第二節 監督義務

【案例14-1】

弗蘭西斯訴聯合澤西銀行

普利其與拜德公司從事再保險經紀業務，在保險公司之間安排合約，讓那些開出巨額保單的公司從每張保單中分出幾個部分賣給別的公司，以共擔風險。根據行業習慣，賣方公司會將保險費的相應部分交付給經紀人，經紀人扣除傭金之后，將余額轉給再保險公司。這樣，經紀人就以受托人的身份經管著客戶的大量現金。

截至1964年，普利其與拜德的全部股份都為公司創始人之一的查理·普利其（年長）、他的妻子、兩個兒子查理·普利其（年輕）和威廉·普利其所持有。他們4人同時也是公司的董事。老查理統治公司直到1971年生病為止，而后他的兩個兒子接管了生意。1973年老查理去世后，公司剩下3個董事：普利其太太和兩個兒子。

與行業內一般的做法不同，普利其公司沒有將上述客戶交來的保費與自己的運行資金隔離開，而是將它們存在同一個銀行賬戶里。老查理常從該賬戶里按照公司的贏利情況“借出”相應的款項，每到年底再將錢還回去。在他死后，小查理和威廉開始從賬戶領出更多的錢（仍以“借款”的名義），遠遠超出了公司的贏利。他們之所以能這樣做，是因為在公司收到保費之后到必須轉交保費（在扣除了傭金之后）給再保險公司之前這段時期內，賬上總是會有一筆浮動余額。所謂超出贏利的部分，占用的就是這筆浮動余額。

1975年，公司破產。破產管理人起訴普利其太太和作為老查理遺產管理人的聯合澤西銀行。普利其太太不等訴訟結束就去世了，她的遺產執行人被替代進來充當被告。針對普利其太太的起訴理由是她在履行董事義務的過程中存在過失。

所謂的“借款”在公司的年度財會報表上有記錄。財會年度截至期是每年的1月31日。1970年的年度財會報告是由注冊會計師制作的；但是1971—1975年的財會報告都是由公司內部人制作的。所有這些財會報告，每個都只占3～4頁8.5×11（英寸）的紙張。1970—1975年的財會報告顯示詳見表14-1。

普利其太太沒有積極參與過公司的經營管理，對公司事務幾乎一無所知。她曾經到公司設在Morristown的辦公室來過一次，但是從來沒有讀過或者碰過公司的財會報表。她不知道什么是再保險，也沒有做任何努力去確保公司的經營方針和操作方式（特別是資金的提取）符合行業習慣和相關法律。雖然她的丈夫曾經警告她說小查理“會把我身上的襯衫都扒走”，但是普利其太太從來不關心她的董事義務和公司事務。

1973年12月她的丈夫死了之后，普利其太太已經行動不便，在床上躺了6個月之后更變得懶洋洋無精打采，還開始酗酒。之后她的健康狀況迅速惡化并在1978年去世。初審時的證人證言試圖為她開脫，說她“年老，因丈夫的去世傷心至極，有時喝酒過量，心理上被兩個兒子徹底壓垮”。但是初審法院不接受這樣的觀點，認定她神志清醒，之所以從來不知道她的“兒子們在做什么，是因為她從來不做任何努力去履行她作為普利其與拜德的董事的職責。”

……

Ⅲ

公司董事對公司行為的個人責任是個棘手的問題。法律一般賦予董事廣泛的豁免，因為他們不是公司活動的保險人。當第三人主張董事由于其不作為而應當對內部人造成的公司損失負賠償責任的時候，問題變得尤其麻煩。在本案中，這些內部人都是公司的官員、董事和股東。普利其太太的賠償責任必須以3點認定為基礎：她對公司客戶負有義務、她違反了這個義務、該違反是損失的法律原因。

《新澤西商事公司法》第14A:6-14條要求董事“以一個謹慎的普通人處于同樣的位置和同樣的環境下的勤勉、注意力和技巧，真誠地履行他們的義務。”……在此之前成文法還沒有要求董事像謹慎的普通人處于同樣的職位和同樣的環境下那樣辦事。可是新澤西的司法判決已經表達了這樣的要求。

Campbell v. Watson,62 N.J. Eq. 396,50 A. 120（Ch. 1901）是一個有影響的新澤西判例。像其他許多早期的有關董事賠償責任的判例一樣，該案涉及一家破產銀行。銀行的清算人指控董事們的疏忽大意導致了破產。皮特尼法官在判詞中解釋說，銀行的存款人有權“信賴董事和官員的品德，相信他們在銀行的經營中會依法履行他們宣誓過的義務，像一個勤勉和謹慎的普通人處理自己的事務那樣處理銀行事務；……為了合理地保護銀行及其債權人免遭損失，董事在經營中按照經驗應當秉持適當而必要的勤勉和注意。”[同上406]。Campbell判詞中的這段話和《新澤西商事公司法》第14A:6-14條所包含的原則就是董事應當真誠地履行他們的義務，像一個處于同樣職位和同樣環境下的謹慎的普通人那樣辦事。雖然在一個具體案子中的具體義務只能在全面地考慮該案案情之后才能確定，一般性的注意標準卻是產生這些具體義務的根源。

