2012年廈門(mén)大學(xué)810民法學(xué)和刑法學(xué)（刑法學(xué)部分）考研真題及詳解[視頻講解]

廈門(mén)大學(xué)

2012年碩士研究生入學(xué)考試試題

考試科目：810民法學(xué)和刑法學(xué)

刑法學(xué)試題（共75分）

一、名詞解釋?zhuān)款}5分，共15分）

1．特別刑法

2．危險(xiǎn)犯

3．打擊錯(cuò)誤

二、簡(jiǎn)答題（每題10分，共30分）

1．如何理解犯罪的作為。[07年的簡(jiǎn)答和09年的名詞解釋考查過(guò)不作為]

2．簡(jiǎn)述刑法有關(guān)假釋適用的條件。[02年的名詞解釋和06年的論述題]

3．緊急避險(xiǎn)與正當(dāng)防衛(wèi)的異同。[06年論述題，09年簡(jiǎn)答和案例，09年名詞解釋考查國(guó)緊急避險(xiǎn)]

三、論述題（15分）

如何理解犯罪的形式概念與實(shí)質(zhì)概念？[04年論述題]

四、案例分析題（15分）

行為人張某以殺人的故意在李某的茶杯中投放毒藥，李某不知情而喝了有毒的該茶杯中的水，遂中毒倒地掙扎并哀求張某送其到醫(yī)院救治。張某看到李某中毒倒地后痛苦掙扎的情狀，頓生惻隱之心，于是開(kāi)車(chē)送李某去醫(yī)院救治。途中，由于張某心慌意亂，駕駛過(guò)失，汽車(chē)撞到一水泥立柱上，導(dǎo)致李某當(dāng)場(chǎng)死亡。后案發(fā)。問(wèn)：

1．如果張某投放的毒藥是致命的，無(wú)法救治的，則本案應(yīng)如何認(rèn)定？（7分）

2．如果張某投放的毒藥是非致命的，可以救治的，則本案應(yīng)如何認(rèn)定？（8分）

參考答案

廈門(mén)大學(xué)

2012年碩士研究生入學(xué)考試試題

考試科目：810民法學(xué)和刑法學(xué)

刑法學(xué)試題（共75分）

一、名詞解釋?zhuān)款}5分，共15分）

1．特別刑法

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【分析】該題目簡(jiǎn)單，在廈大的制定參考書(shū)目中有對(duì)應(yīng)內(nèi)容。根據(jù)刑法的適用范圍的不同，刑法可以分為特別刑法和普通刑法。因此，首先回答特別刑法的概念；其次回答特別刑法的分類(lèi)；最后就中國(guó)的現(xiàn)狀進(jìn)行分析，中國(guó)是否有特別刑法，港澳地區(qū)的刑法是否可稱(chēng)為特別刑法。考生審題后確定考點(diǎn)，用4-5句話將以上主要內(nèi)容答完即可。

答：特別刑法作為普通刑法的對(duì)稱(chēng)，指國(guó)家為了適應(yīng)某種特殊需要而頒布的效力僅及于特定人、特定時(shí)間、特定地點(diǎn)或特定條件的刑事法律。具體分為時(shí)間的特別刑法，如戰(zhàn)時(shí)特別法；地域的特別刑法，如特定地區(qū)的戒嚴(yán)法；對(duì)人的特別刑法，如軍事刑法。特殊刑法的共同特征是在適用范圍上有特殊的限制。我國(guó)目前尚無(wú)典型意義上的特別刑法。港、澳刑法并非由中央政府制定，只是沿用而已，且特別行政區(qū)享有終審權(quán)。根據(jù)“一國(guó)兩制”精神，似不宜稱(chēng)之為特別刑法。

2．危險(xiǎn)犯

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【分析】本題目在廈大的參考書(shū)目中并沒(méi)有明確的規(guī)定，但是在其他的教課書(shū)中，它屬于罪的分類(lèi)章節(jié)。危險(xiǎn)犯是和實(shí)害犯相對(duì)應(yīng)的概念。不過(guò)考生應(yīng)當(dāng)不陌生，因?yàn)榉缸锟陀^方面對(duì)于危害結(jié)果進(jìn)行了分析，其中廣義的危害結(jié)果即包含了可能造成的危險(xiǎn)。所以說(shuō)本題目并未超出參考書(shū)目的范圍。考生可能不能記住具體的法條，但危害公共安全罪中多數(shù)犯罪都屬于危險(xiǎn)犯，所以考生簡(jiǎn)單舉例即可。

