2014年中山大學823民商法學（B卷）考研真題及詳解

中山大學

二O一四年攻讀碩士學位研究生入學考試試題

科目代碼：823

科目名稱：民商法學B卷

一、論述題（每小題25分，共75分）

1．物權采法定主義原則，而合同則采自由主義原則，試分析制度設計上存在這種反差的理由。

2．論述商事代理的概念及特征。

3．論知識產權的地域性與國際保護。

二、案例分析（每小題25分，共75分）

案例1：

2008年12月9日，深圳機場女清潔工梁麗看到一個小紙箱在行李車上無人看管，以為是乘客丟棄的，就順手把小紙箱當做丟棄物清理到清潔車里，并放置在機場一衛生間殘疾人洗手間內。后經同事打開查看，發現里面是一包包的黃金首飾。梁麗獲知后并未將該紙箱上交，而是與下午下班之后帶回家中。梁麗所拿紙箱其實是東莞一珠寶公司王某攜帶的價值261萬元的黃金首飾。王某因機場不予辦理托運暫時離開紙箱去往遠處其他柜臺找值班主任咨詢，回來后發現紙箱不在即以被盜報案。公安機關隨后查明是梁麗拿走了紙箱，并前往梁麗家。民警詢問是否從機場帶回物品，梁麗否認，民警對梁麗進行勸說，但直到床下存放的紙箱被民警發現，梁麗才承認該紙箱是從機場帶回來的。于是公安機關帶走了紙箱和梁麗，該案告破。

公安機關以涉嫌盜竊罪建議檢察機關提起公訴，梁麗如果被以盜竊罪提起公訴，那么按照法律規定，該案涉案金額特別巨大，梁麗將有可能面臨最低刑為有期徒刑十年、最高刑為無期徒刑的刑事處罰。梁麗則辯稱當時把小紙箱當做丟棄物，因此自己只是撿到了別人的丟棄物。

對梁麗的行為如何定性在本案中非常關鍵。試對梁麗的占有行為進行法律分析，并陳述你的個人處理意見。

案例2：

王先生于某日下午4點入住賓館，第二天下午2點退房，被賓館按一天半收費，王先生為此將所住北京鐵建信達貿易公司廣安門鐵路賓館告上法庭，認為該賓館多收半日費，侵犯其合法權益。要求退還多收半日房費74元，作書面賠禮道歉，并承擔交通費、住宿費、飲食費、誤工費、咨詢費、材料費、通訊費等共計6000元。法院依法向北京鐵建信達經貿有限公司廣安門鐵路賓館送達了起訴書，并定于5月8日開庭審理此案。

2008年4月21日，法院收到中國旅游飯店業協會向宣武法院來函，題目為《關于廣安門鐵路賓館與王先生房費糾紛案的意見》。通過該函，被告鐵路賓館和中國旅游飯店業協會主動承擔了舉證責任。

《意見》指出：“近日，接到我協會會員單位廣安門鐵路賓館報告，住店客人王先生因房費糾紛一案，起訴廣安門鐵路賓館……經我協會了解，客人王先生在入住賓館時，填寫了《賓館住房單》和《預手收定金單》中賓館已經書面告知客人在中午12點前退房，延時加收半日房費。客人簽字認可上述規定。因此，我協會認為賓館的做法符合法律規定和行業規范，理由如下：第一，從法律關系形成的過程看，這種收費方法經過飯店與顧客的要約和承諾形式已經得到確認……第二，這種收費方法不具有強迫性的附從合同條款即所謂的霸王條款……第三，飯店有確定收費的經營自主權，有權利選擇符合自己要求的計價方式……第四，間夜收費是考慮了飯店的綜合成本因素，體現了公平原則，并非對消費者不公平、不合理，也并沒有加重消費者的義務……第五，《中國旅游飯店行業規范》……不違反國家法律規定，具有法律效力……第六，飯店房間按照間夜收費早已是國際慣例……請貴院參考以上意見對糾紛案件作出公正合理的判決。”

案例3：

甲公司與乙公司為飲料生產廠家，雙方于1995年簽訂合同，合同規定：甲將自己在中國大陸注冊的文字商標“XXX”以每年450萬元的價格許可給乙有償使用15年。2001年，雙方繼續簽訂合同，商標許可延續至2010年5月。

