第八章　辯護與代理

8.1　復習筆記

【知識框架】 

【重點難點歸納】

一、辯護

1辯護制度概述

（1）辯護、辯護權和辯護制度

①辯護是指刑事案件的被追訴人及其辯護人反駁對被追訴人的指控，提出有利于被追訴人的事實和理由，論證被追訴人無罪、罪輕或者應當減輕、免除處罰，維護被追訴人的程序性權利，以保障被追訴人合法權益的訴訟活動。

②辯護權是法律賦予犯罪嫌疑人、被告人的一項專屬的訴訟權利，即犯罪嫌疑人、被告人針對指控進行辯解，以維護自己合法權益的一種訴訟權利，它在犯罪嫌疑人、被告人各項訴訟權利中，居于核心地位。犯罪嫌疑人、被告人行使辯護權的具體方式包括：

a．自行辯護，即犯罪嫌疑人、被告人本人進行辯護。

b．通過辯護人進行辯護，即由犯罪嫌疑人、被告人委托的辯護人或者在必要的時候由法律援助機構指派的律師進行辯護。

③辯護制度是法律規定的關于辯護權、辯護種類、辯護方式、辯護人的范圍、辯護人的責任、辯護人的權利與義務等一系列規則的總稱。

④三者關系

a．辯護權是辯護制度產生的基礎，不承認犯罪嫌疑人、被告人的辯護權就不可能有辯護制度。

b．辯護制度是辯護權的保障，各種辯護制度都是為了保障犯罪嫌疑人、被告人充分、正確行使辯護權而設立的。

c．辯護是辯護權的外在表現形式，即辯護權是通過各種具體的辯護活動實現的。

（2）辯護制度之歷史發展

①辯護制度萌芽于古羅馬共和國時期。

②西方現代意義上的辯護制度，產生于資產階級革命勝利后。

③我國奴隸制和封建制社會時期，沒有刑事辯護制度，現代意義上的辯護制度是清末從西方引進和移植的。

④我國社會主義辯護制度的確立，經歷了一條漫長的、坎坷不平的發展道路。

（3）辯護制度的正當性基礎

①辯護制度的設立，反映了人類對刑事訴訟認識規律的正確把握。

②辯護制度的發展，適應了法律和訴訟越來越職業化的需要。

③辯護制度的完善，反映了人類對人權理念和人權保障的追求。

④辯護制度的基本內容在很大程度上取決于刑事訴訟的結構。

（4）我國刑事辯護制度的意義

①有利于司法機關準確、及時地查明案情和正確適用法律，提高辦案質量。

②有利于維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。

③有利于對公民進行法制宣傳教育，使廣大群眾增強法制觀念，使犯罪分子認罪服法和接受改造。

2．我國刑事辯護制度的基本內容

（1）辯護的種類

我國刑事訴訟中的辯護種類有三種：

①自行辯護

自行辯護是指犯罪嫌疑人、被告人自己針對指控進行反駁、申辯和解釋的行為。

②委托辯護

委托辯護是指犯罪嫌疑人、被告人依法委托律師或其他公民擔任辯護人，協助其進行辯護。《刑事訴訟法》第33條規定，犯罪嫌疑人、被告人委托辯護人的時間具體又可分為兩種情況：a．犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權委托律師作為辯護人；b．被告人有權隨時委托辯護人。

為了保障犯罪嫌疑人、被告人委托辯護權的充分實現，《刑事訴訟法》第33條還規定了三項重要的程序保障：

a．權利告知。偵查機關在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人。人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起3日以內，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人。人民法院自受理案件之日起3日以內，應當告知被告人有權委托辯護人。犯罪嫌疑人、被告人在押期間要求委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當及時轉達其要求。

b．代為委托。犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其監護人、近親屬代為委托辯護人。

c．受托辯護人告知。辯護人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，應當及時告知辦理案件的機關。

③法律援助辯護

a．法律援助辯護是指犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人，存在法定的情形，而由法律援助機構指派律師為其提供辯護。法律援助辯護以犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人為前提。

b．犯罪嫌疑人、被告人拒絕法律援助機構指派的辯護律師的處理：

司法實踐中，應分兩種情況區別對待：

第一，對于依申請酌定法律援助辯護的，如果在指派律師以后，犯罪嫌疑人、被告人拒絕的，應當準許；

第二，對于依職權法定法律援助辯護的，如果在指派律師以后，被告人拒絕的，則要告知其另行委托辯護人或者為其另行指派辯護律師。

（2）辯護人的范圍

①下列人員可以擔任辯護人：

a．律師。

b．人民團體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人。

c．犯罪嫌疑人、被告人的監護人、親友。

②下列人員不得擔任辯護人：

a．正在被執行刑罰或者處于緩刑、假釋考驗期間的人。

b．依法被剝奪、限制人身自由的人。

c．無行為能力或者限制行為能力的人。

d．人民法院、人民檢察院、公安機關、國家安全機關、監獄的現職人員。

e．人民陪審員。

f．與本案審理結果有利害關系的人。

g．外國人或者無國籍人。

但上述人員中的d項至g項，如果本人是被告人的監護人、近親屬，由被告人委托擔任辯護人的，可以允許。

（3）辯護人的責任

①從實體上為犯罪嫌疑人、被告人進行辯護

根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，反駁對犯罪嫌疑人、被告人不正確的指控，幫助司法機關全面了解案情，正確適用法律，依法公正處理案件。

