2013年武漢大學826民商法學考研真題及詳解

武漢大學

2013年攻讀碩士學位研究生入學考試試題

科目名稱：民商法學（B卷）

科目代碼：826

一、名詞解釋（共8小題，每小題4分，共32分）

1．附條件法律行為

2．抗辯權

3．先占

4．地役權

5．授權資本制

6．承兌

7．提單

8．再保險

二、判斷說明題（下列說法或規定是否正確，請說明理由；只判斷不說明理由或說理錯誤者不得分。共8小題，每小題6分，共48分）

1．不可抗力是法定的免責事由。因此，無論在合同糾紛中，還是在侵權糾紛中，行為人的行為給他人造成人身損害或財產損失的，只要具備不可抗力的法定事由，就不應當承擔賠償責任。

2．合同的附隨義務是依據合同的性質確定的，如果合同當事人的義務是由當事人在合同中加以約定或者由法律明確規定了，那么該義務就不屬于合同附隨義務了。

3．我國《婚姻法》只是禁止直系血親和三代以內旁系血親通婚，因此，基于收養形成的養父和養女在收養關系解除后通婚，不在禁婚之列。

4．商事登記制度規定在各國商法典或商事特別法中，商事登記行為的主要目的是對各類商事主體資格的確認，因此商事登記行為是私法行為。

5．關聯公司仍是各自獨立的公司，因此關聯公司之間相互提供債務擔保并不為我國《公司法》所禁止和限制。

6．代位求償權是保險人的一項法定權利，因此，無論何種商業保險，在保險事故是因第三人的行為引起時，保險人在對被保險人或受益人支付保險金的同時，對第三人均依法享有代位求償權。

7．依照我國《票據法》第35條第2款的規定，以匯票設定質押時，出質人未在匯票．粘單上記載“質押”字樣而另行簽訂質押合同的，仍構成票據質押。

8．我國《企業破產法》第107條的規定，自法院作出破產宣告的裁定之日起，被宣告破產的債務人的財產將作為破產財產。如果在破產宣告前，債務人的不動產已被法院裁定執行給其他申請人，但未辦理登記過戶手續的，依照我國《物權法》第9條的規定，該不動產的所有權并未發生移轉，仍應視為債務人的財產，納入破產財產的范圍。

三、簡答題（共4小題，每小題l0分，共40分）

1．保證擔保與合同債權質押都是用一個債權去擔保另一個債權，二者有何區別？

2．簡述我國現行法律中規定的個人獨資企業與一人公司的區別？

3．簡述商事居間與民事居間的區別？

4．簡述不動產預告登記與本登記的區別？

四、論述題（20分）

試論商號權的性質

五、案例分析（10分）

一位67歲的老人張某乘坐某市公交公司的雙層公交車，并登上該車二層的座位就坐。車輛到站后，張某經車內樓梯從二層下到一層時不慎踏空，從樓梯上滾落下來，導致其顱腦損傷，經醫院治療，花去醫藥費、護理費、營養費等共計l0萬余元。張某以旅客運送合同糾紛為由，將該公交公司告上法庭，請求法院判令公交公司賠償其醫藥費．護理費．營養費等10余元．精神損害賠償金5萬元。法院審理后認為，這是一起人身損害賠償糾紛，以旅客運送合同糾紛立案實屬不當；同時認為，在該起人身損害糾紛中，公交公司在車廂內部未設置任何警示標識，因而未盡到對旅客人身安全的保障義務，應承擔主要責任，賠償張某因治療花費的各項費用的80％；張某在該起事件中明知自己年老體弱，不適宜登上雙層公交車的二層就坐，卻仍然為之，也有一定過錯，應自行承擔各項費用的20％；對其精神損害賠償的請求則不予支持。

請根據案情和我國現行法律的規定，回答下列問題：

1．該案究竟是一起旅客運送合同糾紛，還是一起人身損害賠償糾紛？張某以旅客運送合同糾紛起訴后，法院能否依照我國現行法中關于人身損害賠償的規定進行審理和判決？為什么？（4分）