一般說來，董事起碼要大致弄懂公司的生意。為此，董事應當熟悉公司的基本業務[同上416]。由于他負有普通的注意義務，所以不能以欠缺必要的知識作為辯護的理由。如果他“覺得自己的生意經驗不足因而不能稱職地履行董事的義務，他應當通過咨詢取得所需的知識或者拒絕擔任董事。”[同上]。

董事必須持續地了解公司的經營活動，否則他們就難以參與公司的一般性管理……董事不能對公司的非法行為視而不見，然后聲稱因為他們沒看見，所以就沒有義務去看。在崗位上睡覺的保安對于要他保衛的企業沒有任何用處。

董事在經營中不需要仔細檢查公司的日常活動，只需要對公司事務和經營方針作一般性的監督。因此，董事最好正常地參加董事會會議。事實上，缺席會議的董事被假定為同意董事會就公司事務作出的決策，除非他“在知道決議之后的合理時間內在公司秘書處登記一份表示反對的意見”。《新澤西商事公司法》第14A:6—13條（1981—1982年補充）。

雖然董事不需要審計公司賬簿，但是他們應該通過定期檢查公司的財會報表來熟悉公司的財務狀況。在某些情形下，董事還要確保記賬方法符合行業習慣。審查的范圍以及財會報表的內容和頻率不但取決于行業的習慣，而且取決于公司的性質和它所做的生意。一些小公司的財會報表可以內部制作，每年一次；在大的公眾公司里，每個月或者間隔其他某段時間就要報表。私公司的財務審查一般不如在公眾公司中正規。

與本案有關是財會記錄顯示了“股東借款”。一般地，董事不應承擔賠償責任，如果出于誠意“他們信賴了公司法務的意見，信賴了由獨立的會計師、注冊會計師或這類會計師事務所準備的羅列公司財務數據的報告，信賴了由董事會主席、主管會計賬簿的公司官員或董事會會議主持人帶給他的財會報表、會計賬簿或公司報告，因為他們告訴他說這些都是正確的。”[《新澤西商事公司法》第14A:6-14條]。

不過對財會報表的審查，可能會引發對這些報表所披露的問題作進一步調查的義務。一旦發現某種非法活動，董事就有義務反對，如果公司不予糾正，那就辭職。

在某些情形下，履行董事義務可能不限于反對和辭職。有時候，董事還需要咨詢律師的意見。

董事不是擺設，而是公司管理架構中的重要部件。因此，董事不能用一個寫上“掛名董事”的紙糊盾牌來保護自己。《新澤西商事公司法》通過將普通注意標準強加給董事，表明了掛名的、裝設的、觀賞性的董事已經過時，在新澤西法律中沒有他們的位置。

促使董事在大型公眾公司里承擔較多責任的那些因素在小的封閉公司里可能不存在。可是，一個封閉公司可能因為它的生意性質而受到公眾利益的影響。例如，銀行的股份可能私下持有，但是因為銀行的性質，董事們可能要比在其他封閉公司里承擔更多的賠償責任。即使在一個小公司里，董事也要按照一個謹慎的普通人董事在同樣環境下的注意程度履行注意義務。

董事的注意義務不是憑空抽象的東西，而必須放在與具體的權利人相對的位置上考察。一般地，公司董事對公司和股東來說是個信托義務人。股東有權期望董事對公司的行為和方針進行合理的監督和控制。公司的正常運作有賴于董事義務的恰當履行。

雖然董事也可能對債權人承擔信托義務，但是如果沒有破產，這個義務一般是不存在的。不過對有的公司來說，一般認為即使公司有支付能力，董事也要對債權人和其他第三人負責。雖然銀行的存款人從某些方面來看是債權人，法院已經承認董事可能對他們負有信托義務。非銀行公司如果受托保管別人的錢財，則它的董事會負類似的義務。

作為再保險經紀人，普利其與拜德每年以受托人身份收到數百萬美元的客戶資金，公司有義務分開存放。在這方面，它更像一個銀行而非家族小企業。因此，普利其太太與公司客戶的關系就與銀行董事同存戶的關系類同。

作為一個有相當規模的再保險經紀公司的董事，她應當知道公司每年收取數百萬美元的保費和損失賠償費并為分攤這些資金的再保險公司保管。普利其太太應當獲取并閱讀反映公司財務狀況的年度報表。雖然她有權信賴按照《新澤西商事公司法》第14A:6-14條準備的財會報表，但是這種信賴并不能為她的行為開脫。

從這些報表中，普利其太太可以發現時至1970年1月31日，她的兩個兒子已經在股東借款的幌子下提取大量的托管資金。此后每個財會年度的報表都顯示營運資本缺額和“借款”額在同步上升。在此情形下發現非法占用資金并不需要特別的技能或者非常的勤勉；迅速瀏覽便可以發現侵占。