答：危險(xiǎn)犯是指實(shí)施了刑法分則所規(guī)定的足以發(fā)生某種嚴(yán)重危害結(jié)果的危險(xiǎn)狀態(tài)的犯罪，它并不以嚴(yán)重后果的實(shí)際發(fā)生作為認(rèn)定既遂的標(biāo)準(zhǔn)。危險(xiǎn)犯主要是一些危害公共安全的幾種特定犯罪，如刑法第114條、第116條、第117條、第118條所規(guī)定的放火、決水、爆炸、投毒、以危險(xiǎn)方法危害公共安全、破壞交通工具、破壞交通設(shè)施、破壞電力設(shè)備、破壞易燃易爆設(shè)備等犯罪。因此，這類(lèi)犯罪的既遂不是以造成物質(zhì)性的、有形的犯罪結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)，而是以法定的客觀危險(xiǎn)狀態(tài)的具備為標(biāo)志。

3．打擊錯(cuò)誤

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【分析】該題目簡(jiǎn)單，是犯罪的客體方面的錯(cuò)誤。刑法上將錯(cuò)誤分為事實(shí)的和法律的錯(cuò)誤。打擊錯(cuò)誤屬于事實(shí)的錯(cuò)誤，對(duì)于定罪將產(chǎn)生影響。例如將人誤以為是一般動(dòng)物，而進(jìn)行射擊，可能構(gòu)成意外事件而不承擔(dān)刑事責(zé)任。回答該概念的定義，并對(duì)其特征進(jìn)行分析即可。

答：刑法理論上一般將錯(cuò)誤分為法律錯(cuò)誤與事實(shí)錯(cuò)誤，打擊錯(cuò)誤是事實(shí)錯(cuò)誤的一種。所謂打擊錯(cuò)誤，也稱(chēng)打擊失誤、行為偏差、方法錯(cuò)誤，是指行為人對(duì)自己意欲侵害的某一對(duì)象實(shí)施侵害行為，由于失誤而導(dǎo)致實(shí)際侵害對(duì)象與其本欲侵害的對(duì)象不一致。根據(jù)打擊錯(cuò)誤的表現(xiàn)形式不同可以分為同一構(gòu)成要件內(nèi)的打擊錯(cuò)誤和不同構(gòu)成要件間的打擊錯(cuò)誤。打擊錯(cuò)誤的構(gòu)成要件為，①行為人對(duì)自己意欲侵害的對(duì)象實(shí)施了侵害行為；②行為人在主觀上不僅不希望而且也沒(méi)有放任自己的行為對(duì)第三者（實(shí)際侵害對(duì)象）造成危害。

二、簡(jiǎn)答題（每題10分，共30分）

1．如何理解犯罪的作為。

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【分析】本題較為簡(jiǎn)單

犯罪客觀方面的危害行為是所有犯罪的共同要件，思想犯罪并不構(gòu)成犯罪，只有行為構(gòu)成犯罪。行為包含了作為和不作為兩種形式。本題考查的是作為，2007年的簡(jiǎn)答題和2009年的名詞解釋都考查過(guò)“不作為”，所以考查“作為”并不奇怪。考生在做本題是先找準(zhǔn)該題目在參考書(shū)目中的位置，然后再回答本題，就顯得信手拈來(lái)了。

首先，回答犯罪危害行為的含義和形式；其次回答，作為的概念；最后，就作為進(jìn)行深入的分析。

答：（1）危害行為與作為

①危害行為，是指表現(xiàn)行為人的意志或意識(shí)，在客觀上危害社會(huì)并為刑法所禁止的行為。刑法中的危害行為，從客觀上看，它是人的危害社會(huì)的行為；從主觀上看，刑法中的危害行為是表現(xiàn)人的意志或意識(shí)的行為。犯罪的作為是危害行為的一種。

