2012年中山大學822刑法學B卷考研真題及詳解[視頻講解]

中山大學

2012年碩士研究生入學考試試題

考試科目：822刑法學B卷

一、名詞解釋（6題，每題5分，共30分）

1．罪刑法定

2．正當防衛

3．犯罪集團

4．立案

5．證明對象

6．鑒定

二、法條分析（2題，每題15分，共30分）

1．刑法第67條第3款規定，“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規定的自首情節，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的，可以減輕處罰。”

請說明該法條的含義與立法宗旨是什么？

2．97年刑法第68條第1款規定，“犯罪分子有揭發他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。”第2款規定，“犯罪后自首又有重大立功表現的，應當減輕或者免除處罰。”

《刑法修正案（八）》將該第2款的規定予以刪除。

請說明刪去該款內容的理由有哪些？

三、案例分析題（2題，每題15分，共30分）

1．2002年11月，被告人王某某經人介紹與被害人錢某相識，2003年1月登記結婚，2004年4月生育一子。2006年6月，王某某與錢某分居，同時向人民法院起訴離婚。同年10月8日，人民法院認為雙方感情尚未破裂，判決不準離婚。此后雙方未曾同居。2007年3月25日，王某某再次提起離婚訴訟。同年10月8日，人民法院判決準予離婚，并將判決書送達雙方當事人。雙方當事人對判決離婚無爭議，雖然王某某表示對判決涉及的子女撫養、液化氣處理有意見，保留上訴權利，但后一直未上訴。同月13日晚7時許（離婚判決尚未生效），王某某到原居住的公寓3號樓206室，見錢某在房內整理衣物，即從背后抱住錢某，欲與其發生性關系，遭其拒絕。被告人王某某說：住在這里，就不讓你太平。錢某掙脫欲離去。王某某將錢某的雙手反扭住并將其按倒在床上，不顧其反抗，采用抓、咬等暴力手段，強行與其發生了性行為，致錢某多處軟組織挫傷、胸部被抓傷、咬傷。當晚，錢某即向公安機關報案。

在審理中，第一種意見認為，被告人王某某構成強奸罪；第二種意見認為，案發時被告人與被害人仍具有夫妻關系，故不存在強奸的問題，不構成犯罪。

問：哪種意見正確？為什么？

2．被告人嚴某、王某為索財，經事先共謀，于2009年10月31日上午以談生意為名，誘騙被害人朱某到郊區的出租屋，用捆綁、堵嘴等方式將朱某強行扣押，并向朱某家屬勒索贖金人民幣150萬元。次日，兩被告見被害人家屬沒有動作，估計索財無望，又害怕被警方抓獲，遂逃離現場并通過公用電話將被害人的扣押地點告知被害人家屬。在被害人家屬趕到扣押現場前，被害人朱某通過自救方法逃離現場。

問：對兩被告的行為應如何定性？如何處罰？為什么？

四、論述題（2題，每題30分，共60分）

1．論緩刑的適用條件。

2．論禁止重復追究原則。

參考答案

中山大學

2012年碩士研究生入學考試試題

考試科目：822刑法學B卷

一、名詞解釋（6題，每題5分，共30分）

1．罪刑法定

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【分析】罪刑法定原則是刑法的三大原則之一，因為內容很豐富，所以常考。考生盡量從內容、意義這兩方面進行簡答。

答：罪刑法定原則的含義是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各種犯罪的構成條件是什么，有哪些刑種，各個刑種如何適用，以及各種具體罪的具體量刑幅度如何等，所有的定罪量刑均由刑法加以規定。對于刑法分則沒有明文規定為犯罪的行為，不得定罪處罰。即“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。確立罪刑法定原則具有重大的意義，它不僅有利于維護社會秩序，也有利于保障人權。

2．正當防衛

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【分析】正當防衛原則是阻卻犯罪性事由之一，和緊急避險經常輪著考。從內容、法律效果兩方面作答。

答：正當防衛是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者實施的制止其不法侵害且未明顯超過必要限度的行為。正當防衛是法律賦予公民的一項權利，是針對不法侵害實施的正當、合法行為，一般情況下對不法侵害者的損害都不能明顯超過必要限度。超過必要限度的，造成不應該有的損失的，應當承擔責任，但是應從輕、減輕處罰。

3．犯罪集團

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【分析】犯罪集團是總則的內容，考生答題的時候從法律規定和特點這兩方面下手作答。

答：我國刑法典第26條第2款規定，三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團。犯罪集團的犯罪屬于特殊的共同犯罪，是指各共同犯罪人之間建立起組織形式的共同犯罪，或稱有組織的共同犯罪。構成犯罪集團必須具備如下條件：①由三人以上組成；②為共同實施犯罪而組成；③是較為固定的犯罪組織。