②從程序上為犯罪嫌疑人、被告人進行辯護

幫助犯罪嫌疑人、被告人依法正確行使自己的訴訟權利，并在發現犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利受到侵犯或剝奪時，向司法機關提出意見，要求依法制止，或者向有關單位提出控告。

③為犯罪嫌疑人、被告人提供其他法律幫助

辯護人應當解答犯罪嫌疑人、被告人提出的有關法律問題，為犯罪嫌疑人、被告人代寫有關文書，案件宣判后，應當了解被告人的態度，征求其對判決的意見以及是否進行上訴等。

（4）辯護人的訴訟地位

①辯護人是犯罪嫌疑人、被告人合法權益的專門維護者。其含義包括兩個方面：

a．辯護人在刑事訴訟中所維護的是犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，而不是非法權益。

b．辯護人在刑事訴訟中的唯一職能就是辯護，除此以外沒有別的職能。

②理解辯護人的上述訴訟地位，還須明確以下問題：

a．辯護與控訴是一對相對應的訴訟職能，這就決定了辯護人與公訴人的關系是對立統一關系。

b．辯護人與犯罪嫌疑人、被告人的關系，不同于訴訟代理人和當事人的關系。辯護人有獨立的訴訟地位，他們參與訴訟是履行法律規定的職責，而不是基于犯罪嫌疑人、被告人的授權，在訴訟過程中，他是以自己的名義，根據對事實的掌握和對法律的理解，獨立進行辯護，而不受犯罪嫌疑人、被告人意思表示的約束。

（5）辯護人的訴訟權利和訴訟義務

①辯護人的訴訟權利

a．職務保障權。辯護律師在執業活動中的人身權利不受侵犯。律師在法庭上發表的代理、辯護意見不受法律追究。

b．會見、通信權。

第一，辯護律師可以同在押的以及被監視居住犯罪嫌疑人、被告人會見和通信。

第二，辯護律師持律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當及時安排會見，至遲不得超過48小時。

第三，危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的和被監視居住的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關許可。

第四，辯護律師會見在押或者被監視居住的犯罪嫌疑人，可以聘請翻譯人員，但應當經公安機關審查。

第五，辯護律師會見在押的和被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有關情況，提供法律咨詢等；自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關證據。

第六，辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監聽，辦案機關不得派員在場。

第七，犯罪嫌疑人、被告人委托兩名律師擔任辯護人的，兩名律師可以共同會見，也可以單獨會見，看守所應當保障律師履行辯護職責需要的時間和次數，辯護律師可以帶一名律師助理協助會見。

c．閱卷權。辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。其他辯護人經人民法院、人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、復制上述材料。

d．獲取證據權。辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據，或者申請人民法院通知證人出庭作證。

e．依法提供辯護的權利。辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助；代理申訴、控告；申請變更強制措施；向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況，提出意見。

f．其他權利。

②辯護人的訴訟義務

a．認真履行職務義務。辯護律師在接受委托或被指定擔任辯護人以后，有義務為犯罪嫌疑人、被告人進行辯護，并應當負責到底，無正當理由，不得拒絕辯護。

b．依法辯護義務。辯護人不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供，不得威脅、引誘證人作偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。

c．部分證據展示義務。辯護人收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于不負刑事責任的精神病人的證據，應當及時告知公安機關、人民檢察院（《刑事訴訟法》第40條）。

d．保守秘密義務。辯護律師對在執業活動中所知悉的委托人和其他人不愿泄露的情況和信息，應當予以保密。但是，辯護律師在執業活動中知悉委托人或者其他人，準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪的，應當及時告知司法機關（《刑事訴訟法》第46條）。

e．遵守訴訟紀律義務。如按出庭通知中告知的開庭的時間、地點準時出席法庭進行辯護，在法庭上服從審判長的指揮，會見在押犯罪嫌疑人、被告人時遵守看管場所的規定等。

二、代理

1刑事代理制度概述

（1）刑事代理制度的概念

刑事訴訟中的代理，是指代理人接受公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬、自訴案件的自訴人及其法定代理人、附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人的委托，以被代理人名義參加訴訟，由被代理人承擔代理行為的法律后果的一項訴訟活動。

（2）刑事代理制度的意義

①可以為被代理人提供法律上的幫助。

②可以代理那些不能親自參加訴訟的被代理人參加訴訟。

③可以協助人民法院準確及時地查明案情，正確地處理案件。

2．刑事代理制度的種類

（1）公訴案件中的代理

公訴案件中的代理，是指訴訟代理人接受公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬的委托，代理被害人參加訴訟，以維護被害人的合法權益。