2．該案中，法院認定張某自身也有過錯，并以此作為公交公司責任承擔的減責事由是否成立？為什么？（3分）

3．如果此案依照旅客運送合同糾紛審理，張某的精神損害賠償請求法院是否應當支持？為什么？（3分）

參考答案

武漢大學

2013年攻讀碩士學位研究生入學考試試題

科目名稱：民商法學（B卷）

科目代碼：826

一、名詞解釋（共8小題，每小題4分，共32分）

1．附條件法律行為

答：附條件的法律行為，是指在法律行為中規定一定的條件，并且把該條件的成就或者不成就作為確定行為人的民事權利和民事義務發生法律效力，或者失去法律效力的根據的法律行為。民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附的條件時生效。通說認為，除了法律明確規定不得附條件的法律行為外，其他法律行為均可以由行為人設定條件，以此來限制法律行為的效力，從而滿足行為人的各種不同需要。

2．抗辯權

答：抗辯權的概念有廣義、狹義之分。廣義上的抗辯權是指妨礙他人行使其權利的對抗權，至于他人所行使的權利是否為請求權在所不問。而狹義的抗辯權則是指專門對抗請求權的權利，亦即權利人行使其請求權時，義務人享有的拒絕其請求的權利。大陸法系國家的民法典、我國臺灣地區民法典及我國《民法通則》、《合同法》均未對抗辯權下一個明確的定義。只有我國的《擔保法》第20條第2款對抗辯權做了明確的規定，它將抗辯權定義為:“抗辯權是指債權人行使債權時，債務人根據法定事由，對抗債權人行使請求權的權利。”很顯然，這是從狹義的角度給抗辯權所下的定義。

3．先占

答：先占是指占有人以所有的意思，占有無主動產而取得所有權的法律事實。先占是針對無主物取得所有權的重要方式，先占必須在事實上占有物，這種占有要有取得所有權的意思。我國在立法上沒有規定先占制度，不能一概排斥先占原則。但先占取得只適用于法律對于無主財產的歸屬沒有特別規定的情形，法律如果有特別的規定，如無人繼承的遺產，就應當適用法律的特別規定，而不能先占取得。

4．地役權

答：地役權是指以他人土地供自己的土地便利而使用，以提高自己不動產效益的權利。《物權法》第156條規定：“地役權人有權按照合同約定，利用他人的不動產，以提高自己的不動產的效益。”地役權具有以下特征，包括：①地役權是使用他人土地的權利；②地役權是為自己土地便利的權利；③地役權具有從屬性和不可分性。

5．授權資本制

答：授權資本制，是指在公司設立時，資本總額雖亦應記載于章程，但并不要求發起人全部認繳，只認定并繳付資本總額中的一部分，公司即可成立；未認定部分，授權董事會根據需要，隨時發行新股募集之。授權資本制下資本內容呈現出四種不同的具體形態：①注冊資本，又稱名義資本或核定資本，指公司依照章程規定有權籌集的全部資本；②發行資本，指公司已經招募并由股東認購的股本總數；③實繳資本，又稱實收資本，指公司通過催繳分派已經收到的來自于股東的現金或其他出資的總額；④儲備資本，指在正常營業限度內始終不得催繳的發行資本保留部分。

6．承兌

答：承兌，是指匯票付款人在匯票上明確表示在匯票到期日支付匯票金額的一種附屬票據行為。承兌的概念包括以下幾個要素：①承兌是一種附屬性的票據行為，它以存在有效的出票行為為前提；②承兌是匯票付款人所為的票據行為，其他票據的付款人不可能為承兌行為；③承兌是匯票付款人表示愿意在匯票到期日支付匯票金額的行為；④承兌是要式行為，必須由付款人在匯票正面記載一定事項并簽章。

7．提單

答：提單是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物已經由承運人接收或者裝船，以及承運人保證據以交付貨物的單證。其性質和作用表現在以下幾點：①提單是海上貨物運輸合同的書面憑證；②提單是貨物收據；③提單是物權憑證。