Ⅳ

不過，假如普利其太太的疏忽大意不是造成損失的法律原因的話，那還不能要她賠償。分析法律原因首先要確定事實原因。事實原因要求認定被告的作為或者不作為是損失的必要前奏，假如被告履行了他的義務，損失就不會發生。此外，原告還需要證明被告的過失所引起的損失的具體數額。

與董事實施了某一過失行為從而引起損失的案子相比，不作為案子中的因果關系更加復雜。分析這類案子需要確定董事應該采取的具體步驟以及采取了這些步驟是否能夠避免損失。

一般地，董事只要將所發現的不當行為告知了其他董事并且投票采取某種適宜的行動，就可以免責。反過來，投票贊成或者附和某些行動的董事可能會“在這些行動給公司的債權人或者股東造成損失的范圍內，為了受害人的利益而對公司承擔賠償責任。”《新澤西商事公司法》第14A:6—12條（1981—1982年補充）。出席董事會會議的董事被假定為同意會議通過的決議，除非他的不同意見被寫進會議記錄或者在會議結束之后立即登記。《新澤西商事公司法》第14A:6—13條。如果不是大多數，至少在很多情形下，持反對意見的董事在試圖說服他的同事們選擇不同的行動方案之后根據《新澤西商事公司法》第14A:6—13條的規定記錄了他的不同意見，最終被免責。

在本案中，普利其太太的義務范圍是由普利其與拜德公司岌岌可危的財務狀況、與客戶的信托關系以及資金持有中的隱含信托決定的。這么看來，她的義務超越了簡單的反對和辭職，還包括采取各種行動來阻止持續的侵吞，并作出合理努力去預防對信托資金的非法竊取。

討論因果關系特別是由不作為過失引發董事責任的一個有影響的案例是Barnes v. Andrews,298 f. 614（S.D.N.Y. 1924）。該案中法院開脫了一個掛名董事。他當了8個月董事，期間公司只開了一次董事會，而他因為母親去世而不得不缺席。倫尼德·亨德法官代表法院區分了董事沒有阻止糟糕的經營和像普利其太太那樣沒有阻止非法“借款”:“當公司資金被非法借出，簡單的推論是抗議一下就可以阻止借款，因而是董事的疏忽導致了損失。但是當生意因為經營不良、經商能力低下、判斷失誤而失敗的時候，我們怎么能說一個董事就能拯救公司，或者說他能挽救多少美元呢？”同上書第616—617頁。他指出在被告的疏忽大意與公司的資不抵債之間缺乏法律上的因果關系：“然而原告不僅要證明（董事）應當更加積極地履行義務，而且要更進一步。訴由是侵權，無論所指侵權是不作為還是作為，原告都需要證明被告履行了義務就會避免損失以及能避免什么樣的損失。”[同上書第616頁]。

在普利其與拜德公司里，幾個因素引起了資金的流失：公司自有資金與客戶資金的混合、小查理與威廉的竊取、普利其太太怠于履行義務。她兩個兒子的非法行為雖然是損失的直接原因，但是卻不能為普利其太太的疏忽大意開脫，因為這也是造成損失的一個重要原因。她的兒子們知道她作為唯一的局外董事沒有在檢查他們的行為；他們的欺詐是在她疏忽大意的逆流中孕育的。她的疏于履職助長了腐敗的氛圍；她的不作為有助于腐敗的延續。因此，她的行為是引起損失的一個重要因素。

有人指稱董事的不作為是損害第三人的法律原因。在這樣的公司環境中分析法律原因特別困難。不過，如果可以合理地推論不作為將導致某一結果，而這一結果真的發生了，那么因果關系就可以推定。我們認為假如普利其太太的簡單反對不能阻止她兒子們的掠奪，她咨詢律師并以起訴相威脅就足以嚇住他們。這個結論可以從案卷中根據常識和邏輯推出。董事在其他情形下要不要做比簡單地反對和辭職更多的事情需要根據具體案情來確定。在本案中，我們認為董事需要做得比簡單的反對和辭職更多一點。據此，我們認定普利其太太的疏忽大意是引起資金被挪用的法律原因。

結論便是，由于普利其太太的職務，她有權力使普利其與拜德公司的客戶不受損失。與權力相伴的是責任。她有義務制止其他內部人也即她兒子們的掠奪。她違反了這個義務，因而使原告遭受了損失。

維持上訴分部的判決。

這是董事違反注意義務的一個比較極端的例子。案中的被告普利其太太對公司情況一無所知，不但對引起損失的那些直接交易——兩個兒子的“借款”行為不知情，而且對公司的基本面都不知情，本節開頭所述的董事的基本職責她一項也沒有履行，是個徹頭徹尾的掛名董事。這樣的人在公司不出事的時候固然太平無事，一出問題肯定要承擔責任。所以這是一個容易判決的簡單的案例。

