7.2　考研真題與典型題詳解

一、概念題

刑事訴訟中的回避（南京大學2007年研）

相關(guān)試題：

（1）回避（廣東財經(jīng)大學2014年研）

（2）刑事回避制度（杭州師范大學2014年研）

答：刑事訴訟中的回避，是指與案件有某種利害關(guān)系或者其他特殊關(guān)系的審判人員、檢察人員和偵查人員等不得參與該案訴訟活動。這一制度，稱為“回避制度”。回避制度是為了確保司法公正而確立的制度。回避制度有利于確保刑事案件得到客觀公正處理，確保當事人在刑事訴訟中受到公正對待，確保司法機關(guān)和司法活動的公信力。

二、簡答題

1簡述我國回避制度的適用范圍。（中南財大2007年研）

答：刑事訴訟中的回避，是指偵查、檢察、審判人員，因與案件有某種利害關(guān)系或其他特殊關(guān)系，可能影響案件的公正處理，不得參與辦理案件或者參與該案件的其他訴訟活動的制度。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第28條和第31條規(guī)定，適用回避的人員包括審判人員、檢察人員、偵查人員、書記員、翻譯人員和鑒定人。

（1）審判人員。包括承辦本案的審判員（含助理審判員）和人民陪審員，以及參與本案討論和作出處理決定的法院院長、副院長、庭長、副庭長和審判委員會委員。

（2）檢察人員。包括承辦本案的檢察員（含助理檢察員），以及參與本案討論和作出處理決定的檢察長、副檢察長、部門負責人和檢察委員會委員。

（3）偵查人員。包括直接負責偵查本案的偵查人員、機關(guān)負責人和偵查部門負責人。

（4）書記員。包括起訴階段和審判階段中擔任記錄工作的書記員。人民檢察院和人民法院都配備有書記員。檢察機關(guān)的書記員參與起訴和審判兩個階段的活動，在審判階段要隨同公訴人出席法庭擔任記錄工作。審判機關(guān)的書記員參與審判階段的活動，有時也參與執(zhí)行階段的活動。無論在哪個訴訟階段，他們都屬于應(yīng)予回避人員范圍內(nèi)的人員。

（5）翻譯人員。包括任何訴訟階段中受聘請或者指派承擔翻譯工作的人員。

（6）鑒定人。包括任何訴訟階段中受聘請或者指派進行鑒定工作的人員。

（7）司法警察。司法警察俗稱“法警”，根據(jù)《人民法院組織法》和《人民檢察院組織法》分別配置在人民檢察院和人民法院，執(zhí)行押解、警戒、強制執(zhí)行以及維護法庭秩序等任務(wù)。我國的司法警察并非刑事訴訟主體，其職能對于司法行為具有輔助性，因此并非刑事訴訟法調(diào)整的對象。不過，最高檢《規(guī)則》第33條將回避的人員范圍擴大到司法警察。

（8）記錄人。記錄人在偵查過程中承擔訊問筆錄、詢問筆錄等偵查活動筆錄的記錄工作的人員。公安部《規(guī)定》第38條規(guī)定，記錄人也適用有關(guān)回避的規(guī)定。

2簡述回避的根據(jù)。（武大2006年研）

答：回避制度是指偵查人員、檢察人員、審判人員等同案件有法定的利害關(guān)系或者其他可能影響案件公正處理的關(guān)系不得參與該案件訴訟活動的一種訴訟制度。根據(jù)《刑事訴訟法》第28條的規(guī)定，有關(guān)的偵查人員、檢察人員、審判人員、鑒定人和翻譯人員具備下列情形之一的，就應(yīng)當回避：

（1）是本案的當事人或者是當事人的近親屬的

這是指辦案人員本人是本案的被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人和被告人中的情形之一；或者是本案當事人的夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹中的情形之一，都應(yīng)當回避。

（2）本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的

就是說，如果案件的處理結(jié)果會對辦案人員本人或者他的近親屬產(chǎn)生某種利害影響的，辦案人員也應(yīng)當回避。

（3）擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的

曾擔任過證人、鑒定人、辯護人或者訴訟代理人，可能對案件存在預(yù)斷，難以客觀地從事訴訟活動，因此遇有這些情形自應(yīng)回避。不過，這種情形并不妨礙前一訴訟階段的證人、鑒定人在下一訴訟階段仍為證人、鑒定人。