2002年11月，雙方簽訂補充協議，商標許可延續至2013年；2003年6月，雙方又簽訂了第二份補充協議，以年使用費506萬元人民幣的價格延續至2020年。上述兩份補充合同最終于2012年5月被某仲裁機構以甲公司是國有企業，而兩份補充協議的簽訂存在惡意串通（甲公司的簽約負責人被乙公司負責人賄賂數百萬元）損害國家利益之行為（該商標品牌于2010年由某評估機構給出的評估價為1080.5億元）被裁決無效。甲公司由此提出指控：乙公司自2010年6月開始，使用該商標之行為屬于非法，應當賠償。

在1995年的商標許可合同中，明確乙公司在受許可使用商標期間生產經營紅色罐裝和紅色瓶裝飲料，為此乙公司自己設計開了紅色罐裝的外觀裝潢在中國知識產權局共獲得兩項外觀設計專利（一項為1996年申請的名為“罐貼”的外觀設計專利，其附加請求色彩保護并獲得批準；另一項為1997年申請的飲料盒標貼的外觀設計專利。）

2012年5月20日，甲公司向國家知識產權局遞交了一份類似乙公司1996年申請的“罐貼”之外觀設計專利，并開始使用與乙設計并長期銷售“罐貼”相識的產品裝潢。乙向國家知識產權局提出了異議，且對甲公司之銷售行為提出指控。

甲乙公司為此展開了全方位的訴訟和宣傳持久戰。

2012年以來，甲所在地的政府新聞辦公室聯合甲公司、國資委、檢察院、公證處等部門舉辦多次新聞發布會，強調對國有資產的保護。

請根據上述材料，分析論述以下問題：

1．你認為整個事件至今涉及到哪些問題（包括但不限于知識產權），你認為這些表面現象背后的實質是什么？

2．請結合知識產權法與不正當競爭法之相關理論及制度，評述雙方爭議的問題。

參考答案

中山大學

二O一四年攻讀碩士學位研究生入學考試試題

科目代碼：823

科目名稱：民商法學B卷

一、論述題（每小題25分，共75分）

1．物權采法定主義原則，而合同則采自由主義原則，試分析制度設計上存在這種反差的理由。

答：（1）物權法定原則，又稱物權法定主義，是指物權的種類及其內容等均由法律明確規定，當事人不得任意創設新物權或變更物權的法定內容。我國《物權法》第5條明確規定：“物權的種類和內容，由法律規定。”

物權法上采物權法定原則的理由如下：

①物權乃絕對權，得對抗任何人，具有極強的效力，對他人的利益和社會經濟秩序都有直接關系，只有以強行性規范規定物權的種類和內容，才能使物權的存在明朗化、物權的變動公開化，才能既保障物權人的利益，又不至于發生當事人任意創設新的物權種類或濫用權力而損害第三人利益、危害社會經濟秩序的現象。

②實行物權法定主義，對物權的類型進行系統的整理，還有利于維護一國的基本經濟制度，促進物之經濟效用的充分發揮。

（2）合同自由原則，是指當事人依法享有締結合同，選擇相對人，選擇合同內容變更和解除合同，確定合同方式等方面的自由。在許多國家的合同法中，合同自由是合同法中最基本的原則，是貫穿合同法的一條主線，是確定合同法的出發點。具體而言，合同自由包括以下兩方面內容：

①當事人合意是具有法律的效力。合同具有法律上的約束力，不僅表現在當事人合意能夠嚴格地拘束訂約的雙方，任何一方違約時應承擔違約責任，而且還表現在當事人合意具有優先合同法任意性規范而適用的效力，也即約定優先原則。

②當事人享有訂立合同和確定合同的內容等方面的自由。

合同自由原則在法理上應是自然的，當事人雙方的合意即能在合同當事人雙方之間構成法律，這是自由市場經濟的基本要求。具體到我國的實際，確立合同自由原則有以下原因：

①確定合同自由原則，是打破計劃經濟體制，鞏固改革成果，發展社會主義市場經濟的必然要求和必由之路，在中國具有劃時代的意義。

統一的市場，呼喚統一的法律。在競爭激烈市場，要求自由的原則。統一合同法確立了合同自由原則，打破了計劃經濟體制下的市場條塊分割。由統一的法律來規范市場行為。同時，新合同法賦予市場主體的充分自由，最大程度的調動市場主體的參與意識和競爭意識，這必將使交易更加活躍。社會財富極大增長，市場也必將隨之繁榮。因此說，統一的合同法確立合同自由原則，在中國具有劃時代的意義。