關于董事注意義務中的知情程度，應該是客觀標準還是主觀標準，即要不要考慮董事個人的專業背景和知識結構，眾多法院的判決不盡一致。一般的說法是以一個普通的謹慎的人在相同或類似情形下的注意程度履行對公司的職責。這里說的注意程度是指信息的收集程度，在具體訴訟中考察被告董事所獲取的信息夠不夠，是否有必要繼續收集。所謂相同或類似情形是指具體案子中的具體情形，比如時間緊迫，必須馬上拍板決定，或者時間相對寬裕，可以繼續調查；信息很難獲取，取證成本過于高昂，或者信息相對容易獲取等。看普通人在這樣的情形下如何決策，會不會進一步收集信息。可是這個普通謹慎的人是指類似案子中的那個具體的被告，還是不考慮被告的特殊的閱歷背景，從蕓蕓眾生中提取一個普通的、辦事謹慎的人來作為參照系統予以比較，卻沒有定論。從大量不同的判例中，我們大致可以歸納出兩種傾向：一種是統一的客觀標準；另一種是主客觀相結合的標準，即最低的客觀標準加上主觀因素的考慮，例如，當一位房地產專家擔任董事時，如果遇到房地產交易，就可以對他適用較高的標準；如果是一位會計師擔任董事，則可以要求他在發現經理層欺詐方面比別人更靈敏一些；而對于律師董事，可以在公司守法方面對他提高要求。純粹的主觀標準好像不大有。上述弗蘭西斯案的初審法官采用了客觀標準，這從判詞中的以下兩段話可以看出：

辯護人請求不要責成普利其太太對在她擔任普利其與拜德公司的董事期間發生的事情負責，因為她只是一個簡單的家庭婦女，擔任董事只是替她的丈夫和兒子掛名。首先我不接受這種說法中包含的、雖然是無意的性別歧視。雖然一個普通的家庭婦女缺乏商務經驗，但是如果她對她應該做的事情給予了合理的注意，我們沒有理由說她就擔任不了像普利其與拜德這樣的公司的董事。問題不是出在她是個簡單的家庭婦女，而是出在她作為一個人接受了一項含有一定責任的工作但卻沒有作出任何努力去盡這些責任。如果把一個成年婦女當作一個對自己的作為和不作為都不負責任的小孩，那是對婦女應有的基本平等與尊嚴的最大侮辱。

辯護意見認為我們應該體諒普利其太太衰老的晚年，考慮她因丈夫的去世而極度傷心、時常酗酒、對兒子感到絕望等事實。我沒有被支持這種說法的證言所打動。沒有證據證明普利其太太不是一個神志清醒的正常人。也沒有證據證明她做過任何事情去質疑和制止小查理和威廉的不法行為。兩個兒子的行為錯得如此明顯，任何溫和而堅定的抵制他們都無法抗拒。事實上，普利其太太從來不知道他們做什么，因為她從來不做任何努力去履行她作為普利其與拜德公司的董事的義務。

從這兩段話中可以看出，這位法官拒絕考慮普利其太太的主觀狀態——衰老的晚年、因丈夫的去世而極度傷心、時常酗酒、對兒子絕望，甚至不愿意考慮她的性別和職業（家庭婦女），認為那種考慮是性別歧視，顯然是一種純客觀的標準。不過即使按照主客觀結合的標準，普利其太太也是沒有盡到董事的注意義務的，因為她的知情程度為零。除非按照純主觀標準——以一個同樣處于衰老的晚年、因丈夫的去世而極度傷心、時常酗酒、對兒子絕望的家庭婦女的標準去衡量，她才有幾分勝訴的可能，但是沒有法院會這樣判決。

【案例14-2】

格雷韓訴阿里斯-查么司制造公司

這是為阿里斯-查么司提起的派生訴訟，狀告公司董事和4個非董事雇員。起訴狀是以對阿里斯-查么司和4個非董事雇員的定罪為基礎的，這些雇員與公司一同認罪。定罪書列舉了8項罪行，指控被告觸犯了聯邦反托拉斯法。本案中原告要求被告賠償阿里斯-查么司因這些違法行為而遭受的損失。

阿里斯-查么司的董事自愿出庭應訴。那幾位非董事雇員沒有收到起訴狀，也沒有出庭應訴，其中三位仍然為阿里斯-查么司所雇傭，另一位與公司訂有合同，是公司的顧問。

起訴狀聲稱被告董事明知那些檢察官賴以定罪的反托拉斯行為或者至少知道那些足以使他們了解這些行為的事實。

可是，庭審和提問都沒有獲得任何證據來證明任何一位董事明知下屬的反托拉斯行為或者知道據此可以順藤摸瓜地了解到某些雇員正在實施反托拉斯行為的引導性事實。于是原告，即本訴中的請求人，在訴訟過程中換了說法，提出只要董事沒有采取措施去獲知或防止阿里斯-查么司的雇員實施反托拉斯行為，他們在法律上就應該承擔賠償責任。

原告以此為由上訴，請求我們否決下級法院判被告董事不必賠償的判決。下級法院在審理過程中拒絕強制證人出示文件，拒絕強制4個非董事被告接受提問，上訴人也請我們否決下級法院的這些中途裁定。我們將在本判詞中對所有這些問題作出回答，不過為了充分闡明這些問題，需要先把案情事實總結一下。

