第七章　回　避

7.1　復習筆記

【知識框架】 

【重點難點歸納】

一、概述

1概念

刑事訴訟中的回避，是指與案件有某種利害關(guān)系或者其他特殊關(guān)系的審判人員、檢察人員和偵查人員等不得參與該案訴訟活動。“回避制度”，是指為實現(xiàn)利益規(guī)避和防止預(yù)斷而建立的與案件有某種利害關(guān)系或者其他特殊關(guān)系的特定人員不得參與該案訴訟活動的制度。

2．意義

（1）確保刑事案件得到客觀公正處理，實現(xiàn)實體公正。

（2）確保當事人在刑事訴訟中受到公正對待，實現(xiàn)程序公正。

（3）確保司法機關(guān)和司法活動的公信力。

二、回避的人員范圍、理由和種類

1回避的人員范圍

根據(jù)《刑事訴訟法》第28條和第31條規(guī)定，適用回避的人員包括：（1）審判人員；（2）檢察人員；（3）偵查人員；（4）書記員；（5）翻譯人員；（6）鑒定人；（7）司法警察；（8）記錄人。

2．回避的理由

（1）我國《刑事訴訟法》實行的是有因回避制度，該法第28條對回避的理由作出了規(guī)定：

①是本案的當事人或者是當事人的近親屬的。

②本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的。

③擔任過本案證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的。

④與本案當事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的。

（2）最高法《解釋》第24條規(guī)定，審判人員具有下列情形之一的，當事人及其法定代理人有權(quán)申請其回避：

①違反規(guī)定會見本案當事人、辯護人、訴訟代理人的。

②為本案當事人推薦、介紹辯護人、訴訟代理人，或者為律師、其他人員介紹辦理本案的。

③索取、接受本案當事人及其委托人的財物或者其他利益的。

④接受本案當事人及其委托人的宴請，或者參加由其支付費用的活動的。

⑤向本案當事人及其委托人借用款物的。

⑥有其他不正當行為，可能影響公正審判的。

3．回避的種類

（1）自行回避

自行回避是指審判人員、檢察人員、偵查人員等在訴訟過程中遇有法定回避情形之一時，自己主動要求退出訴訟活動的訴訟行為。

（2）申請回避

申請回避是指案件當事人及其法定代理人、辯護人、訴訟代理人依法提出申請，要求具有法定回避情形之一的審判人員、檢察人員、偵查人員等退出訴訟活動的訴訟行為。

（3）指令回避

指令回避是指審判人員、檢察人員、偵查人員等有法定的回避情形之一而沒有自行回避，當事人及其法定代理人、辯護人、訴訟代理人也沒有申請其回避，由法定的人員或者組織徑行決定，令其退出訴訟活動的訴訟行為。

三、回避的程序

1回避權(quán)的告知

開庭的時候，審判長告知當事人有權(quán)對合議庭組成人員、書記員、公訴人、鑒定人和翻譯人員申請回避。

2．提出回避申請

（1）屬于回避人員范圍內(nèi)的人員自行回避的，可以口頭或者書面提出，并說明理由。

（2）最高檢《規(guī)則》第21條規(guī)定：“檢察人員自行回避的，可以口頭或者書面提出，并說明理由。口頭提出申請的，應(yīng)當記錄在案。”

（3）最高法《解釋》第27條也作出了這樣的規(guī)定。公安部《規(guī)定》第32條第1款規(guī)定：“公安機關(guān)負責人、偵查人員自行提出回避申請的，應(yīng)當說明回避的理由；口頭提出申請的，公安機關(guān)應(yīng)當記錄在案。”

（4）當事人及其法定代理人、訴訟代理人和辯護人的回避要求，應(yīng)當書面或者口頭提出，并說明理由。

（5）根據(jù)《刑事訴訟法》第29條的規(guī)定提出回避申請的，應(yīng)當提供有關(guān)證明材料。

（6）最高法《解釋》第27條第1款規(guī)定：“審判人員自行申請回避，或者當事人及其法定代理人申請審判人員回避的，可以口頭或者書面提出，并說明理由，由院長決定。”

（7）最高檢《規(guī)則》第23條規(guī)定：“當事人及其法定代理人的回避要求，應(yīng)當書面或者口頭向人民檢察院提出，并說明理由。”

（8）公安部《規(guī)定》第32條第2款規(guī)定：“當事人及其法定代理人要求公安機關(guān)負責人、偵查人員回避，應(yīng)當提出申請，并說明理由；口頭提出申請的，公安機關(guān)應(yīng)當記錄在案。”辯護人、訴訟代理人也適用這些規(guī)定。

3．回避的審查、決定和宣布

（1）審判人員的回避，由本法院的院長決定。

（2）檢察人員的回避，由本檢察院的檢察長決定。

（3）偵查人員的回避，由本公安機關(guān)的負責人決定。

（4）法院院長的回避，由本院審判委員會討論決定。

（5）檢察長的回避，由本院檢察委員會討論決定。

（6）公安機關(guān)負責人的回避，由同級檢察機關(guān)的檢察委員會討論決定。

（7）書記員的回避，根據(jù)其所屬的機關(guān)不同，由本機關(guān)的負責人決定。

（8）鑒定人、翻譯人員的回避，根據(jù)其所處的不同訴訟階段，分別由該階段主持進行訴訟活動的機關(guān)負責人決定。

（9）司法警察的回避。最高檢《規(guī)則》第33條規(guī)定該規(guī)則關(guān)于回避的規(guī)定，適用于司法警察，司法警察的回避由檢察長決定。

（10）記錄人的回避，公安部《規(guī)定》第38條第2款規(guī)定“由縣級以上公安機關(guān)負責人決定”。

4．對駁回申請回避決定的復議

對于法定的個人或者組織所作的駁回申請回避的決定，當事人、訴訟代理人和辯護人有權(quán)向作出這一決定的個人或組織申請復議一次。

5．回避的效力

（1）回避決定一經(jīng)作出，即發(fā)生法律效力，應(yīng)當回避的人員須立即退出訴訟活動。

（2）對偵查人員的回避作出決定前，偵查人員不能停止對案件的偵查。

（3）法定的個人或組織不準許回避的，自行請求回避或被當事人申請回避的人員進行的訴訟行為仍然有效。

（4）在復議期間，訴訟行為的重新開始和繼續(xù)進行一般不受影響。

（5）回避人員范圍內(nèi)的人員有法定回避情形之一卻沒有回避的，構(gòu)成程序違法。在審判階段，第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理違反有關(guān)回避規(guī)定的，經(jīng)核查屬實，應(yīng)當裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。