②確定合同自由原則，是中國不斷擴大對外開放，逐步適應經濟全球化挑戰，是與國際接軌的必然結果，這對中國加入WTO具有重大的現實意義。在某種意義上講，世界貿易組織就是一系列制度和規則的集合，中國要想實現現代化，建立自由開放的市場經濟，必然從傳統的計劃經濟陰影中走出，這必然要求中國的法律與國際接軌。加入WTO，要求中國必須按市場原則，必須遵守統一的規則。合同自由原則的確立，與國際通行的做法以及WTO規則相符合。因此，合同自由的確立對中國加入WTO具有重大的現實意義。

  （3）物權法定和合同自由的辯證關系

物權法定和合同自由是相互統一、相互制約的，統一于社會經濟生活的各個方面。合同自由原則下彰顯的私法自治精神是物權法定的基礎,物權法定的目的在于實現私法自治。隨著實踐的發展，物權法在堅持物權法定主義的同時應為私法自治開放更大的空間。

2．論述商事代理的概念及特征。

答：（1）商事代理的概念

商事代理指的是代理商依據被代理人的委托，以自己的名義或以委托人的名義為委托人賣或買或提供服務，并從中獲取報酬的經營活動。商事代理主要適用于：

①代理各種商事行為。例如，代理買賣、租賃、借貸、承攬、運輸等；

②代理某種服務行為。例如，為法人的成立、變更、撤銷代理進行登記，代替辦理專利申請、商標注冊，代替繳納稅金、專利維持費、商標注冊費，代買證券、債券、代理保險等。

（2）商事代理有以下基本特征：

①商人性，商事代理人必須先取得商人資格才能從事商事代理；

②營業性，以營利為目的，以代理為職業；

③獨立性，商事代理人在代理關系中的法律地位是獨立的；

④代理形式的靈活性，商事代理人從事代理業務，既可以被代理人的名義進行代理，也可以自己的名義進行代理。商事代理并不以直接代理為限，同時也承認間接代理；

⑤商事代理不以企業主的死亡而使代理權終止；

⑥職責的雙重性，為委托人促成交易和締結交易。

（3）與民事代理比較，商事代理有以下特點：

①非顯名主義。一般民事代理采取“顯名主義”原則，即通常必須以被代理人的名義才能從事代理活動。而按照間接代理的理論和實踐，特別是在外貿代理等領域中，商事代理人可以被代理人的名義，也可以自己的名義從事代理活動。

②本人的死亡，不影響商事代理權的存續。一般民事代理因被代理人的死亡而終結。

③商事代理代理人的權限要比民事代理的權限寬，商事行為的代理人，在不違背被代理人授權本意的范圍內，可以實施未被直接代理的行為。

④商事代理承擔責任方面具有特殊性。一般民事代理中，代理人通常不向第三人承擔責任，只在有過錯的情況下，向第三人或被代理人承擔責任。而商事代理中，由于代理人是一類獨立的商人，從事專門的營利活動，所以在與第三人發生的民事法律關系中，應承擔比一般民事代理人更大的風險和責任，即使沒有過錯，也可能承擔某些特殊責任。

3．論知識產權的地域性與國際保護。

答：（1）知識產權的地域性

知識產權區別于其他民事權利的一個重要特征就是知識產權具有嚴格的地域性。依據一個國家或地區的法律產生的知識產權，只在該權利產生的領域內有效，在該國家或地區的領域外不具有法律效力。知識產權的這種嚴格地域性是由知識產權的保護對象—智力成果的特殊性造成的。智力成果是無形財產，難以實際控制，容易脫離所有人的占有而為他人擁有。智力成果的所有人要想按照自己的意愿對成果行使占有、使用、收益和處分的權利必須依靠特定國家的法律特別保護。