②刑法所規(guī)定的危害社會(huì)犯罪行為，其表現(xiàn)形式多種多樣。刑法理論上將形形色色的危害社會(huì)行為歸納為兩種基本表現(xiàn)形式：作為與不作為。所謂作為，又稱(chēng)積極的行為，或犯罪的作為，是指犯罪人用積極的行為所實(shí)施的刑法所禁止的危害社會(huì)的行為，即刑法禁止做而去做的情形。

（2）犯罪的作為的內(nèi)涵

①作為是危害行為的一種基本形式，必須具備危害行為的基本特征。

②作為必須是實(shí)施刑法禁止實(shí)施的行為。作為違反的是禁止性法律規(guī)范，即法律禁止做而去做。實(shí)施刑法禁止實(shí)施的危害社會(huì)的行為，是作為的根本特征。

③作為必須表現(xiàn)為積極行為（身體舉動(dòng)）。凡是只能由作為形式實(shí)施的犯罪，消極行為（身體靜止）就不能構(gòu)成。

④作為一般是由人的一系列積極舉動(dòng)組成，而不是個(gè)別孤立的動(dòng)作和活動(dòng)環(huán)節(jié)。比如說(shuō)，用槍殺人這種作為，往往包括舉起手槍、對(duì)準(zhǔn)目標(biāo)、手握槍機(jī)、扣動(dòng)扳機(jī)等一系列動(dòng)作，而不可能是單一的、孤立的動(dòng)作。

（3）作為的實(shí)施方式，是指行為人實(shí)施刑法禁止實(shí)施的行為，在客觀上是怎樣表現(xiàn)出來(lái)的。具體來(lái)說(shuō)，作為的實(shí)施方式主要有：利用自己身體的作為；利用物質(zhì)性工具實(shí)施的作為；利用他人的作為；利用自然力的作為；利用動(dòng)物實(shí)施的作為；利用職務(wù)的作為。不能把作為等同于親手實(shí)施的行為。作為除了犯罪行為人本人親手實(shí)施的積極活動(dòng)外，還應(yīng)該包括犯罪人借助自然力（如借助風(fēng)勢(shì)、水勢(shì)）、借助動(dòng)物（如借助狗、蛇等）、借助不具備犯罪主體條件的他人（如借助兒童、精神病人）或借助他人的過(guò)失行為來(lái)實(shí)施犯罪行為，這些情況仍應(yīng)視為是利用者本人實(shí)施了作為的犯罪行為。

2．簡(jiǎn)述刑法有關(guān)假釋適用的條件。

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【分析】[02年的名詞解釋和06年的論述題]

首先，考生定位本題考點(diǎn)。刑法部分可分為三方面，即犯罪、刑罰和其他。其中犯罪和刑罰是最重要的。假釋是屬于刑罰中的行刑部分。其次，考生需要區(qū)分假釋和緩刑，以及假釋和減刑。緩刑是量刑部分，是刑罰的一種形式，而假釋是行刑部分。定位準(zhǔn)確后，考生就可以答題了。

第一，假釋的概念是什么？對(duì)概念的解釋將對(duì)假釋的適用條件進(jìn)行限定。因此，考生要注意對(duì)特定的法律概念，該記憶的還是要記憶。切記！第二，假釋的條件是什么？哪些犯罪分子可以假釋?zhuān)男┣樾慰梢约籴專(zhuān)男┣樾螌⑾拗萍籴尅０凑者@樣的順序答題即可。

答：（1）假釋的定義

假釋?zhuān)侵副慌刑幱衅谕叫獭o(wú)期徒刑的犯罪分子，認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，不致再危害社會(huì)的，在執(zhí)行原判刑罰一定期間之后，司法機(jī)關(guān)將其附條件地予以提前釋放的一種刑罰執(zhí)行制度。

（2）假釋的條件

①對(duì)象條件

假釋的對(duì)象條件是指假釋只被適用于被判處有期徒刑、無(wú)期徒刑或者原判死刑緩期執(zhí)行被依法減刑的犯罪分子，對(duì)累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑的犯罪分子不得假釋。

②實(shí)質(zhì)條件

假釋的實(shí)質(zhì)條件是指犯罪人認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)的。

a．所謂“確有悔改表現(xiàn)”，是指同時(shí)具備以下四個(gè)方面情形：認(rèn)罪服法；認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造；積極參加政治、文化、技術(shù)學(xué)習(xí)；積極參加勞動(dòng)，完成生產(chǎn)任務(wù)。

b．所謂“沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)的”是指罪犯在刑罰執(zhí)行期間一貫表現(xiàn)好，確已具備悔改表現(xiàn)，不致違法、重新犯罪的，或者是老年、身體有殘疾，并喪失作案能力的。