阿里斯-查么司制造各種電器設備。它雇用了3.1萬人，有24個工廠，145個銷售處，5000個零售商和批發商，每年的銷售額超過5億美元。具體經營分為兩大塊，由一位資深副總裁總負責。其中一塊叫作工業組，分為5個分支，由本案中的被告董事辛格爾頓總負責。5個分支中的一個叫做動力設備分支。定罪書中說到的反托拉斯行為所銷售的產品就是由動力設備分支生產的。該分支下屬10個部門，由本案中的非董事被告麥克馬蘭總負責，每個部門都有一個經理或者總經理。

阿里斯-查么司的經營方針是在基層能夠負責地運用權力的前提下盡量地將經營權力下放到基層去。因此，產品價格一般都由部門經理確定；但是如果該產品量大又比較特別，部門經理在定價時可能會征求分支負責人的意見。凡是重復生產的標準產品，在銷售時都采用一張由電器行業的一家價格帶頭商確定的價格表上的價格。

董事會每年審查兩大組以及各部門的利潤預算指標，偶爾也會考慮有關價格水平的一般性問題，但是因為公司的運行情況很復雜，董事會并不參與具體產品的定價。

董事會共14個人，其中4人是公司官員，除了10月份不開會之外，每月開一次會，會上按照事先準備好的議程討論表決。公司各方面的財會和經營數據都會呈送到會上供董事們審閱。會議一般持續數小時，全體董事都會熱烈參與。顯然，董事會討論和決定的都是公司一般性的方針政策問題。由于公司的經營操作比較復雜，要董事會詳細考慮各分支的具體問題是不現實的。

阿里斯-查么司和4個非董事雇員認罪的定罪書指控公司與非董事個人被告從1956年起，與其他制造商及他們的雇員合謀定價并串通起來向私人供電商和政府機構報價，從而違反了合眾國的反托拉斯法。本案中的董事被告都不是定罪書中的被告。事實上，聯邦政府承認沒有發現任何可以給他們定罪的證據。

董事們最初知道公司的某些雇員觸犯反托拉斯法是在1959年的夏天，報上報道說田納西山谷當局建議對相同的報價進行調查。辛格爾頓因為對工業組負有責任，就做了調查，但是沒有發現任何問題。之后，在1959年11月，公司某些雇員被傳到大陪審團接受訊問，公司的法律分支做了進一步的調查，認為有理由懷疑非法活動的存在，于是公司指示所有收到傳票的雇員如實交代。

之后，1960年2月8日，根據董事會的指示，公司下發了一份關于反托拉斯問題的文件，法律分支在可能實施反托拉斯行為的部門召集了一系列的會議，向所有的雇員做了交代。這些步驟的目的和效果是消除今后再次觸犯反托拉斯法的可能性。

我們已經指出，案卷中沒有證據證明這些董事被告明知公司雇員觸犯反托拉斯法的行為。可是原告指出了聯邦商務部在1937年頒發的兩個命令，認為它們足以向董事們警示公司雇員以前曾經實施過反托拉斯行為。他們聲稱董事們因此就有義務去發現這些行為并且采取措施使之不再發生。

這里所說的命令是1937年發布的和解命令，禁止阿里斯-查么司和其他9家公司執行它們之間對壓縮器和渦輪發生器統一定價的協議。命令中說明了雙方之所以和解，無非是為了避免訴訟的麻煩和費用。

在1937年，本案中的被告董事都還沒有擔任董事。4位內部董事在那時要么還沒有為公司雇用，要么已經雇用但是職位極低。當時，命令的復印件轉發給了有關部門的負責人，并向經理委員會做了解釋。

1943年，辛格爾頓，本案中的內部董事被告，因為當上了蒸汽渦輪部的經理助理，所以首次聽說了這些命令并詢問了公司的法律總顧問。他對自己的部門做了調查，獲知這些命令正在得到執行。不管怎樣，他認為公司本來就沒有做過命令所禁止的事情。

斯蒂文森，本案中的內部董事被告，是在1951年一次與辛格爾頓討論他們各自從事的經營領域時首次聽說這些命令的。他也認為公司當時沒有、以前也沒有干過統一報價的事情，其之所以同意這些命令，僅僅是為了避免訴訟的費用和煩惱。

秀爾，本案中的內部董事被告，是在1956年一次與辛格爾頓討論有關工業組的一些事務時聽說這些命令的。他被告知公司當時并不存在這類問題。

原告爭辯說因為1937年的和解命令，董事們會引起警覺，應當采取步驟確保阿里斯-查么司的任何雇員都不會觸犯反托拉斯法。問題是被告董事中只有上述3個人知道這些命令，而這3個人都認為阿里斯-查么司沒有實施過命令所禁止的行為，接受這些命令僅僅是為了避免訟累和費用。在這樣的情況下，我們認為3個董事知道在1937年公司曾經同意被禁止實施在他們看來公司其實從來沒有實施過的行為，不能使整個董事會對將來可能的非法定價引起警覺。