具體而言，知識產權的地域性主要包括以下三層含義：

①一項智力成果能否取得知識產權，完全取決于各國國內法的規定；

②某一國家授予或認可的知識產權只受該國的法律保護，只在該國具有法律效力，其他國家沒有當然保護義務；

③知識產權在某一國家的失效不影響該知識產權在其他國家的效力。

知識產權的嚴格地域性始于自由資本主義時期。當時，資產階級所注重的是自由競爭和商品經濟的發展，奉行的是絕對國家主權主義，推崇以個人為本位的哲學思潮，知識產權的地域性基本符合當時資本主義的歷史發展。但也因此，二十世紀以前隨意使用外國知識產品的現象相當普遍。

（2）知識產權的國際保護

十九世紀末期，自由資本主義向壟斷資本主義轉變，壟斷資本家在大量輸出商品的同時也大量輸出資本和技術。隨著科技的迅速發展以及國際商業貿易和經濟交往逐步擴大，知識產品的國際市場逐步形成。但因各國奉行地域主義原則，致使知識產權所有人的合法權益得不到充分保障，在一定程度上制約了壟斷資本家擴張國際市場的積極性，壟斷資本家為了擺脫知識產權保護的地域限制，維護其壟斷地位，迫切需要建立知識產權的國際保護制度。因此，知識產權國際保護制度的建立，是資本主義由自由競爭走向壟斷經營，以及知識技術交流國際化的結果。

知識產權國際保護的方式主要有以下幾種：

①根據有關知識產權國際公約進行保護，如《伯爾尼公約》、《巴黎公約》、《世界版權公約》、《馬德里協定》等，此方式是知識產權的國際保護最重要的方式；

②通過有關知識產權國際組織進行保護，多與知識產權國際公約配套建立；

③根據保護知識產權的雙邊協定進行保護；

④根據互惠原則或對等原則進行保護；

⑤通過國內立法單方面宣布保護外國知識產權，但此作法只是特例。

（3）知識產權的地域性與國際保護的關系

知識產權的國際保護制度的建立是否已經突破了知識產權的地域性？這是一個頗負爭議的問題，學界對此有三種主張。否定說學者認為知識產權的國際保護制度并未突破知識產權的地域性，因為知識產權的域外效力尚未得到普遍承認與執行；肯定說學者認為知識產權的國際保護制度已經突破知識產權的地域性，并主張建立“國際專利法”、“國際商標法”、“國際著作權法”等國際制度；強化說學者認為知識產權的國際保護制度非但沒有突破反而強化突出了知識產權的地域性。

知識產權的地域性與國際保護不是一個純粹的問題，當前知識產權的國際保護制度在一定程度上突破了知識產權的地域性，主要表現在著作權領域，但尚未達到建立“國際專利法”、“國際商標法”、“國際著作權法”等知識產權國際制度的成熟時機。但隨著經濟全球化及一體化的趨勢，科技文藝交流的國際化趨勢已成大勢，迫切需要建立知識產權的國際保護制度，而且隨著各國對知識產權國際公約的認可，各國知識產權法之間的差異日趨縮小，知識產權保護的統一化趨勢越來越明顯，且不可逆轉。

二、案例分析（每小題25分，共75分）

案例1：

2008年12月9日，深圳機場女清潔工梁麗看到一個小紙箱在行李車上無人看管，以為是乘客丟棄的，就順手把小紙箱當做丟棄物清理到清潔車里，并放置在機場一衛生間殘疾人洗手間內。后經同事打開查看，發現里面是一包包的黃金首飾。梁麗獲知后并未將該紙箱上交，而是與下午下班之后帶回家中。梁麗所拿紙箱其實是東莞一珠寶公司王某攜帶的價值261萬元的黃金首飾。王某因機場不予辦理托運暫時離開紙箱去往遠處其他柜臺找值班主任咨詢，回來后發現紙箱不在即以被盜報案。公安機關隨后查明是梁麗拿走了紙箱，并前往梁麗家。民警詢問是否從機場帶回物品，梁麗否認，民警對梁麗進行勸說，但直到床下存放的紙箱被民警發現，梁麗才承認該紙箱是從機場帶回來的。于是公安機關帶走了紙箱和梁麗，該案告破。