③限制條件

a．執(zhí)行刑期限制。執(zhí)行刑期條件是指假釋必須在已經(jīng)執(zhí)行一定刑期后作出。只有執(zhí)行一定期間的刑罰，才能準(zhǔn)確判斷犯罪分子是否確有悔改表現(xiàn)不致再危害社會(huì)，才能維護(hù)法院判決的穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性。

b．執(zhí)行方式限制。對(duì)假釋的犯罪分子，在假釋考驗(yàn)期限內(nèi)依法實(shí)行社區(qū)矯正；第81條第3款規(guī)定，對(duì)犯罪分子決定假釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮其假釋后對(duì)所居住社區(qū)的影響。因此，假釋在實(shí)施社區(qū)矯正時(shí)必然會(huì)對(duì)所居住社區(qū)產(chǎn)生影響，在適用假釋時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮犯罪分子假釋后對(duì)所居住社區(qū)的影響。

c．減刑限制。被假釋的罪犯，除有特殊情形外一般不得減刑，但犯罪人獲得減刑以后，符合條件的可以適用假釋。犯罪人減刑后又假釋的間隔時(shí)間，一般為1年；對(duì)一次減2年或者3年有期徒刑后，又適用假釋的，其間隔時(shí)間不得少于2年。

3．緊急避險(xiǎn)與正當(dāng)防衛(wèi)的異同。

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【分析】[06年論述題，09年簡(jiǎn)答和案例，09年名詞解釋考查過(guò)緊急避險(xiǎn)]

本題較為簡(jiǎn)單，題目要求也非常的明顯，容易定位考點(diǎn)。此外，需要注意審題，要求回答異同或關(guān)系的題目不同于，回答概念之間的聯(lián)系，后者則僅就共同點(diǎn)進(jìn)行作答即可。

考生在回答某兩個(gè)名詞概念的異同題型時(shí)，采取傳統(tǒng)的三步驟，第一，概念解釋?zhuān)坏诙拍钪g的相同點(diǎn)；第三，概念之間的不同點(diǎn)。不論是相同點(diǎn)和不同點(diǎn)，都應(yīng)用一句話提綱挈領(lǐng)，便于閱卷老師在繁忙的閱卷中迅速的看見(jiàn)踩分點(diǎn)。

答：（1）正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)的定義

①正當(dāng)防衛(wèi)是指為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而對(duì)不法侵害者實(shí)施的制止其不法侵害且未明顯超過(guò)必要限度的行為。

②緊急避險(xiǎn)是指為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已而采取的損害另一較小合法權(quán)益的行為。

（2）緊急避險(xiǎn)與正當(dāng)防衛(wèi)的聯(lián)系

①都具有主觀目的的正當(dāng)性，都是為了保護(hù)國(guó)家、公共利益、本人或他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受損害。

②都具有客觀行為的有益性，雖然它們都給某種權(quán)益造成一定的損害，但從社會(huì)整體上看，結(jié)果均是有益于社會(huì)的。

③都具有實(shí)施行為的合法性，即其前提均是合法權(quán)益正在遭受侵害或者危險(xiǎn)的威脅。

④責(zé)任相同，當(dāng)兩者超過(guò)法定的限度，造成相應(yīng)損害后果的，都應(yīng)該負(fù)刑事責(zé)任，但應(yīng)減輕或免除處罰。

（3）緊急避險(xiǎn)與正當(dāng)防衛(wèi)的區(qū)別

①從行為的性質(zhì)、對(duì)象上看，緊急避險(xiǎn)行為在大多數(shù)情況下，是以犧牲與避險(xiǎn)原因無(wú)關(guān)的第三者的合法權(quán)益來(lái)進(jìn)行的，總是要求具備合法利益的沖突，因此，具有所謂的“正對(duì)正”的關(guān)系，而不是合法與非法的斗爭(zhēng)；正當(dāng)防衛(wèi)是行為人面對(duì)不法侵害行為時(shí)，為了捍衛(wèi)合法權(quán)益而向不法侵害者本人實(shí)施的反擊，是合法行為與不法行為的斗爭(zhēng)，存在著所謂“不正對(duì)正”的關(guān)系。