原告完全不能證明董事會實際知道或者可以被認定知道任何可以引起他們警覺的事實，以便采取措施預防日后可能發生的非法定價和串通報價。原告說，在這個方面，董事會至少應當像在1960年那樣采取措施，當年由于大陪審團的調查而使董事會知道了事實真相，一知道馬上采取了措施。可是，不管董事會有沒有采取這些措施的義務，1937年的那些命令與這個問題無關。因為在當時當地的情形下，他們沒有注意到任何東西。

這樣，原告只能依據他們提出的法律理論，說公司董事因為對積極審視和經營公司事務的普通法義務注意不夠而使公司遭受了損失，應當賠償。他們主要依據Briggs v. Spaulding,141 U.S. 132,11 S.Ct. 924,35 L.Ed. 662一案。

從Briggs及其他案例來看，公司董事在經營公司的時候，必須運用謹慎的普通人在相同情形下所運用的注意力。他們的義務主要在于掌控；是否因為疏忽大意沒有進行適當的掌控而需要承擔賠償責任取決于具體案子中的情形和事實。

原告在對被告董事的具體指控中認為即使他們不知道公司雇員干了任何可疑的壞事，他們也應當建立一個高度警惕的監視系統，以便能夠及時發現這種壞事并有充分的時間去制止它。然而Briggs一案明確摒棄了這樣的想法。恰恰相反，在某件事情的發生使他們感覺出了問題之前，董事們好像有權信賴他們下屬的誠實和品德。如果這樣的事情發生了卻沒有引起注意，那就可以讓董事賠償。但是在沒有任何懷疑理由的情況下，董事沒有義務在公司中設立和運行一套偵查系統來發現那些他們相信不存在的壞事。

阿里斯-查么司董事們的義務取決于公司的性質。該公司雇用了3萬多人，占據了廣闊的地域面積。公司董事客觀上無法認識所有的雇員。公司規模這么大，董事會的掌控只能限于方針性的決策。從案卷來看，他們顯然已經這樣做了。在董事會開會時，全體董事參加，根據呈送上來的各種總結、報告和公司檔案來權衡和決定方針政策問題。無論是根據普通法的一般性規則還是根據特拉華公司法，我們認為他們都有權信賴這些材料。特拉華《公司法》第141（f）明確規定，董事依據這些材料履行義務將受到充分的法律保護。

最后，公司董事是否因為疏于履行義務而需要對公司的損失承擔賠償責任還取決于具體的案情。如果他不顧一切地信任一個顯然靠不住的雇員，拒絕履行董事義務或者對此漫不經心，對雇員犯法的危險信號視而不見，法律會讓他承擔賠償的責任。可是本案不是這種情形。因為在可疑情形出現之后，董事會馬上采取措施進行制止并防止復發。

原告說這些措施早就應該采取，即使沒有可疑情形。但是我們不這樣認為。我們不知道有這樣的法律規則，要求公司董事無緣無故地假定公司雇員都是潛在的違法者，一旦韁繩沒有勒緊，其違法的本性就會像脫韁的野馬那樣釋放出來。

因此，我們維持下級法院的判決。在董事們不知道的情況下，公司的某些雇員觸犯了反托拉斯法，從而使公司遭受了損失，這些被告董事個人在法律上不需要對此承擔賠償責任。

本案發生的時代背景是電器行業嚴重的價格壟斷，廠商串通定價，一些公司高管因觸犯反壟斷法而坐牢。盡管訴訟中有證據表明格雷韓的雇員向上隱瞞了自己的非法行為，報紙上和國會中都有人對公司上層是否真的不知道這些違法行為表示懷疑。有證據顯示，阿里斯-查么司在向基層下放權力的同時給了各個部門穩步增長利潤的巨大壓力。這種壓力顯然沒有顧及各個部門所在的不同市場中的具體情況。當需求停滯或衰退時，利潤很難增長。于是底下的部門經理們只好通過串通定價、提高價格來創造利潤，從而觸犯了反托拉斯法。如果阿里斯-查么司的實際情況真的如此，那么法院認為董事們沒有義務在公司中建立一套偵查系統的看法就有問題。

原告們輸在了證據的極度缺乏上。他們既沒有證據證明董事知道下屬的違法行為，也沒有證據證明董事發現過任何危險信號，即法院判詞中所說的“據此可以順藤摸瓜地了解到某些雇員正在實施反托拉斯行為的引導性事實”。只要有一點這樣的證據，被告的敗訴就是確定無疑的。案中的證據證明董事不知道下屬的違法行為，也沒有發現任何可疑的信號。因此法院判被告勝訴還是正確的。

本案的判決認識到了董事的大部分工作都是被動的而不是主動的這樣一個特點。通篇沒有引用商事判斷規則，因為本案中的董事確實沒有作任何的商事判斷，訴訟過程中他們也沒有引用商事判斷規則來為自己辯護。