（4）與本案當事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的

如果審判人員、檢察人員或偵查人員與本案當事人存有上述三種情形以外的其他關(guān)系，并且這種關(guān)系的存在可能導(dǎo)致案件無法得到公正處理的，也應(yīng)當回避。我國《刑事訴訟法》第29條規(guī)定可以視為“與本案當事人有其他關(guān)系”的部分情形：“審判人員、檢察人員、偵查人員不得接受當事人及其委托的人的請客送禮，不得違反規(guī)定會見當事人及其委托的人。審判人員、檢察人員、偵查人員違反前款規(guī)定的……當事人及其法定代理人有權(quán)要求他們回避。”根據(jù)這一規(guī)定，上述人員接受當事人及其委托人的“請客送禮”，違反規(guī)定會見當事人及其委托的人，也構(gòu)成回避的理由。

3判斷：對偵查人員的回避作出決定前，偵查人員應(yīng)當繼續(xù)對該案進行偵查。同樣，對檢察人員和審判人員的回避作出決定前，檢察人員和審判人員也應(yīng)當繼續(xù)對該案進行審查起訴和審判。（首都師范2009年研）

答：這個是觀點錯誤的，具體分析如下：

通常情況下，回避決定一經(jīng)作出，即發(fā)生法律效力，應(yīng)當回避的人員須立即退出訴訟活動。在作出決定前，自行請求回避或被當事人申請回避的人員應(yīng)停止進行本案的訴訟活動，但鑒于刑事偵查工作的緊迫性和特殊性，為防止延誤偵查，《刑事訴訟法》第30條第2款規(guī)定：“對偵查人員的回避作出決定前，偵查人員不能停止對案件的偵查。”根據(jù)這一規(guī)定，法定的個人或組織依法對其回避作出準許決定之后，該偵查人員才能停止對案件的偵查工作，由其他偵查人員立即接替其繼續(xù)或重新開始偵查工作。所以對檢察人員和審判人員的回避作出決定前，檢察人員和審判人員應(yīng)當停止對案件的審查起訴和審判。

4判斷：法院駁回申請回避的決定，一經(jīng)作出即產(chǎn)生法律效力。（西南政法2009年研）

答：這種說法錯誤。具體分析如下：

回避的決定一般一經(jīng)作出即具有法律效力。但是，為了保障當事人申請回避的合法權(quán)利，同時防止當事人無根據(jù)地利用這一權(quán)利妨礙案件的及時處理，刑事訴訟法賦予了當事人及其法定代理人、訴訟代理人和辯護人申請復(fù)議的權(quán)利，即他們對駁回回避申請的決定不服時，可以申請復(fù)議一次。同時根據(jù)最高法《解釋》第28條，“……被駁回回避申請的當事人及其法定代理人對決定有異議的，可以當庭申請復(fù)議一次。”所以，本題表述缺乏理論依據(jù)和法律依據(jù)。

三、案例分析題

1A市公安機關(guān)在偵查以梅某、胡某等為首的有組織犯罪團伙時，發(fā)現(xiàn)該市某執(zhí)法部門負責人龔某等是該團伙的幕后保護傘，并且有些犯罪龔某直接參與了策劃。而此時龔某已因涉嫌受賄而被該市檢察機關(guān)立案偵查。經(jīng)協(xié)調(diào)，該市檢察機關(guān)決定退出對龔某的偵查。隨后，A市公安機關(guān)報經(jīng)檢察院批準，對梅某、胡某等執(zhí)行了逮捕。并在對他們羈押了十天以后通知了他們的家屬。因梅某的親弟弟就是一名執(zhí)業(yè)律師，梅某提出由其弟弟充任其辯護律師。公安機關(guān)經(jīng)商議，認為由梅某之弟為其辯護，可能會妨礙案件的正常進行，故而拒絕了梅某的請求，讓其改請其他律師。當案件移送檢察院后，檢察院承辦人小王提出，自己曾親眼目睹過一起該團伙在光天化日之下的犯罪行為，并就此向公安機關(guān)作過證，不宜參與該案的處理，提出回避請求。經(jīng)檢察委員會討論，認為小王雖曾向公安機關(guān)提供過證言，但從另一方面講，他親眼目睹了該團伙的某些犯罪行為，更有利于他在法庭上的指控，因而沒有接受小王的回避請求。一審結(jié)束后，胡某提出上訴，梅某龔某服判，二審法院只調(diào)取了胡某的案卷材料進行了審查，認為一審判決認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，量刑適當，遂駁回了胡某的上訴，維持原判。（武大2009年研）