②緊急避險(xiǎn)要求有較嚴(yán)的補(bǔ)充性原則和法益權(quán)衡原則，即緊急避險(xiǎn)所造成的損害只能小于所避免的損害；正當(dāng)防衛(wèi)的范圍則比較寬廣，只要是為了制止不法侵害者可能造成的損害。兩者在必要的損害限度上標(biāo)準(zhǔn)不同。

③從危害的來(lái)源上看，緊急避險(xiǎn)的危害來(lái)源既可能是人的不法侵害，也可能是自然界力量和動(dòng)物的侵襲等；正當(dāng)防衛(wèi)的危害來(lái)源，則只能是人的不法侵害。

④從實(shí)施行為的條件上看，緊急避險(xiǎn)只能在迫不得已、別無(wú)選擇時(shí)實(shí)施，在手段的選擇上具有唯一性；正當(dāng)防衛(wèi)則無(wú)此限制。

⑤從行為主體條件上看，緊急避險(xiǎn)不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人避免本人危險(xiǎn)；正當(dāng)防衛(wèi)的主體則無(wú)此限制。

⑥從民法上看，緊急避險(xiǎn)人或受益人對(duì)因避險(xiǎn)行為而轉(zhuǎn)嫁給第三者的損害，在某種條件下，應(yīng)按公平原則承擔(dān)民事上的損害賠償責(zé)任；正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)人，對(duì)防衛(wèi)結(jié)果所引起的損害，沒(méi)有民事上的損害賠償義務(wù)。

三、論述題（15分）

如何理解犯罪的形式概念與實(shí)質(zhì)概念？

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【分析】[04年論述題，09年論中國(guó)刑法的犯罪概念]

犯罪的概念是刑法中的重點(diǎn)和難點(diǎn)理論知識(shí)。即什么人的什么行為可以被認(rèn)定為構(gòu)成犯罪。形式的犯罪概念是在罪行法定原則下產(chǎn)生的，要求犯罪必須有刑事法律規(guī)范的明確規(guī)定。而犯罪的實(shí)質(zhì)概念是從倫理和道義性來(lái)進(jìn)行分析的，是一種犯罪的應(yīng)然，而不是實(shí)然。考生對(duì)兩種不同的犯罪概念定義進(jìn)行分析，評(píng)析是本題的重點(diǎn)。在此基礎(chǔ)上，對(duì)于中國(guó)的犯罪概念進(jìn)行分析，將會(huì)成為題目的閃光點(diǎn)。因此，希望考生在對(duì)于理論知識(shí)進(jìn)行分析論述的時(shí)候，而不是簡(jiǎn)單的記憶和答題。學(xué)會(huì)用事實(shí)進(jìn)行論證，從而使個(gè)人觀點(diǎn)體現(xiàn)在答題的過(guò)程中，從而更具有說(shuō)服力。

答：犯罪是一種人的行為。何種人的行為可被界定為犯罪。在刑法理論上，通常可從形式層面與實(shí)質(zhì)層面加以探討。

（1）犯罪的形式概念

①犯罪的形式概念，是指不法行為經(jīng)刑法規(guī)定而構(gòu)成犯罪。即不法行為的另一種表現(xiàn)形式。

從法律形式上觀察犯罪，犯罪是刑法明文規(guī)定應(yīng)予刑事處罰的不法行為。也就是說(shuō)，不法行為只有經(jīng)由刑法規(guī)定而賦予刑罰的法律效果，才能被視為犯罪。從這個(gè)意義上說(shuō)，是先有刑法，后有犯罪這個(gè)概念。雖然從犯罪學(xué)、犯罪發(fā)生學(xué)的角度也許認(rèn)為是先有“犯罪”這種不法行為，才引起社會(huì)的不安、不可容忍，而要求加以禁止，才有刑法的犯罪規(guī)定。