但是有意識的決策與不能原諒的疏忽有時候難以分清，完全取決于具體案子中的具體證據。例如，一個看起來是不作為的情形，董事實際上仔細地考慮了相關的信息，評估了風險。本案中的被告董事如果也這樣做了，然后決定不設立一個具體的反托拉斯法遵守計劃，那他們就做了商事判斷，可以引用商事判斷規則進行辯護。即使事后證明他們的決策是錯誤的，公司因為他們的錯誤決策而遭受了損失，他們也不需要承擔個人賠償責任。因為他們合理地收集了信息，據此作出了商事判斷，沒有個人利益牽涉其中（完全為了公司的利益）。同理，如果某公司董事會在合理收集信息的基礎上決定不去設立一個電腦安全計劃，事后因為電腦中毒或者受到黑客攻擊而使公司遭受了巨大的損失，股東提起派生訴訟要求董事因為不作為而賠償損失，被告也可以引用商事判斷規則為自己辯護。

格雷韓案對董事的義務要求比較被動，認為“在沒有任何懷疑理由的情況下，董事沒有義務在公司中設立和運行一套偵查系統來發現那些他們相信不存在的壞事”。這種一般性的表述引起過不少非議。美國法學會（American Law Institute）制定的《公司董事指導手冊》（Corporate Director' s Guidebook）中說“公司董事應當注意公司有遵守國內國外相關法律法規的計劃，并向它的雇員們下發守法教育的文件，設置合法與否的監督程序”。以保守著稱的商事圓桌所發表的聲明中也把守法當作董事會的主要任務，強調公司不但要有遵守公司法的總體方針，而且要有具體的執行程序，“使得各經理層次能夠系統持續地守法”。《公司董事指導手冊》和《商事圓桌聲明》（Business Roundtable Statement）都不是法律，而是對公司實踐提出的、民間性質的建議和指導。但是這些建議和指導都是當今美國商界實踐的現實反映。今天的美國各大公司大多制定了守法制度，設置了守法監督程序。因此，格雷韓判詞中的一般性說法實際上已經被修正。這一修正最終也被判例法所吸收。

【案例14-3】

有關國際凱馬克公司的派生訴訟

衡平法官阿楞（Allen）。

這是根據衡平規則第23.1條請求批準在一場綜合性派生訴訟中提議的和解方案，認定該和解公平合理。訴訟是為國際凱馬克公司（以下簡稱凱馬克）提起的，針對該公司的董事會成員，稱凱馬克的雇員觸犯了聯邦和州有關醫療保健提供者的法律法規，而凱馬克董事會的這些成員在雇員違法的過程中違反了對凱馬克所負的信托注意義務。由于雇員的違法行為，合眾國衛生與人類服務部和司法部對凱馬克進行了為期4年的廣泛調查。1994年，凱馬克收到的刑事起訴狀指控其犯有多項重罪。它隨后與司法部及其他部門達成數項協議，包括一項認罪協議，承認通過郵件欺詐，構成重罪，同意支付民事的和刑事的罰款。之后凱馬克又同意為民間的和公家的各方當事人報銷。合計起來，凱馬克需要支付2.5億美元。

此案登記于1994年，聲稱代表公司請求被告個人賠償上述損失。這些被告都是凱馬克的董事。現在各方當事人提議和解，并在通知了凱馬克的全體股東之后，于1996年8月16日就和解提議的公平性舉行了聽證。

在法律上對本案的核心訴求進行評估，要看按照什么標準來衡量董事會監督公司行為的義務。從已經挖掘出來的證據來看，我認為判決凱馬克董事們違反監督義務的可能性很小。事實上，案件顯示凱馬克經理層和董事會對公司的組織架構和各種計劃都做過認真的考慮，但是這樣的架構和計劃最終還是引發了對公司的刑事控告，公司為了和解這些控告又在經濟上遭受了巨大損失。案件沒有顯示知情的或故意的違法。董事會雖然有律師和會計師的協助，但是卻沒有準確地預計到使用那些最終引發賠償的策略和做法將會對公司產生什么樣的嚴重后果。無論從這一事實本身還是賠償的規模，都不能推定凱馬克董事會違反了公司法上的義務。

起訴狀指責被告董事在公司的日常經營中違反了注意義務，聲稱董事們允許公司冒巨額賠償風險，允許這樣的情形發生、發展、持續，因而違反了充當公司行為的積極監督者的義務。可見，訴狀沒有指控董事自我交易或者存在更為麻煩的忠誠類問題，比如保權位、賣控制權等動機可疑的行為。原告在這里提出的說法在公司法中是最難賴以勝訴的說法。在沒有利害沖突也沒有可疑動機的情況下，狀告董事要其賠償公司損失之所以困難的政策性原因最近在Gagliardi v. TriFoods Int'l Inc.,1996 WL422330 at 7（Del. Ch. July 19,1996）一案中有所描述。

