2014年中央財經大學812法學綜合知識二（民法學部分）考研真題及詳解

中央財經大學

2014年碩士研究生入學考試試題

考試科目：法學綜合知識二（812）

第一部分　民法學（60分）

一、名詞解釋（每小題5分，共10分）

1．訴訟時效

2．排除妨害請求權

二、簡述題（每小題10分，共20分）

1．簡述宣告失蹤的條件與法律后果。

2．簡述地役權的概念與特點。

三、論述題（15分）

試述我國《合同法》確立的違約行為形態體系及其違約救濟方式。

四、案例分析題（15分）

乙建筑公司向甲建材公司發出傳真，表示“急需0號水泥100噸”。甲公司收到傳真后，立即回電表示沒問題，并開始安排貨源。但三日后，當甲公司詢問如何發貨時，乙公司表示已經購得，不再需要該種水泥。雙方發生爭議，甲公司訴至法院。根據上述案情，分別回答下列問題：

（1）若雙方就合同是否成立發生爭議，則甲乙之間是否已經成立合同？為什么？

（2）若雙方就究竟是甲公司送貨還是乙公司自提發生爭議，應如何處理？為什么？

（3）若雙方就價款發生爭議，應如何處理？

（4）若甲公司收到傳真后沒有回復，而是直接將100噸0號水泥送至乙公司的某工地，乙公司已經接受，現在雙方就價款發生爭議，則合同是否成立？為什么？

參考答案

中央財經大學

2014年碩士研究生入學考試試題

考試科目：法學綜合知識二（812）

第一部分　民法學（60分）

一、名詞解釋（每小題5分，共10分）

1．訴訟時效

答：訴訟時效，又稱消滅時效制度，是指權利人不行使權利經過法定期間，即發生權利功效減損法律效果的制度。訴訟時效是關于權利行使期限的規定，該期限具有如下特點：①期限的法定性。訴訟時效期間是權利人請求人民法院保護其民事權利的法定期限，超過該期限以后，當事人的民事權利的效力就會發生減損的效果。②期限具有可變性。訴訟時效的期限不是固定不變的，在符合法律規定的條件下，可以中止、中斷或延長。③期限具有強行性。包括三個方面的內容：a．不允許當事人通過約定排斥時效規范的適用；b．不允許當事人約定延長或縮短訴訟時效期間；c．不允許當事人預先放棄訴訟時效的利益。④期限屆滿體現了義務人的時效利益。時效利益，是指訴訟時效期間屆滿以后，權利人喪失了請求法院依訴訟程序強制義務人履行義務的權利，義務人因此可以不履行義務，繼而獲得其本來不應該獲得的利益。

2．排除妨害請求權

答：排除妨害請求權是指當物權的圓滿狀態受到占有以外的方式妨害時，物權人對妨害人享有請求其排除妨害、使自己的權利恢復圓滿狀態的權利。

《物權法》第35條規定：“妨害物權或者可能妨害物權的，權利人可以請求排除妨害或者消除危險。”妨害必須是以占有以外的方式形成的妨害，而且妨害應當是現實地造成了對他人的權利行使的阻礙。另外，妨害必須超越了正常的容忍限度，權利人才有權請求排除妨害。

二、簡述題（每小題10分，共20分）

1．簡述宣告失蹤的條件與法律后果。

答：（1）宣告失蹤是指自然人離開自己的住所，下落不明達到法定期限，經利害關系人申請，由人民法院宣告其為失蹤人的法律制度。

宣告失蹤應當具備如下條件：

①自然人下落不明滿2年。

下落不明，是指自然人離開最后居所和住所后沒有音信的狀況。下落不明的時間應從最后獲得該公民消息之日起算。戰爭期間下落不明的，從戰爭結束之日起算。

②由利害關系人向人民法院提出申請。這里所謂利害關系人包括被申請宣告失蹤人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他與被申請人有民事權利義務關系的人。

③必須經過法院依據法定程序宣告。

（2）宣告失蹤的法律后果

宣告失蹤制度的主要立法目的在于保護被宣告失蹤人的財產及維護社會秩序。在自然人被宣告為失蹤人以后，其民事主體資格仍存在，不產生婚姻關系解除和繼承開始的后果。根據《民法通則》的規定，宣告失蹤所產生的法律后果主要是為失蹤人設立財產代管人：