公安機關以涉嫌盜竊罪建議檢察機關提起公訴，梁麗如果被以盜竊罪提起公訴，那么按照法律規定，該案涉案金額特別巨大，梁麗將有可能面臨最低刑為有期徒刑十年、最高刑為無期徒刑的刑事處罰。梁麗則辯稱當時把小紙箱當做丟棄物，因此自己只是撿到了別人的丟棄物。

對梁麗的行為如何定性在本案中非常關鍵。試對梁麗的占有行為進行法律分析，并陳述你的個人處理意見。

答：（1）占有是占有人對物的事實上的控制和支配。占有依據是否有本權分為有權占有和無權占有，根據占有人的主觀心理狀態的不同，可以將無權占有區分為善意占有與惡意占有。這也是我國《物權法》上認可的一種分類。善意占有是指無權占有人不知道、也不應當知道自己的占有為無權占有的占有。惡意占有是指無權占有人知道或應當知道自己的占有為無權占有的占有。

（2）本案中，梁麗看到裝有黃金首飾紙箱無人看管，以為是乘客丟棄的，便實施了占有行為，是無權占有，并且在得知紙箱內的是黃金首飾后，并未將該紙箱上交，而是與下午下班之后帶回家中，由原來的善意占有轉變為惡意占有。

（3）根據《物權法》第242條規定，占有人因使用占有的不動產或者動產，致使該不動產或者動產受到損害的，惡意占有人應當承擔賠償責任。

第244條規定，占有的不動產或者動產毀損、滅失，該不動產或者動產的權利人請求賠償的，占有人應當將因毀損、滅失取得的保險金、賠償金或者補償金等返還給權利人；權利人的損害未得到足夠彌補的，惡意占有人還應當賠償損失。

第245條規定，占有的不動產或者動產被侵占的，占有人有權請求返還原物；對妨害占有的行為，占有人有權請求排除妨害或者消除危險；因侵占或者妨害造成損害的，占有人有權請求損害賠償。

（4）對梁麗的行為依據《物權法》的相關規定，責令其承擔返還原物、賠償受害人的損失等民事責任。

案例2：

王先生于某日下午4點入住賓館，第二天下午2點退房，被賓館按一天半收費，王先生為此將所住北京鐵建信達貿易公司廣安門鐵路賓館告上法庭，認為該賓館多收半日費，侵犯其合法權益。要求退還多收半日房費74元，作書面賠禮道歉，并承擔交通費、住宿費、飲食費、誤工費、咨詢費、材料費、通訊費等共計6000元。法院依法向北京鐵建信達經貿有限公司廣安門鐵路賓館送達了起訴書，并定于5月8日開庭審理此案。

2008年4月21日，法院收到中國旅游飯店業協會向宣武法院來函，題目為《關于廣安門鐵路賓館與王先生房費糾紛案的意見》。通過該函，被告鐵路賓館和中國旅游飯店業協會主動承擔了舉證責任。

《意見》指出：“近日，接到我協會會員單位廣安門鐵路賓館報告，住店客人王先生因房費糾紛一案，起訴廣安門鐵路賓館……經我協會了解，客人王先生在入住賓館時，填寫了《賓館住房單》和《預手收定金單》中賓館已經書面告知客人在中午12點前退房，延時加收半日房費。客人簽字認可上述規定。因此，我協會認為賓館的做法符合法律規定和行業規范，理由如下：第一，從法律關系形成的過程看，這種收費方法經過飯店與顧客的要約和承諾形式已經得到確認……第二，這種收費方法不具有強迫性的附從合同條款即所謂的霸王條款……第三，飯店有確定收費的經營自主權，有權利選擇符合自己要求的計價方式……第四，間夜收費是考慮了飯店的綜合成本因素，體現了公平原則，并非對消費者不公平、不合理，也并沒有加重消費者的義務……第五，《中國旅游飯店行業規范》……不違反國家法律規定，具有法律效力……第六，飯店房間按照間夜收費早已是國際慣例……請貴院參考以上意見對糾紛案件作出公正合理的判決。”