②犯罪的形式概念的意義

形式的犯罪定義明確限定國(guó)家刑罰權(quán)的界限，使刑法具有保障功能，刑事司法機(jī)關(guān)從事犯罪的追訴與審判工作，都要以刑法的規(guī)定作為其法律依據(jù)，因此形式的犯罪定義是適用于刑事司法的犯罪定義。這種犯罪的形式定義與刑法的形式定義都只是從法律層面來(lái)解釋犯罪與刑法的內(nèi)涵，而且存在循環(huán)論證的情況。刑法處罰的犯罪行為，在本質(zhì)上究竟應(yīng)具備什么條件，而能與其他不法行為相區(qū)別。這就是犯罪實(shí)質(zhì)定義所要解決的問(wèn)題。

（2）犯罪的實(shí)質(zhì)概念

①犯罪的實(shí)質(zhì)概念的出現(xiàn)

對(duì)犯罪進(jìn)行實(shí)質(zhì)定義，在歷史發(fā)展上要遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于對(duì)犯罪的形式定義，后者基本上是罪刑法定時(shí)代才出現(xiàn)的產(chǎn)物。

②犯罪的實(shí)質(zhì)概念的內(nèi)涵

如果認(rèn)為并不是所有的犯罪事實(shí)上都具有某一特點(diǎn)，或者說(shuō)犯罪的本質(zhì)不能適用于所有的具體犯罪事實(shí)，那么可能會(huì)得出這樣的結(jié)論，即犯罪的實(shí)質(zhì)是不可描述的。正是這種不能從實(shí)質(zhì)上說(shuō)明所有犯罪的概念，在現(xiàn)實(shí)中往往成為一種倫理（或道義）性的實(shí)質(zhì)概念：即它解釋的并不是犯罪的“實(shí)然”，而是犯罪的“應(yīng)然”。

③犯罪的實(shí)質(zhì)概念的意義

在司法實(shí)踐中，顯然不能以這種倫理或道義意義的實(shí)質(zhì)概念作為認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，因此，它就只能在刑事政策方面發(fā)揮作用。這種概念可能對(duì)刑事立法者具有一定的參考作用，即讓立法者以實(shí)質(zhì)概念為基礎(chǔ)來(lái)選擇、決定可被規(guī)定為犯罪的行為。對(duì)現(xiàn)行刑法規(guī)定的犯罪，根據(jù)實(shí)質(zhì)概念隨時(shí)進(jìn)行調(diào)整，犯罪化或非犯罪化。

④對(duì)于犯罪的實(shí)質(zhì)概念的批判與發(fā)展

即使從道義的角度，犯罪的實(shí)質(zhì)概念也很難成立，因?yàn)樗鼈兌际且詢(xún)?nèi)容極不確定的價(jià)值判斷為基礎(chǔ)的。關(guān)于犯罪實(shí)質(zhì)概念的最新發(fā)展是在德國(guó)刑法界試圖以啟蒙時(shí)期思想家所提出的“社會(huì)危害性”這一概念為基礎(chǔ)重新定位，將其界定為那些阻礙或妨礙現(xiàn)代社會(huì)制度有效運(yùn)轉(zhuǎn)的現(xiàn)象。但是，這個(gè)概念，同樣不能為立法者提供一個(gè)明確的劃分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。

四、案例分析題（15分）

【題型分析】

行為人張某以殺人的故意在李某的茶杯中投放毒藥，李某不知情而喝了有毒的該茶杯中的水，遂中毒倒地掙扎并哀求張某送其到醫(yī)院救治。張某看到李某中毒倒地后痛苦掙扎的情狀，頓生惻隱之心，于是開(kāi)車(chē)送李某去醫(yī)院救治。途中，由于張某心慌意亂，駕駛過(guò)失，汽車(chē)撞到一水泥立柱上，導(dǎo)致李某當(dāng)場(chǎng)死亡。后案發(fā)。

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問(wèn)：

1．如果張某投放的毒藥是致命的，無(wú)法救治的，則本案應(yīng)如何認(rèn)定？（7分）

【分析】根據(jù)刑法案例的分析技巧，本案例涉及故意殺人罪。題目假設(shè)了犯罪工具毒藥的性質(zhì)，要求考生在假定的情形下進(jìn)行分析。毒藥的致命性以及張某送李某進(jìn)行救治涉及到犯罪停止形態(tài)的判斷，即是構(gòu)成犯罪中止還是犯罪既遂的問(wèn)題。只要考生將題目假設(shè)的前提本身涵蓋的意義分析清楚，再進(jìn)行作答就比較簡(jiǎn)單了。注意本案并不涉及交通肇事罪。