①財產代管人的資格確定

根據《民法通則》第21條的規定，失蹤人的財產由他的配偶、父母、成年子女或者關系密切的其他親屬、朋友代管。

②財產代管人的權利

a．失蹤人的財產代管人，有權從失蹤人的財產中支付失蹤人所欠稅款及其他應付費用；

b．代管人追索失蹤人的債權所取得財產，應為失蹤人所有，由代管人管理；

c．代管人為失蹤人清償債務應以失蹤人的全部財產為限；

d．代管人管理失蹤人財產所支出的費用，可以從失蹤人的財產中支付；

e．代管人可以代替失蹤人作為原（被）告參與訴訟活動。

③財產代管人的義務

代管人管理失蹤人的財產，應盡善良管理人的注意義務，不得侵害失蹤人的合法權益。

失蹤人的財產代管人不履行代管職責或者侵犯失蹤人財產權益的，失蹤人的利害關系人可以向人民法院請求財產代管人承擔民事責任。失蹤人的其他利害關系人還可以同時申請變更財產代管人。

2．簡述地役權的概念與特點。

答：（1）地役權的概念

地役權是指土地所有人或者使用人為了便利地使用自己的土地，而通過法律行為設定的或者依法取得的對他人所有或使用的土地加以使用的權利。在地役權法律關系中，需要其他土地提供便利的土地稱為“需役地”，而提供此項便利的土地稱為“供役地”。

（2）地役權的特點

地役權主要具有以下特點：

①地役權是對他人所有或使用的不動產加以利用的用益物權。供役地必須是他人所有或使用的，因此地役權人原則上不得在自己的不動產上為自己設定地役權。

②地役權是權利人為了提高自己的不動產的效益而設定的用益物權。在地役權制度中需役地的“效益”至少應當具備以下兩種性質：a．效益應當僅限于經濟層面上；b．需役地因從供役地獲得了此種便利而解除了其所有權或者使用權上的限制。

③地役權具有從屬性。地役權必須從屬于需役地而存在，其從屬性具體表現為兩個方面：一方面，地役權不得與需役地相分離而單獨轉讓；另一方面，地役權不得與需役地的所有權或使用權相分離而作為其他權利的標的，如不能單獨以地役權設定抵押權。

④地役權具有不可分性。地役權是為需役地的便利而存在于供役地之上的，必須及于需役地和供役地的全部，不能分割為數部分或僅為一部分而存在。即地役權不得被分割為兩個以上的權利，也不得使其一部分消滅。需役地或供役地為共有的，地役權由各共有人共同享有或共同負擔。需役地被分割時，各分割部分仍存在原地役權；供役地被分割時，各分割部分仍承擔原來的地役權。

三、論述題（15分）

試述我國《合同法》確立的違約行為形態體系及其違約救濟方式。

答：（1）我國《合同法》確立的違約行為形態體系

所謂違約行為形態，是指根據違約行為違反義務的性質、特點而對違約行為作出的分類。由于違約行為是對合同義務的違反，合同義務的不同，將導致對這些義務的違反的形態的不同，從而形成不同的違約形態。從總體上說，可以根據履行期限是否到來而將違約行為區分為預期違約和實際違約兩種類型。