4．立案

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【分析】立案是刑事訴訟法的知識，是整個刑事訴訟的開始，前提。考生作答時從立案階段，偵查機關的活動下手。

答：立案是刑事訴訟程序的開始階段。立案，即立案程序，是指公安機關、人民檢察院發現犯罪事實或犯罪嫌疑人，或者公安機關、人民檢察院和人民法院對報案、控告、舉報或自首及人民法院對自訴人的自訴材料進行審查后，判明有無犯罪事實和應否追究刑事責任，并決定是否進行偵查或審理的訴訟活動。立案是一個完整的訴訟程序，不僅是刑事訴訟活動中的開始階段，更重要的是，它是一個相對獨立的訴訟階段。

5．證明對象

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【分析】證明對象是刑事訴訟中證據方面的知識點，主要從概念，以及特征進行作答。

答：證明對象，又稱待證事實或要證事實，是指公安司法機關和當事人在訴訟證明活動中需要運用證據加以證明的事實。它決定著案件調查研究的范圍，即決定著公安司法機關和當事人應搜集、研究哪些證據，應舍棄哪些事實材料而不作為證據。明確證明對象，才能確定舉證責任承擔的范圍，才能在訴訟證明中目標明確，集中注意力，準確、及時地查明案件事實。刑事訴訟中的證明對象有兩個特征：①與案件有關，②具有證明的必要性。

6．鑒定

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【分析】鑒定也是刑事訴訟法中證據的知識，主要從概念入手作答。

答：鑒定是指偵查機關為查明案情，指派或聘請具有專門知識的人，就案件中某些專門性問題進行鑒別和判斷并作出結論的一種偵查行為。鑒定是一種重要的技術性很強的偵查手段，對于偵查機關及時收集證據，準確揭示物證、書證在訴訟中的證明作用，鑒別案內其他證據的真偽，查明案件事實真相，查獲犯罪嫌疑人具有重要作用。在實踐中，凡是與刑事案件有關的能夠證明犯罪嫌疑人有罪、無罪的各種物品、文件、痕跡、人身、尸體等都可以進行鑒定。

二、法條分析（2題，每題15分，共30分）

1．刑法第67條第3款規定，“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規定的自首情節，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的，可以減輕處罰。”

請說明該法條的含義與立法宗旨是什么？

【分析】

這個法條分析題，考的是《刑法修正案（八）》新增的內容，考察的是同學們對于法條的理解以及通過該法條本身來考查整個《刑法修正案（八）》的立法精神。

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答：（1）含義

《刑法修正案（八）》在《刑法》第67條中增加一款作為第3款：“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規定的自首情節，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的，可以減輕處罰。”這一修正是將坦白從寬的刑事政策法律化，是將刑法理論和司法實踐中的坦白酌定從寬情節上升為法定從寬情節，因而是我國刑事立法上首次確認坦白從寬制度。其意義在于為司法機關特別是法院量刑時適用坦白從寬提供了法律依據；同時，也為犯罪嫌疑人、被告人再次架起一座回頭是岸的“黃金橋”。

（2）立法宗旨

①司法實踐中，有相當一部分犯罪嫌疑人、被告人因為坦白而使得犯罪證據確實充分，從而受到了比較嚴厲的處罰；而拒不交代的，反而因為證據不確實充分得到了從輕處罰甚至無罪開釋。《刑法修正案（八）》將坦白從寬法律化，對于走出坦白難以從寬甚至不從寬、相反從嚴的尷尬境地有著重大的現實意義。

②犯罪嫌疑人在被動歸案后，犯罪嫌疑人在趨利避害的人性基本需求下如實供述自己的罪行，既提高了司法機關的辦案效率，降低司法辦案成本，也使自己得到了法律的從寬處罰，于是實現了犯罪人和刑事司法人員的“雙贏”。

③坦白從寬法定化也能在一定程度上減少刑訊逼供等違法行為的發生，在提高辦案效率的前提下又不以犧牲犯罪嫌疑人的利益為代價，這對司法機關而言也實現了公正與效率的雙贏。

2．97年刑法第68條第1款規定，“犯罪分子有揭發他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。”第2款規定，“犯罪后自首又有重大立功表現的，應當減輕或者免除處罰。”