答：（1）《賓館住房單》和《預手收定金單》中賓館規定客人在中午12點前退房，延時加收半日房費。該條款屬于格式條款。格式條款又稱為標準條款，是指當事人為了重復使用而預先擬定、并在訂立合同時未與對方協商的條款。以格式條款訂立合同時，相對方只能對格式條款表示完全同意或拒絕，相對人在訂約中實質上處于附從地位，而不是與格式條款提供方處于平等協商的地位，因此，為保障相對人的合法權益，防止格式條款提供方利用自己的優勢地位損害相對人的利益，法律需要對格式條款予以特別的規制。

（2）《合同法》對格式條款適用作出特別規定，以保證另一方當事人的合法權益，格式條款格式合同的提供方有提示或說明的義務。《合同法》規定：提供格式條款的一方應采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求對該條款予以說明

（3）該案中，賓館未提醒住客注意此條款。賓館方面存在過錯，法院應該判決住客勝訴，賓館應退還多收王先生的半日房費74元。

案例3：

甲公司與乙公司為飲料生產廠家，雙方于1995年簽訂合同，合同規定：甲將自己在中國大陸注冊的文字商標“XXX”以每年450萬元的價格許可給乙有償使用15年。2001年，雙方繼續簽訂合同，商標許可延續至2010年5月。

2002年11月，雙方簽訂補充協議，商標許可延續至2013年；2003年6月，雙方又簽訂了第二份補充協議，以年使用費506萬元人民幣的價格延續至2020年。上述兩份補充合同最終于2012年5月被某仲裁機構以甲公司是國有企業，而兩份補充協議的簽訂存在惡意串通（甲公司的簽約負責人被乙公司負責人賄賂數百萬元）損害國家利益之行為（該商標品牌于2001年由某評估機構給出的評估價為1080.5億元）被裁決無效。甲公司由此提出指控：乙公司自2010年6月開始，使用該商標之行為屬于非法，應當賠償。

在1995年的商標許可合同中，明確乙公司在受許可使用商標期間生產經營紅色罐裝和紅色瓶裝飲料，為此乙公司自己設計了紅色罐裝的外觀裝潢在中國知識產權局共獲得兩項外觀設計專利（一項為1996年申請的名為“罐貼”的外觀設計專利，其附加請求色彩保護并獲得批準；另一項為1997年申請的飲料盒標貼的外觀設計專利。）

2012年5月20日，甲公司向國家知識產權局遞交了一份類似乙公司1996年申請的“罐貼”之外觀設計專利，并開始使用與乙設計并長期銷售“罐貼”相似的產品裝潢。乙向國家知識產權局提出了異議，且對甲公司之銷售行為提出指控。

甲乙公司為此展開了全方位的訴訟和宣傳持久戰。

2012年以來，甲所在地的政府新聞辦公室聯合甲公司、國資委、檢察院、公證處等部門舉辦多次新聞發布會，強調對國有資產的保護。

請根據上述材料，分析論述以下問題：

1．你認為整個事件至今涉及到哪些問題（包括但不限于知識產權），你認為這些表面現象背后的實質是什么？

答：（1）合同無效的問題

《合同法》第52條規定，有下列情形之一的，合同無效：①一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；②惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；③以合法形式掩蓋非法目的；④損害社會公共利益；⑤違反法律、行政法規的強制性規定。

本案中，甲乙公司簽訂的兩份商標許可使用補充合同，最終于2012年5月被某仲裁機構以甲公司是國有企業，而兩份補充協議的簽訂存在惡意串通（甲公司的簽約負責人被乙公司負責人賄賂數百萬元）損害國家利益之行為（該商標品牌于2100年由某評估機構給出的評估價為1080.5億元）被裁決無效。

（2）商標的許可使用問題

《商標法》第43條規定，商標注冊人可以通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使用其注冊商標。許可人應當監督被許可人使用其注冊商標的商品質量。被許可人應當保證使用該注冊商標的商品質量。經許可使用他人注冊商標的，必須在使用該注冊商標的商品上標明被許可人的名稱和商品產地。許可他人使用其注冊商標的，許可人應當將其商標使用許可報商標局備案，由商標局公告。商標使用許可未經備案不得對抗善意第三人。

本案中，甲公司與乙公司為飲料生產廠家，雙方于1995年簽訂合同，合同規定：甲將自己在中國大陸注冊的文字商標“XXX”以每年450萬元的價格許可給乙有償使用15年。甲乙雙方的該行為系商標的許可使用。