①預期違約

預期違約，也稱為先期違約，它是指在履行期限到來之前，一方無正當理由而明確表示其在履行期到來后將不履行合同，或者以其行為表明其在履行期到來以后將不可能履行合同。

②實際違約

行為有四種類型，包括拒絕履行、遲延履行、不適當履行和部分履行：

a．拒絕履行是指在合同履行期限到來以后，一方當事人無正當理由拒絕履行合同規定的全部義務。

b．遲延履行是指合同當事人的履行違反了履行期限的規定。遲延履行在廣義上包括債務人的給付遲延和債權人的受領遲延，凡是違反履行期限的履行都可以稱為遲延履行。

c．不適當履行是指當事人交付的標的物不符合合同規定的質量要求，即履行具有瑕疵。

d．部分履行是指合同雖然履行，但履行不符合數量的規定。

（2）我國《合同法》確立的違約救濟方式

①一方違約的情形

我國《合同法》確立的違約救濟方式為：違約方承擔實際履行責任、損害賠償責任、支付違約金等。具體而言：

a．實際履行也稱為強制實際履行、依約履行、繼續履行。實際履行是指在一方違反合同時，另一方有權要求其依據合同的規定繼續履行。

b．損害賠償責任又稱違約損害賠償，是指違約方因不履行或不完全履行合同義務而給對方造成損失，依據法律和合同的規定應承擔損害賠償的責任。

c．支付違約金，是指由當事人通過協商預先確定的、在違約發生后作出的獨立于履行行為以外的給付。

②雙方違約的情形

在雙方違約的情況下，應當根據雙方的過錯程度及因其過錯而給對方當事人造成的損害程度而確定各自的責任。如果雙方過錯相當，且因其過錯而給對方當事人造成的損害程度大體相同，則雙方應當各自承擔其損失。如果一方的過錯程度明顯大于另一方，且給對方造成的損失也較重，則應當承擔更重的責任。

③因第三人造成的違約

在因第三人的行為造成債務不能履行的情況下，債務人仍然應當向債權人承擔違約責任，債權人也只能要求債務人承擔違約責任。債務人在承擔違約責任以后，有權向第三人追償。

四、案例分析題（15分）

乙建筑公司向甲建材公司發出傳真，表示“急需0號水泥100噸”。甲公司收到傳真后，立即回電表示沒問題，并開始安排貨源。但三日后，當甲公司詢問如何發貨時，乙公司表示已經購得，不再需要該種水泥。雙方發生爭議，甲公司訴至法院。

根據上述案情，分別回答下列問題：

（1）若雙方就合同是否成立發生爭議，則甲乙之間是否已經成立合同？為什么？

答：甲乙之間成立合同，具體分析如下：

當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。其中，要約應滿足以下條件：①必須具有訂立合同的意圖；②必須向要約人希望與之締結合同的受要約人發出；③要約的內容必須具體確定。所謂“具體”，是指要約的內容必須具有足以使合同成立的主要條款。

在本題中乙建筑公司向甲建材公司發出傳真，表示“急需0號水泥100噸”，明確表示乙有訂立合同的意圖；且要約內容包括標的物的型號和數量，內容符合具體要求；甲公司收到傳真后，立即回電表示沒問題，乙公司作出有效承諾。承諾生效時合同即成立，所以甲乙之間合同成立。

（2）若雙方就究竟是甲公司送貨還是乙公司自提發生爭議，應如何處理？為什么？

答：若依據我國《合同法》規定，應由乙公司自提，具體分析如下：

當事人就有關合同內容約定不明確，依照合同法第61條的規定確定。《合同法》第61條規定：“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。”

本案中，合同雙方就100噸水泥的履行地點發生爭議，在協商不成且無有關條款或交易習慣的情況下，應該按照“履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行”來確定履行地點。由于本案中的標的是水泥，應當在履行義務一方即甲方所在地履行，所以乙公司應當上門自提。

（3）若雙方就價款發生爭議，應如何處理？

答：若依據我國《合同法》規定，應當按照甲地水泥的市場價履行，具體分析如下：

此為履行價款的爭議，在合同雙方無法協商達成一致且無特別法律規定或交易習慣的情況下，應按照《合同法》第62條所規定的“對于價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行”方法確定價格。在本案中，對于水泥這一標的物，政府沒有定價和指導價，應依照合同訂立時履行地即甲地的市場價格履行。

（4）若甲公司收到傳真后沒有回復，而是直接將100噸0號水泥送至乙公司的某工地，乙公司已經接受，現在雙方就價款發生爭議，則合同是否成立？為什么？

答：合同成立，具體分析如下：

根據《合同法》第37條，采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。

在本案中，乙公司已經接受甲公司發來的水泥，甲公司已經以其行為作出了承諾。雖然買賣水泥不一定訂立合同書，但是依此法條，可以判斷甲乙的合同成立。