《刑法修正案（八）》將該第2款的規定予以刪除。

請說明刪去該款內容的理由有哪些？

【分析】這道題也是響應最新法律的變更，給你一個法條，讓你分析變化背后的原因。

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答：（1）97年刑法第68條第1款規定，對于一般立功表現和重大立功表現均可以從寬處罰，意味著在某些情形下可以不予從寬處罰。其立法精神在于，唯此才能保持立功制度的適用彈性，擴大法官的自由裁量權，并防止部分罪大惡極的犯罪分子借立功逃避法律的嚴懲。

（2）97年刑法第68條第2款規定：“犯罪分子犯罪后自首又有重大立功表現的應當減輕或免除處罰”，這種規定太具有絕對性。對于雖然具有立功情節，但是犯罪情節特別惡劣，犯罪后果特別嚴重、被告人主觀惡性深、人身危害性大，或者在犯罪前即為規避法律、逃避處罰而準備自首、立功的，如果只要有自首和重大立功表現則必須減輕或者免除處罰則可能會出現罰不當其罪、量刑失衡。

（3）如果還保留第68第2款的規定，勢必會導致我國刑法的威嚴被任意踐踏。實務中一些犯罪分子在這條規定的鼓勵下，為了獲得法律的輕判，會想盡一切辦法來獲取他人重大犯罪的線索，而這往往并不能反映犯罪嫌疑人的真誠悔罪，其方法也往往是不合法的。但是因為法律如此規定，就給了許多犯罪分子轉空子的機會。

這些不足之處就是《刑法修正案（八）》將其予以刪除的主要理由。

三、案例分析題（2題，每題15分，共30分）

1．2002年11月，被告人王某某經人介紹與被害人錢某相識，2003年1月登記結婚，2004年4月生育一子。2006年6月，王某某與錢某分居，同時向人民法院起訴離婚。同年10月8 日，人民法院認為雙方感情尚未破裂，判決不準離婚。此后雙方未曾同居。2007年3月25 日，王某某再次提起離婚訴訟。同年10月8日，人民法院判決準予離婚，并將判決書送達雙方當事人。雙方當事人對判決離婚無爭議，雖然王某某表示對判決涉及的子女撫養、液化氣處理有意見，保留上訴權利，但后一直未上訴。同月13日晚7時許（離婚判決尚未生效），王某某到原居住的公寓3號樓206室，見錢某在房內整理衣物，即從背后抱住錢某，欲與其發生性關系，遭其拒絕。被告人王某某說：住在這里，就不讓你太平。錢某掙脫欲離去。王某某將錢某的雙手反扭住并將其按倒在床上，不顧其反抗，采用抓、咬等暴力手段，強行與其發生了性行為，致錢某多處軟組織挫傷、胸部被抓傷、咬傷。當晚，錢某即向公安機關報案。

在審理中，第一種意見認為，被告人王某某構成強奸罪；第二種意見認為，案發時被告人與被害人仍具有夫妻關系，故不存在強奸的問題，不構成犯罪。

問：哪種意見正確？為什么？

【分析】這道題考查了大家對一個熱點問題即“婚內強奸”的看法，大家應當從現有的法律規定和理論這兩方面思考，然后得出自己的觀點，并從以上兩方面進行論證。

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答：我認為第一種觀點正確。理由如下：

（1）本案中王某某與錢某夫妻關系已經名存實亡。當事人雙方已分居一年多，夫妻感情確已破裂，屬于“死亡婚姻”。雙方已不具備正常的夫妻關系，也沒有履行夫妻間的權利和義務。當李強向法院起訴解除其名存實亡的婚姻時，夫妻關系已處于不確定的狀態，而丈夫違背妻子意愿采取暴力手段，侵犯了妻子的人身權利。此時，離婚判決的上訴期是“非正常夫妻關系”的特殊時期。由于判決尚未生效，當事人不得另行結婚。在此特殊時期，從法律上講，雙方雖屬夫妻關系，但離婚判決的內容對雙方都具有一定的約束力，對當事人行使夫妻間人身和財產權都有所限制，丈夫不得強迫妻子進行性行為，否則就是侵犯了妻子的人身權利。

（2）我國民法通則、婚姻法中規定的夫妻權利和義務都是建立在平等、自愿的基礎上，婦女權益保障法等法律都體現了保護婦女合法權益的思想，婦女的性權利應受到法律的保護。法律給予夫妻在婚內進行性行為的自由，而沒有給予其強迫另一方進行性行為的自由。然而，只有合法婚姻關系的性行為才是合法的，但在合法婚姻關系中也有非法性行為的存在，這就是虐待、暴力行為等。

（3）本案中王某某的行為違背了錢某的意志，又采取了暴力手段，符合強奸罪的基本特征。王某某侵犯錢某人身權利的主觀惡意明顯，侵犯了被害人的人身權利，具有一定的社會危害性，其行為已觸犯了刑法第236條第1款的規定，依法應予懲處。