8．再保險

答：再保險，又稱分保險或第二次保險，指保險人將其承擔的保險責任中的一部分轉移給其他保險人承保的保險。再保險有三個特點：①再保險當事人雙方都是保險人，原保險當事人中只有一方是保險人；②再保險的保險標的必然是原保險所承擔的部分保險責任；③再保險的保險標的實際上是一種責任，它屬于責任保險。

二、判斷說明題（下列說法或規定是否正確，請說明理由；只判斷不說明理由或說理錯誤者不得分。共8小題，每小題6分，共48分）

1．不可抗力是法定的免責事由。因此，無論在合同糾紛中，還是在侵權糾紛中，行為人的行為給他人造成人身損害或財產損失的，只要具備不可抗力的法定事由，就不應當承擔賠償責任。

答：不正確。理由分析如下：

不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。因不可抗力造成他人損害的，一般不承擔民事責任，但法律另有規定的除外。而且不可抗力作為侵權行為的免責事由，以不可抗力是損害發生的惟一原因為條件。如果不可抗力只是造成損害后果擴大的原因，行為人對擴大之前的損害應當依其過錯承擔相應的民事責任。

2．合同的附隨義務是依據合同的性質確定的，如果合同當事人的義務是由當事人在合同中加以約定或者由法律明確規定了，那么該義務就不屬于合同附隨義務了。

答：不正確。理由分析如下：

附隨義務，即依據誠實信用原則，根據合同的性質、目的、交易習慣產生的民事義務。實踐中，保密協議可以由當事人約定，但此種義務仍可能為附隨義務，因此該命題錯誤。

3．我國《婚姻法》只是禁止直系血親和三代以內旁系血親通婚，因此，基于收養形成的養父和養女在收養關系解除后通婚，不在禁婚之列。

答：正確。理由分析如下：

根據《收養法》的規定，解除收養關系的直接后果是養父母養子女關系的終止，雙方不再具有父母子女間的權利義務關系，而養父母與子女之間的擬制血親關系也隨之終止。

4．商事登記制度規定在各國商法典或商事特別法中，商事登記行為的主要目的是對各類商事主體資格的確認，因此商事登記行為是私法行為。

答：不正確。理由分析如下：

商事登記在本質上屬于公法行為，多數國家總是將商事登記制度納入行政法范疇。在我國，商事登記屬于依申請的行政行為，它由行政相對人的申請登記行為和行政主管機關的審核登記注冊行為組成。商事登記雖有一定的私法功能，但商事登記的目的主要有如下幾點：（1）保護社會公眾利益；（2）保障商事主體的權益，昭示其營業信用；（3）便于登記主管部門監管。這些目的充分體現了商事登記的公法性質。

5．關聯公司仍是各自獨立的公司，因此關聯公司之間相互提供債務擔保并不為我國《公司法》所禁止和限制。

答：不正確。理由分析如下：

《公司法》規定：“公司為股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。”這說明關聯公司之間相互提供債務擔保為我國公司法所限制，必須要經股東會或者股東大會的決議才能進行。

6．代位求償權是保險人的一項法定權利，因此，無論何種商業保險，在保險事故是因第三人的行為引起時，保險人在對被保險人或受益人支付保險金的同時，對第三人均依法享有代位求償權。

答：不正確。理由分析如下：

代位求償權，又稱代位追償權，是指在財產保險中，保險人在履行保險合同并賠償被保險人的損失后，所取得的在其賠付保險金的限度內要求被保險人轉讓其依法享有的向造成損失的第三者（責任人）請求賠償的權利，因此，代位求償權僅適用于財產保險，不能適用于商業保險。