答：張某僅以故意殺人既遂來(lái)定罪處罰。理由如下：

本案焦點(diǎn)在于后來(lái)發(fā)生的交通事故是否構(gòu)成對(duì)張某故意殺人行為的干擾以及張某是否構(gòu)成犯罪中止。

（1）李某喝下毒藥后是必死無(wú)疑的，而后來(lái)的交通事故是由于張某心慌意亂，駕駛過(guò)失而導(dǎo)致的，因此對(duì)張某只以故意殺人既遂一罪定罪處罰即可，后來(lái)的交通事故只是導(dǎo)致故意殺人結(jié)果提前發(fā)生而已，并且張某駕駛行為并沒(méi)有違法交通運(yùn)輸管理法規(guī)，未侵犯公共交通安全，因此并不構(gòu)成交通肇事罪。另外，犯罪中止是指在犯罪過(guò)程中，自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，此種情況下張某不可能構(gòu)成犯罪中止。

（2）故意殺人是指非法剝奪他人生命的行為。既遂的構(gòu)成要件齊備說(shuō)，是較為人們所接受的通行觀點(diǎn)。是否具備了犯罪構(gòu)成的主客觀要件，是認(rèn)定既遂的唯一標(biāo)準(zhǔn)。即犯罪既遂，是指行為人故意實(shí)施的行為，已經(jīng)具備了構(gòu)成某種犯罪的全部要件，即犯罪的完成形態(tài)。

（3）本案中，張某以殺人的故意，在李某的茶杯中投放毒藥，即通過(guò)投毒方式實(shí)施了殺人行為，又因?yàn)槎舅幨侵旅模瑹o(wú)法救治的，即使在去往醫(yī)院的途中不發(fā)生交通事故，張某的行為也必然導(dǎo)致李某死亡的客觀結(jié)果發(fā)生，侵害了李某的生命權(quán)。

因此，本案中，張某應(yīng)以故意殺人罪既遂予以定罪處罰。

2．如果張某投放的毒藥是非致命的，可以救治的，則本案應(yīng)如何認(rèn)定？（8分）

【分析】對(duì)于非致命的，構(gòu)成犯罪中止或者既遂在1.的答題過(guò)程中，考生就應(yīng)當(dāng)思考。因此，在回答本題時(shí)，故意殺人犯罪中止是比較簡(jiǎn)單的。然而，對(duì)于張某發(fā)生的交通事故是否構(gòu)成犯罪，以及如何認(rèn)定是本題目難點(diǎn)。

答：張某以故意殺人中止和過(guò)失致人死亡兩罪并罰。

此種情形下，本案的焦點(diǎn)在于張某發(fā)生的交通事故導(dǎo)致李某當(dāng)場(chǎng)死亡的定性問(wèn)題以及是否構(gòu)成故意殺人中止。

（1）交通肇事罪，是指違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大交通事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的行為，交通肇事罪侵犯的客體是公共交通運(yùn)輸安全。本案中，張某由于心慌意亂，過(guò)于緊張而導(dǎo)致事故發(fā)生，第一，其行為并沒(méi)有違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，第二，其行為并沒(méi)有侵犯公共交通運(yùn)輸安全。因此張某行為不構(gòu)成交通肇事罪，只構(gòu)成過(guò)失致人死亡罪。

（2）犯罪中止是指，在犯罪過(guò)程中，自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生。必須有效防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，是指犯罪分子實(shí)施的犯罪行為已經(jīng)完畢，危害結(jié)果即將發(fā)生而尚未發(fā)生的時(shí)候，犯罪分子積極采取有效措施，防止了危害結(jié)果的發(fā)生。本案中，毒藥是非致命的，因此如果沒(méi)有交通事故的干擾，張某是完全可以自動(dòng)有效地阻止李某中毒而亡的結(jié)果的，因此構(gòu)成故意殺人犯罪的中止。

（3）過(guò)失致人死亡罪，是指行為人因疏忽大意沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到而輕信能夠避免造成他人死亡，剝奪他人生命權(quán)的行為。

綜上，對(duì)張某應(yīng)以故意殺人中止和過(guò)失致人死亡兩罪并罰。