（4）婚內強奸的對象只能是妻子，而非不特定的女子。犯罪所侵害的客體是妻子的性不可侵犯的權利，其社會危害性要小于婚外強奸。因此，其行為已觸犯了刑法第236條第一款之規定，依法應予懲處。鑒于本案的具體情況，可酌情予以從輕處罰。

綜上，王某某行為構成強奸罪。

2．被告人嚴某、王某為索財，經事先共謀，于2009年10月31 日上午以談生意為名，誘騙被害人朱某到郊區的出租屋，用捆綁、堵嘴等方式將朱某強行扣押，并向朱某家屬勒索贖金人民幣150萬元。次日，兩被告見被害人家屬沒有動作，估計索財無望，又害怕被警方抓獲，遂逃離現場并通過公用電話將被害人的扣押地點告知被害人家屬。在被害人家屬趕到扣押現場前，被害人朱某通過自救方法逃離現場。

問：對兩被告的行為應如何定性？如何處罰？為什么？

【分析】這道題考查了刑法分則中的綁架罪，考生可以從綁架罪本身的犯罪構成以及此罪與彼罪這兩方面入手。

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答：兩被告以綁架罪既遂來定罪處罰，又因二者事先預謀，構成綁架罪共同犯罪。理由如下：

（1）綁架罪，是指以勒索財物為目的綁架他人，或者綁架他人作為人質的行為。侵犯的是復雜客體，包括他人的人身自由權利、健康、生命權利及公私財產所有權利。本罪的客觀方面表現為，行為人違背被害人或其法定監護人的意志，使用強制手段將被害人置于行為人控制之下，剝奪或者限制其人身自由的行為。至于實際是否達到該效果，在所不問。

（2）《刑法》第239條規定，綁架目的是否實現并不是構成犯罪所必須具備的。這就是說，即使行為人主觀上勒索財物或滿足其他不法要求的目的沒有實現，仍成立綁架罪的既遂。綁架罪的客觀方面是由綁架行為與提出不法要求行為雙重行為構成的。其中提出不法要求是目的行為，只有在行為人既實施了綁架行為，又實施了提出不法要求行為，才齊備本罪的全部構成要件。

（3）共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，要求二人以上，既有共同的故意，又要有共同的犯罪行為。

（4）本案中，二人以索財為目的，經事先預謀，假借談生意之名，將被害人強行扣押在郊區出租屋，并向朱某家屬勒索贖金。兩被告見被害人家屬沒有動作，估計索財無望，又害怕被警方抓獲，遂逃離現場并通過公用電話將被害人的扣押地點告知被害人家屬。也就是說，二人實際控制了被害人以后，并沒有如愿從其家屬那里勒索到財物，但是這并不影響其綁架罪罪既遂的成立。

綜上，兩被告以綁架罪罪共同犯罪來定罪處罰。

四、論述題（2題，每題30分，共60分）

1．論緩刑的適用條件。

【分析】這倒論述題也響應了刑法修正案八的修改，考生應當從概念、適用條件、禁止使用的條件的方面入手。

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答：我國刑法所規定的緩刑，屬于刑罰暫緩執行，即對原判刑罰附條件不執行的一種刑罰制度。具體說包括兩類，一是一般緩刑，二是戰時緩刑。

（1）一般緩刑的適用條件

①根據我國刑法典第72條、第74條及第76條的規定，一般緩刑的共通適用條件是，犯罪分子必須是被判處拘役或者3年以下有期徒刑的刑罰。又根據我國刑法典第72條的規定，只有同時符合下列條件者，才能適用緩刑：a．犯罪情節較輕；b．有悔罪表現；c．沒有再犯罪的危險；d．宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。

“情節較輕”，是指在符合本罪構成要件事實中不具有該罪較重情節，以及其犯罪前后的表現中，不具有應給予較重否定評價的事實。“有悔罪表現”，是指行為人有對自己的罪行真誠悔悟，能夠認識到錯誤，并有具體真誠悔悟、悔改的意愿和行為，比如積極向被害人道歉、賠償被害人的損失、獲取被害人的諒解等。“沒有再犯罪的危險”，是指綜合其犯罪情節和悔罪表現，表明其不具有較大的人身危險性，即使將其放置在社會上，再次犯罪的可能性評價較小。“對所居住社區沒有重大不良影響”，是指對犯罪人適用緩刑不會對其所居住社區的安全、秩序和穩定帶來重大不良影響，這種影響必須是重大的、現實的影響，具體情形應由法官根據個案情況來判斷。