7．依照我國《票據法》第35條第2款的規定，以匯票設定質押時，出質人未在匯票粘單上記載“質押”字樣而另行簽訂質押合同的，仍構成票據質押。

答：不正確。理由分析如下：

我國《票據法》第35條第2款規定：“匯票可以設定質押；質押時應當以背書記載‘質押’字樣。被背書人依法實現其質權時，可以行使匯票權利。”設質背書除必須由背書人簽章外，還必須記明“質押”或“設質”的文句。如果出質人在匯票上只記載了“質押”等字樣而未在匯票上簽章，或者出質人未在匯票或粘單上記載“質押”等字樣，而另行簽訂質押合同、質押條款，則都不構成票據質押。

8．我國《企業破產法》第107條的規定，自法院作出破產宣告的裁定之日起，被宣告破產的債務人的財產將作為破產財產。如果在破產宣告前，債務人的不動產已被法院裁定執行給其他申請人，但未辦理登記過戶手續的，依照我國《物權法》第9條的規定，該不動產的所有權并未發生移轉，仍應視為債務人的財產，納入破產財產的范圍。

答：不正確。理由分析如下：

《企業破產法》第30條規定：“破產申請受理時屬于債務人的全部財產，以及破產申請受理后至破產程序終結前債務人取得的財產，為債務人財產。”具體說來，破產財產的范圍還應當包括：管理人通過行使破產撤銷權追回的財產；人民法院受理破產申請后，債務人的出資人尚未完全履行出資義務的，應當繳納的出資；管理人應當追回的債務人的董事、監事和高級管理人員利用職權從企業獲取的非正常收入和侵占的企業財產；債務人提供的擔保標的物的價值超過其所擔保的債務數額的超過部分。

四、簡答題（共4小題，每小題l0分，共40分）

1．保證擔保與合同債權質押都是用一個債權去擔保另一個債權，二者有何區別？

答：保證擔保與合同債權質押二者的不同主要包括以下幾個方面：

（1）概念不同

①保證擔保是指債務人以外的第三人（保證人）向債權人承諾對債務人的約定債務承擔代為履行或賠償責任。

②合同債權質押是指為擔保某一債權的實現，而由債務人或第三人以其所享有的合同債權為標的向債權人設立的質押。

（2）性質不同

①保證擔保在本質上是一種債權，是由保證人承諾向債權人在債務人不能及時清償時清償的行為，該行為不具有排他性，也不具有優先受償性。

②合同債權質押在本質上屬于擔保物權，是在債權人與債務人或第三人的特定合同質權之間建立直接請求關系，這種請求權性質具有物權性質——排他性或對抗性。

（3）要件不同

①保證屬于不要式行為，不以當事人的書面形式為必要條件。

②從《擔保法》第81條規定來看，合同債權質押準用第64條動產質押之規定，應以書面形式進行，以此證明合同債權質押的成立。

（4）責任范圍不同

①保證人對于債務人應當履行的債務承擔一般保證責任或連帶保證責任。不管是何種責任，保證擔保屬于信用擔保，保證人僅以其全部財產對包括所擔保債權人在內的所有債權人承擔清償義務。

②合同質押債權中，則是以合同的標的的范圍為承擔責任的界限。

2．簡述我國現行法律中規定的個人獨資企業與一人公司的區別？

答：個人獨資企業，簡稱獨資企業，是指由一個自然人投資，全部資產為投資人所有的營利性經濟組織。

一人公司是指只有一個股東的有限責任形式的公司，即公司的投資人為一人，由投資人獨資經營，但投資人對公司債務僅負有限責任。

二者的區別主要體現在以下幾個方面：

（1）出資人不同

個人獨資企業只能由自然人出資設立；一人公司既可以由自然人出資設立，也可以由法人出資設立，還可以由國家出資設立。

（2）主體資格不同

個人獨資企業屬于非法人組織，不具有法人資格；一人公司作為公司的一種，屬于企業法人。

（3）責任承擔不同

個人獨資企業的投資人，對企業債務承擔無限責任；一人公司的投資人，僅以出資額為限對公司債務承擔有限責任。

（4）設立法律依據不同

個人獨資企業依據《個人獨資企業法》設立；一人公司則依照《公司法》設立。

3．簡述商事居間與民事居間的區別？

答：（1）商事居間與民事居間的含義

①商事居間是指商主體為獲取一定的報酬（傭金）而從事的為委托人與第三人訂立合同提供締約機會或者進行介紹，以促成合同訂立的行為。

②民事居間，根據《合同法》第424條的規定：“居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同。”因此，居間，是指居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的一種制度。居間人是為委托人與第三人進行民事法律行為報告信息機會或提供媒介聯系的中間人。