請指出上述案例中存在的程序瑕疵，并簡要說明理由。

答：對本案例中存在的程序瑕疵及理由具體分析如下：

（1）經(jīng)協(xié)調(diào)，該市檢察機關(guān)決定退出對龔某的偵查，這種做法不正確。

根據(jù)六機關(guān)《規(guī)定》，公安機關(guān)偵查刑事案件涉及人民檢察院管轄的貪污賄賂案件時，應(yīng)當將貪污賄賂案件移送人民檢察院；人民檢察院偵查貪污賄賂案件涉及公安機關(guān)管轄的刑事案件，應(yīng)當將屬于公安機關(guān)管轄的刑事案件移送公安機關(guān)。在上述情況中如果涉嫌主罪屬于公安機關(guān)管轄，由公安機關(guān)為主偵查，人民檢察院予以配合；如果涉嫌主罪屬于人民檢察院管轄，由人民檢察院為主偵查，公安機關(guān)予以配合。在本案中，應(yīng)由公安機關(guān)為主偵查，人民檢察院予以配合。

（2）對犯罪嫌疑人羈押了十天以后通知了他們的家屬，這種做法不正確。

《刑事訴訟法》第91條規(guī)定，逮捕后，應(yīng)當立即將被逮捕人送看守所羈押。除無法通知的以外，應(yīng)當在逮捕后二十四小時以內(nèi)，通知被逮捕人的家屬。因此本案中在犯罪嫌疑人羈押十天以后才通知他們家屬的做法不正確。

（3）公安機關(guān)拒絕梅某讓其弟弟充任其辯護人的請求，讓其改請其他律師，這種做法不正確。

《刑事訴訟法》第32條以及我國《律師法》和最高法《解釋》的有關(guān)條款，對辯護人的范圍作了全面的規(guī)定，可以擔任辯護人的包括：①律師；②人民團體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人；③犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護人、親友。案例中梅某提出由其弟弟充任其辯護律師的要求是正當?shù)摹?/p>

（4）由檢察委員會決定小王的回避請求，這種做法不正確。

《刑事訴訟法》第30條第1款規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員的回避，應(yīng)當分別由院長、檢察長、公安機關(guān)負責人決定；院長的回避，由本院審判委員會決定；檢察長和公安機關(guān)負責人的回避，由同級人民檢察院檢察委員會決定。”因此，小王的回避請求應(yīng)該由檢察長決定。

（5）沒有接受小王的回避請求的做法不正確。

刑事訴訟法規(guī)定的回避理由中，其中一點是擔任過本案證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人。小王曾擔任過此案的證人，理應(yīng)回避。

（6）一審結(jié)束后，胡某提出上訴，梅某龔某服判，二審法院只調(diào)取了胡某的案卷材料進行了審查，不正確。

《刑事訴訟法》第222條規(guī)定：“第二審人民法院應(yīng)當就第一審判決認定的事實和適用法律進行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上訴的，應(yīng)當對全案進行審查，一并處理。”因此，二審法院只審查胡某的案卷材料是錯誤的。

2周某故意傷害孫某一案，在法庭開庭審理前，孫某的訴訟代理人王某為了了解案情，請該案合議庭審判員徐某去酒店吃飯，邊吃邊了解案情，開庭審理時，周某以此為由申請徐某回避。審判長以理由不合法駁回了周某的申請。

