是向特定人或者組織提供的信息，行政機關都應當對其真實性承擔法律責任；

②行政機關的職權行為具有法律的效力，不能隨意改變，非經法定事由和程序，行政機關不得撤銷、變更已經生效的行政決定；因國家利益、公共利益或者其他法定事由而改變行政決定的，應當依照法定權限和程序進行，并對給行政管理相對人因此而受到的財產損失依法予以補嘗。

（2）我國的《行政許可法》首次規定了信賴保護原則。行政許可信賴保護原則應作如下理解：

①信賴保護原則適用于存在違法授益性行政行為的場合。比如被許可人相信該行政行為存在，而且被許可人的信賴利益值得保護。所謂信賴利益值得保護是指被許可人通過合法的手段取得該利益，而非通過惡意欺詐、脅迫或者賄賂促成行政許可。這時如果撤銷該行政許可行為對被許可人非常不公平。

②信賴保護的結果以維持現狀為原則，以撤銷并給予充分補償為例外。也即行政許可決定一經作出生效，非有法定事由和依法定程序，不得擅自廢止或者改變；行政機關只有在下述情形下，才能廢止或者改變已經生效的行政許可決定：a．行政許可所依據的法律、法規、規章修改或者廢止；b．準予行政許可所依據的客觀情況發生重大變化，且基于公共利益，需要變更或者撤回已經生效的行政許可。