（2）商事居間與民事居間的不同主要表現為：

從行為角度研究居間與從主體角度研究居間相比，同樣存在側重點上的差異。與代理一樣，商事居間以民事居間法律關系為其構成和存在的基礎，但兩者在主體、客體和內容方面都存在著頗為重要的差異。這種差異產生的根本原因在于，作為商行為，商事居間的營利性特征導致其行為的構成、行為的有效性以及行為之后果等方面有別于民事居間。

4．簡述不動產預告登記與本登記的區別？

答：不動產預告登記與本登記二者之間的區別主要表現為：

（1）概念不同

預告登記，是與本登記相對應的概念，它是指為確保債權的實現、保障將來實現物權等目的，按照約定向登記機構申請辦理的預先登記。根據《物權法》第20條的規定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。”

該條規定實際上包括了兩類情況：

①當事人簽訂買賣房屋的合同，可以進行預告登記，此種情況實際上指的是商品房預售登記。這是最典型的預告登記形式。

②當事人簽訂其他不動產物權的協議的，可以進行預告登記。其他的不動產物權協議，主要包括抵押權的順位登記、在建工程的預告登記等。

（2）效力不同

①《物權法》第20條規定：預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。這就是說，預告登記以后，來經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，合同仍然可以繼續有效，但是物權不發生有效的變動。

②預告登記之后物權不一定發生轉移，而本登記之后，則發生物權轉移的效力。

五、論述題（20分）

試論商號權的性質

答：商號權是指商業主體對其注冊取得的商號（商業名稱）依法享有的專有使用權。商號權人不僅可依法使用其商號，而且有權禁止他人重復登記或擅自冒用、盜用其商號，并有權對侵害其商號權行為提起訴訟要求賠償。在權利類型上，商號權無疑屬于私權利。但對于商號權的性質如何界定，學術界的觀點并不統一，歸納起來，主要有如下觀點：

（1）知識產權說

對商號權權利屬性，我國有人認為“商號權就是商品生產經營者依法對其注冊的商號所享有的專用權，其內容具有人身權和財產權雙重屬性，在權利類型上屬于知識產權”。商號權應作為知識產權規定于有關知識產權法中，而不應作為人身權規定于民法人身權部分。而且《保護工業產權巴黎公約》也將商號權納入知識產權之列，加以保護。

（2）財產權說

該學說認為商號權是一種主要以財產權為內容的民事權利。商號權不但可以給其使用人直接帶來經濟上的利益，而且該權利可以轉讓和繼承，成為轉讓和繼承的客體，權利人也可以享有轉讓利益。因此，商號權應屬于無形財產權的一種，而不能被認為是人格權。因為屬于人格權的公民姓名權不能被作為轉讓或繼承的標的。

（3）人格權說

這種觀點認為，認為商主體應該具有自己的獨立法律人格，其理由包括：①其人格權內容的具體表現是商號權、名譽權、榮譽權、商業形象權等名稱權的客體是法人以及個體工商戶等的人格利益，名稱是它們之間相互區別的必要條件。②名稱權具有人格權的全部特征，是固有、專屬和必備的權利。③名稱權具有某些無形財產權的屬性，但這是其附屬性質而非本質屬性。因此，商號權是人格權。

（4）雙重性質權利說

這種觀點認為商號權既是一種人身權，也是一種財產權。商號權既與商主體本身有緊密聯系，又是商主體財產的一部分。一方面，對于法人等具有獨立人格的主體來說，擁有自己的名稱是其民事主體資格的必然歸結，即使對于那些不具備權利能力的社會組織來說，它們要以團體的名義從事民事活動也必須享有名稱權。另一方面，名稱權也具備財產權的屬性，其中，名稱的轉讓和許可使用權完全可以作為財產權的標的。由于名稱無固定形態，故屬于無體財產。根據該說的觀點，商業名稱權既具有姓名權的排他效力，又具有財產權的創設效力，可以轉讓與繼承。