（3）商標許可使用的期限問題

《商標法》第39條和第40條規定，注冊商標的有效期為10年，自核準注冊之日起計算。

注冊商標有效期滿，需要繼續使用的，商標注冊人應當在期滿前12個月內按照規定辦理續展手續；在此期間未能辦理的，可以給予6個月的寬展期。每次續展注冊的有效期為10年，自該商標上一屆有效期滿次日起計算。期滿未辦理續展手續的，注銷其注冊商標。商標局應當對續展注冊的商標予以公告。

本案中，甲乙公司兩次續轉許可協議不符合商標法關于權限期限的規定。

（4）商標侵權和商標混淆問題—不正當競爭問題

我國《商標法》及《商標法實施條例》規定的侵權行為大體包括如下幾種：①假冒注冊商標行為。包括在同一種或類似商品上使用與他人注冊商標相同或相類似的商標。②銷售侵犯商標權的商品。③偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的。④反向假冒行為。即未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的。注意必須是又將商品投入市場，若不投入市場而是自己使用的，不構成反向假冒行為。⑤故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的。⑥給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。

其他損害包括：①在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾；②故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、印制、隱匿、經營場所、網絡商品交易平臺等便利條件；③將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認；④復制、摹仿或者翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害；⑤將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務，容易使相關公眾產生誤認。

《反不正當競爭法》第5條規定，經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：“…擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。”國家工商總局發布的《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第3條規定，本規定所稱知名商品特有的名稱，是指知名商品獨有的與通用名稱有顯著區別的商品名稱。但該名稱已經作為商標注冊的除外。

本案中，甲公司在1995年的商標許可合同中，明確乙公司在受許可使用商標期間生產經營紅色罐裝和紅色瓶裝飲料，后乙公司自己設計了紅色罐裝的外觀裝潢在中國知識產權局共獲得兩項外觀設計專利。2012年，甲公司向國家知識產權局遞交了一份類似乙公司1996年申請的“罐貼”之外觀設計專利，并開始使用與乙設計并長期銷售“罐貼”相似的產品裝潢。甲乙公司遂因商品外觀裝潢混淆問題產生爭議。

2．請結合知識產權法與不正當競爭法之相關理論及制度，評述雙方爭議的問題。

答：本案甲乙公司的爭議在于商標混淆或商標侵權問題

根據我國《商標法》第57條的規定，在同一種或類似商品上使用與他人注冊商標相同或相類似的商標的行為構成假冒注冊商標的侵權行為。

《商標法實施條例》第76條規定，在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的，屬于商標法第57條第2項規定的侵犯注冊商標專用權的行為。

《反不正當競爭法》第5條規定，經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：“…擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。”國家工商總局發布的《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第3條規定，本規定所稱知名商品特有的名稱，是指知名商品獨有的與通用名稱有顯著區別的商品名稱。但該名稱已經作為商標注冊的除外。

鑒于商標近似問題的標注過于模糊，參照我國現行商標法的相關規定，認為在一個商品上，可以同時存在多個不同權利主體的商業標識，如“聯想”電腦上貼了“window”操作系統和“intel”CPU的商標；在商標許可使用合同有約定或者沒有禁止的情況下，被許可人也可以使用自己的特有商業標識，如銷售商在其銷售的商品上貼上自己的銷售商標。但是，多個不同權利主體的商標并存于一個產品上的前提是：公眾應該清楚地知道該商業標識是屬于“被許可人”的特有商業標識，比如，“聯想”電腦的購買者不會因為其上面貼了“window”商標，就會誤以為這是“微軟”的產品；“家樂福”賣的“加多寶涼茶”上雖然加了個“家樂福”的Logo，但消費者不會以為這是“家樂福”生產的涼茶；而購買“華晨寶馬”的消費者顯然明白這是“華晨”生產的“寶馬”。

所以，當一個商品上存在兩個具有顯著性的商業標識（商品特有名稱或商標+商品特有的外觀包裝裝潢）的時候，為了避免公眾混淆，原則上要盡力維持兩個商業標識的識別功能的統一性；至少在合同沒有明確約定的情況下，當甲公司已經收回對乙公司的“XXX”商標使用權的情況下，該飲料的特有“紅罐包裝”外觀設計專利權必然歸屬于甲公司。