②犯罪分子必須不是累犯和犯罪集團的首要分子。累犯和犯罪集團的首要分子，均是具有較大主觀惡性和人身危險性，有再犯之虞，適用緩刑難以防止其再犯新罪。所以，即使是累犯和犯罪集團的首要分子被判處拘役或3年以下有期徒刑，也不能適用緩刑。

③適用緩刑必須同時具備上述法定條件，缺乏其中任何一個條件都不能適用緩刑。在刑事司法實踐中，需要防止應當適用緩刑但對緩刑條件掌握過嚴而不適用，以及不應當適用緩刑但對緩刑條件掌握過寬的錯誤傾向。特別是絕不能將緩刑作為對疑案處理的折中處理方法和使緩刑成為犯罪分子的庇護傘。只有嚴格遵守法律明確規定的適用條件，才能充分發揮緩刑制度的積極作用。

（2）戰時緩刑

我國《刑法》第449條規定：“在戰時，對被判處3年以下有期徒刑沒有現實危險宣告緩刑的犯罪軍人，允許其戴罪立功，確有立功表現時，可以撤銷原判刑罰，不以犯罪論處。”適用戰時緩刑應當遵守以下條件：

①必須是在戰時。這是緩刑適用的時間條件，所謂戰時，是指國家宣布進入戰爭狀態、部隊受領作戰任務或者遭敵突然襲擊時；部隊執行戒嚴任務或者處置突發性暴力事件時。

②只能是被判處3年以下有期徒刑的犯罪軍人。這是緩刑適用的對象條件，不是犯罪的軍人，或者雖是犯罪的軍人，但被判處的刑罰為3年以上有期徒刑，不能適用緩刑。

③必須是在戰爭條件下宣告緩刑沒有現實危險。這是戰時適用緩刑最關鍵的條件。即使是被判處3年以下有期徒刑的犯罪軍人，若被判斷為適用緩刑具有現實危險，也不能宣告緩刑。

2．論禁止重復追究原則。

【分析】這是刑事訴訟法的原則，是刑事案件中人權保障的重要原則之一。考生應當從含義、意義、現行法律規定、國外等幾方面作答，盡量全面。

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答：（1）禁止重復追究原則的基本含義

對被追訴者的同一行為，一旦做出有罪或者無罪的確定判決，即不得再次啟動刑事訴訟程序予以實體審理或處罰。這一原則在大陸法系國家的訴訟制度和理論中被稱為“一事不再理”原則，側重于強調生效判決的“既判力”，以維持法的安定性，維護司法程序的權威性；在英美法系國家的訴訟制度和理論中被稱為“禁止雙重危險”原則，側重于強調任何人不得因同一行為而遭受兩次不利的處置，以防止官方濫用追究犯罪的權力，保障公民個人的基本人權。

（2）禁止重復追究原則的例外

禁止重復追究原則不是絕對的。在大陸法系國家，如果出現確實的新證據證明原生效判決認定的事實確有錯誤，利害關系人可依法定程序申請再審；在英美法系國家，在符合法定的條件時，被告一方也可以特定的理由申請撤銷已經生效的無罪判決，在英國，甚至控訴一方在成文法規定的特定情形下也可以申請對無罪判決已經生效的案件進行重新審判。

（3）關于禁止重復追究原則的法律規定

①禁止重復追究原則在許多國家的憲法或法律中都有明確規定。例如，美國聯邦《憲法》加拿大《憲法》等。第二次世界大戰以后，禁止重復追究原則也得到國際人權法的確認，成為國際刑事司法準則的組成部分以及國際刑事訴訟的重要原則。

②中國憲法和法律沒有規定禁止重復追究原則，司法實踐中也沒有完全貫徹這一原則的精神。根據中國刑事訴訟法的規定，生效判決如果在認定事實或者適用法律上確有錯誤，有關機關可以依法提起“審判監督程序”，對原判案件進行重新審判。最高人民法院在《關于執行（中華人民共和國刑事訴訟法）若干問題的解釋》（簡稱《解釋》）第117條規定，對于人民法院依據《刑事訴訟法》第162條規定，以控訴證據不足而宣告被告人無罪的案件，如果人民檢察院依據新的事實、證據材料重新起訴的，人民法院“應予受理”。這一規定實際上意味著對被告人的同一行為可以重復加以審理。從程序法治化的立場來看，上述司法解釋的規定違反了國際上通行的司法準則，應當廢除。學界通說認為，我國將來修改《刑事訴訟法》時，應當遵循正當程序的精神，對有關的程序規則加以完善，明確肯定禁止重復追究原則。