（5）本人認為，商號權是一種知識產權，具有財產權和人身權的雙重屬性，具體原因如下：

①商號的產生是人們智力勞動的結果，凝結在其中的勞動決定了其具有的財產內容；

②商號的創制目的在于利用良好的商號樹立良好的商業形象，以獲得比同行更多的利潤，這種超額利潤也是商號財產內容的體現。而商號權在我國民法通則“人身權”一節中規定，又反映了其與商事主體不可分離的人身性質；

③商號總是和具體的商品生產者、銷售者或服務提供者聯系在一起，不僅標明在后者制造的商品、提供的服務上，也使用在其銀行賬戶、牌匾、印章中，顯然，商號權相對于商標權、專利權等更具人格性。

六、案例分析（10分）

一位67歲的老人張某乘坐某市公交公司的雙層公交車，并登上該車二層的座位就坐。車輛到站后，張某經車內樓梯從二層下到一層時不慎踏空，從樓梯上滾落下來，導致其顱腦損傷，經醫院治療，花去醫藥費、護理費、營養費等共計l0萬余元。張某以旅客運送合同糾紛為由，將該公交公司告上法庭，請求法院判令公交公司賠償其醫藥費、護理費、營養費等10余元，精神損害賠償金5萬元。法院審理后認為，這是一起人身損害賠償糾紛，以旅客運送合同糾紛立案實屬不當；同時認為，在該起人身損害糾紛中，公交公司在車廂內部未設置任何警示標識，因而未盡到對旅客人身安全的保障義務，應承擔主要責任，賠償張某因治療花費的各項費用的80％；張某在該起事件中明知自己年老體弱，不適宜登上雙層公交車的二層就坐，卻仍然為之，也有一定過錯，應自行承擔各項費用的20％；對其精神損害賠償的請求則不予支持。

請根據案情和我國現行法律的規定，回答下列問題：

（1）該案究竟是一起旅客運送合同糾紛，還是一起人身損害賠償糾紛？張某以旅客運送合同糾紛起訴后，法院能否依照我國現行法中關于人身損害賠償的規定進行審理和判決？為什么？（4分）

答：該案件既是一起旅客運送合同糾紛，也是一起人身損害賠償糾紛，屬于法條競合的情形，當事人可以選擇起訴的案由。

張某以旅客運送合同糾紛起訴后，法院不能依現行法中關于人身損害賠償的規定進行審理和判決，而應當依合同法的有關規定進行審理。因為法院在審理案件過程中必須遵循不告不理的原則，對于當事人未起訴的部分不得進行審判。

（2）該案中，法院認定張某自身也有過錯，并以此作為公交公司責任承擔的減責事由是否成立？為什么？（3分）

答：成立。具體理由分析如下：

根據《合同法》第302條的規定：“承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、過失造成的除外。”由此可見，在旅客運送合同中，承運人承擔的是無過錯責任，除非公交公司證明傷亡是由張某故意或者過失造成的，否則，公交公司便應承擔責任。但是，基于雙方都存在一定的過錯，根據權責一致原理，減輕公交公司一定的責任具有其合理性。

（3）如果此案依照旅客運送合同糾紛審理，張某的精神損害賠償請求法院是否應當支持？為什么？（3分）

答：張某的精神損害賠償請求法院不應當支持。原因在于：上述情況并不屬于可以請求精神賠償的法定范圍。

根據法律規定，可以請求精神損害賠償的范圍有：

①自然人的人格權；

②自然人的人格利益；

③自然人的特定身份權；

④死者的人身利益；

⑤與自然人精神利益有關的特定財產權利。

張某被侵害的權益不屬于以上情形，所以張某的精神損害賠償請求法院不應支持。