（2）自訴案件中的代理

自訴案件中的代理，是指代理人接受自訴人及其法定代理人的委托參加訴訟，以維護自訴人的合法權益。

（3）附帶民事訴訟中的代理

附帶民事訴訟中的代理，是指訴訟代理人接受附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人的委托，在所受委托的權限范圍內，代理參加訴訟，以維護當事人及其法定代理人的合法權益。

三、刑事法律援助制度

1法律援助制度概述

（1）概念

法律援助制度是國家在司法制度運行的各個環節和各個層次上，對因經濟困難或者其他因素而難以通過一般意義上的法律救濟手段保障自身權利的社會弱者，減免收費，提供法律幫助的一項法律保障制度。

（2）特點

①法律援助是一種國家行為，它是現代法制社會要求國家承擔的一種國家責任，受國家強制力保證實施。

②法律援助的對象是特定的社會階層，即因經濟困難或其他因素而難以通過一般法律救濟手段保障自身基本社會權利的階層人士。

③法律援助的內容有一個發展過程，各國早期僅限于為刑事案件中被關押的貧窮的被告人提供辯護，其后逐漸擴展到在民事訴訟程序中提供代理。

④法律援助的宗旨是維護司法公正，實現社會正義，體現的是法律面前人人平等的精神。

2．刑事法律援助制度

（1）刑事法律援助的范圍

根據我國《刑事訴訟法》第34條和第266條的規定，對被追訴人的法律援助，分為申請指派律師援助和法定指派律師援助兩種情形：

①申請指派律師援助

根據《刑事訴訟法》第34條第1款的規定，申請指派律師援助的情形，是指犯罪嫌疑人、被告人因經濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的，本人及其近親屬可以向法律援助機構提出申請。對符合法律援助條件的，法律援助機構應當指派律師為其提供辯護。

②法定指派律師援助

根據《刑事訴訟法》第34條第2、3款、第267條和第286條第2款的規定，法定指派律師援助是指在下列情形下，犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護：

a．犯罪嫌疑人、被告人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人。

b．犯罪嫌疑人、被告人是未成年人。

c．犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑、死刑。

d．強制醫療案件中，被申請人未委托訴訟代理人。

對于這幾種情形，法律援助機構只要收到人民法院、人民檢察院或者公安機關的通知，就應當指派律師提供法律援助，無須對被告人進行經濟狀況的審查。

除了上述對刑事被追訴者的法律援助之外，根據《法律援助條例》第11條規定，刑事訴訟中有下列情形之一的，公民可以向法律援助機構申請法律援助：a．公訴案件中的被害人及其法定代理人或者近親屬，自案件移送審查起訴之日起，因經濟困難沒有委托訴訟代理人的；b．自訴案件的自訴人及其法定代理人，自案件被人民法院受理之日起，因經濟困難沒有委托訴訟代理人的。這兩種情況在理論上應屬于依申請酌定指派法律援助的情形。

（2）刑事法律援助的機構

①司法行政部門是法律援助的監督部門，國務院司法行政部門監督管理全國的法律援助工作，縣級以上地方各級人民政府司法行政部門監督管理本行政區域的法律援助工作。

②中華全國律師協會和地方律師協會應當按照律師協會章程對依據本條例實施的法律援助工作予以協助。

③直轄市、設區的市或者縣級人民政府司法行政部門根據需要確定本行政區域的法律援助機構。法律援助機構負責受理、審查法律援助申請，指派或者安排人員為符合本條例規定的公民提供法律援助。

（3）刑事法律援助的程序

①對于法定指派律師援助的情形，法律援助機構只要接到人民法院、人民檢察院或者公安機關的通知，就應當及時指派律師進行援助，并將指派進行援助的律師名單回復上述機關，無須進行資格審查。

②申請指派律師援助的程序：

a．啟動。犯罪嫌疑人、被告人申請法律援助的，應當向審理案件的人民法院所在地的法律援助機構提出申請。被羈押的犯罪嫌疑人的申請由看守所在24小時內轉交法律援助機構，申請法律援助所需提交的有關證件、證明材料由看守所通知申請人的法定代理人或者近親屬協助提供。

b．審查。法律援助機構收到法律援助申請后，應當進行審查。對符合法律援助條件的，法律援助機構應當及時決定提供法律援助；對不符合法律援助條件的，應當將理由書面告知申請人。

c．指派人員。法律援助機構可以指派律師事務所安排律師或者安排本機構的工作人員辦理法律援助案件；也可以根據其他社會組織的要求，安排其所屬人員辦理法律援助案件。根據《刑事訴訟法》第34條規定，對于犯罪嫌疑人、被告人的法律援助，只能安排律師進行。

d．終止。辦理法律援助案件的人員遇有下列情形之一的，應當終止該項法律援助：

第一，受援人的經濟收入狀況發生變化，不再符合法律援助條件的。

第二，案件終止審理或者已被撤銷的。

第三，受援人又自行委托律師或者其他代理人的。

第四，受援人要求終止法律援助的。