問：（1）周某以王某請徐某吃飯為由申請徐某回避是否符合法定情形？

（2）審判長有無權(quán)利駁回申請？

（3）周某不服駁回申請，可否申請復(fù)議？

（4）周某提出回避申請后，法院作出決定前，徐某應(yīng)否暫停審判工作？

（5）在法院的庭前審查中，法院認為案件事實不清決定退回公安機關(guān)補充偵查，這樣的做法是否正確？

（6）設(shè)本案的人民陪審員張某目睹了周某故意傷害孫某的過程，其是否可以參加本案的合議庭？正確的做法是什么？

答：（1）《刑事訴訟法》第29條規(guī)定：審判人員、檢察人員，偵查人員不得接受當事人及其委托的人的請客送禮，不得違反規(guī)定會見當事人及其委托的人。審判人員、檢察人員、偵查人員違反前款規(guī)定的，應(yīng)當依法追究法律責任。當事人及其法定代理人有權(quán)要求他們回避。徐某是承辦該案的審判人員，其接受當事人一方請客吃飯，是違反法律規(guī)定的，周某申請其回避是符合法定理由的。

（2）《刑事訴訟法》第30條規(guī)定：審判人員、檢察人員、偵查人員的回避，應(yīng)當分別由院長、檢察長、公安機關(guān)負責人決定；院長的回避，由本院審判委員會決定；檢察長和公安機關(guān)負責人的回避，由同級人民檢察院檢察委員會決定。徐某為審判員，其回避應(yīng)由院長決定，審判長無權(quán)駁回申請。

（3）關(guān)于回避的復(fù)議，《刑事訴訟法》第30條第3款規(guī)定：對駁回申請回避的決定，當事人及其法定代理人可以申請復(fù)議一次。因此，周某不服駁回申請，有權(quán)申請復(fù)議。

（4）《刑事訴訟法》第30條規(guī)定：對偵查人員的回避作出決定前，偵查人員不能停止對案件的偵查。徐某不屬于偵查人員，因而在周某提出回避申請后，法院作出決定前，應(yīng)當暫停審判工作。

（5）不正確。《刑事訴訟法》第198條規(guī)定，在法庭審判過程中，檢察人員發(fā)現(xiàn)提起公訴的案件需要補充偵查，提出建議的，可以延期審理。第195條第3項規(guī)定，證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應(yīng)當以證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第243條規(guī)定，審判期間，人民法院發(fā)現(xiàn)新的事實，可能影響定罪的，可以建議人民檢察院補充或者變更起訴。因此，在法院的庭前審查中，法院認為案件事實不清不能主動決定退回公安機關(guān)補充偵查。

（6）張某不能參加合議庭，其應(yīng)當作為證人出庭。

3周某故意傷害一案，由某區(qū)人民檢察院經(jīng)過審查起訴正式向某區(qū)人民法院提起了公訴。法庭審理過程中，被告人周某提出本案翻譯人員林某與被害人趙某是小學同學，因此要求林某回避。合議庭對周某的回避申請進行討論后一致認為，翻譯人員林某只是和被害人相識，但多年未曾聯(lián)系，不足以影響本案的公正審理。于是當庭作出決定，駁回被告人周某的回避申請。

問：（1）本案中被告人周某申請回避的理由是否成立？

（2）合議庭的處理決定又是否正確？

答：（1）《刑事訴訟法》第28條規(guī)定：審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應(yīng)當自行回避，當事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避：①是本案的當事人或者是當事人的近親屬的；②本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的；③擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的；④與本案當事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的。

《刑事訴訟法》第31條同時又規(guī)定：本法第28條、第29條、第30條的規(guī)定也適用于書記員、翻譯人員和鑒定人。本題目中的翻譯人員林某屬于回避人員的范圍，但是被告人周某申請回避的理由是翻譯人員林某與被害人趙某是小學同學，類似于第④項之規(guī)定，但是單純的小學同學關(guān)系并不能成為應(yīng)當回避的理由，只有根據(jù)案件的具體情況判斷，這種關(guān)系可能影響到案件的公正處理時，才能成為回避的理由。

所以，本案被告人周某申請回避的理由是不成立的。

（2）本案中，合議庭直接駁回被告人周某的回避申請是不正確的。

根據(jù)《刑事訴訟法》第31條的規(guī)定，翻譯人員屬于回避人員的范圍。但在審判階段，翻譯人員的回避應(yīng)由人民法院院長作出決定。