1．董事對其決定的潛在賠償責任。董事違反注意義務的賠償責任在理論上有兩種情形：第一，賠償責任來自一項引起損失的董事會決定，因為該決定不明智或者“過失”；第二，賠償責任來自某種董事會疏于職守的情形，在該情形下應有的注意據說可以防止損失的發生。第一類案子都按照保護董事的商事判斷規則審查，假定決定是董事們抱著善意認真斟酌的結果，或者假定決定合理。法院或者評論家們——后者不需要經常面對這些問題——應該明白卻不都明白的是：法院只能考慮董事是否善意或者他們的決策過程是否合理，而絕對不能從引起公司損失的董事會決議的內容上去判斷董事有沒有遵循注意義務。也就是說，只要法院認定董事的決策程序是合理的或者是為了促進公司利益而善意采用的，那么無論事后審核案情的法官或陪審團是否認為決定的內容錯誤，或者錯誤的程度從“愚蠢”到“出格”或“不理性”不等，都不能構成董事承擔賠償責任的理由。假如采用不同的規則——允許對決定做“客觀”的評估——讓外行的法官或陪審團充當事后諸葛亮對董事決定的內容指手畫腳，那從長遠看將損害投資者的利益。因此，商事判斷規則強調過程，并且包含了對所有善意的董事會決定的極大尊重。

說真的，人們不禁要問股東能以何種道義理由攻擊善意的董事決策，說其“不合理”或者“不理性”。當董事在事實上作出了善意的努力去熟悉情況，然后作出適當的判斷時，他就應當被認為充分履行了注意義務。如果股東們認為他們有權獲得與這個董事在善意履職中作出的判斷不同的判斷，他們當初就該選舉別的董事。倫尼德·亨德法官對此闡述得比我好得多。在Barnes v. Andrews一案中說到被動的董事被告安德魯先生時，他說：

是的，從經驗上看他不適合所選的這份工作，但是我不能因此而要他賠。說到底是公司選擇了他，而現在又是這家公司要他賠錢。董事并非像律師或者醫生那樣的專家。他們是生意上的一般性顧問，如果他們真心盡其所能履行職務，要他們賠償就不合法。董事必須保證他的判斷正確嗎？股東能否要他對判斷的失誤賠償，而在他們選舉他為董事時卻告訴他說這樣的失誤不會使他當不了董事？安德魯不是內戰中的克倫威爾，他也沒有承諾擔任這個角色。我認為，倫尼德·亨德在這個表述中正確地指出了公司法上審查注意義務的核心因素：有沒有熟悉情況并作出判斷的真誠努力。

2．疏于監督的賠償責任。理論上可能發生的董事因注意不夠而賠償的第二類案子涵蓋那些不是因為具體的決定而是因為疏忽不作為而引起損失的情形。公司通過具體的自然人代理作出的大多數決定當然不是董事關注的內容。法律上，董事會只需要批準最重大的公司行為和交易：兼并、資本結構的變化、生意上的根本性變化、任命首席執行官并確定他的報酬，等等。就如本案事實清楚表明的那樣，公司內部下級官員和雇員所做的生意決定可以對公司利益以及公司實現各種戰略目標和財務目標的能力產生重大的影響。如果本案不能證明這一點，商界近期的歷史可以證明。比如回顧一下薩勒門公司的高層經理和多數董事被撤換；基德、皮波堤在發現了大量虧損來自高薪操盤手實施幻影交易之后撤換了它的高層經理；普魯代歇爾保險在銷售有限合伙的份額時因為下級官員的虛假陳述而遭受了多方面的經濟和名譽損失。像這樣一些經濟上和組織上的災難產生了如下的問題：董事會在組織和監督企業以確保公司在法律范圍內實現目標方面的責任是什么？

這個問題在當代特別重要，因為人們越來越多地利用刑法來保證公司遵守外部法律的要求，包括環境、財務、雇員和產品安全以及其他各種健康和安全法規，在聯邦法系統內尤其是這樣。1991年，根據《1984年審判改革法》，合眾國審判委員會采納了《組織審判指導原則》。這些原則將對各種與商事公司有關的刑事處罰的效力產生重要的影響。它們闡明了因為觸犯聯邦刑事法律而對組織進行審判時的統一標準，對公司組織規定了與以前相等或者遠比以前嚴厲的刑事責任。同時，這些原則也有力地推動了今天的公司確立守法計劃以發現違法行為，發現之后馬上向政府官員報告，并且自覺及時地采取糾正措施。

1963年，特拉華最高法院在格雷韓訴阿里斯-查么司制造公司一案中就董事會成員對公司因觸犯合眾國反托拉斯法而遭受的損失所承擔的潛在的賠償責任進行了論述。該案中沒有人指責董事實際知道引發公司賠償的下級雇員的行為。相反，像本案一樣，訴狀稱董事們應當知道，而如果知道，他們就有義務使公司守法，從而避免損失。特拉華最高法院認為，根據該案的事實，沒有理由認定董事們違反了知悉企業經營情況的義務。法院使用色彩鮮明的文字說道：“在沒有任何懷疑理由的情況下，董事沒有義務在公司中設立和運行一套偵查系統來發現那些他們相信不存在的壞事。”該院認定在該案中沒有懷疑的理由，所以對董事們不知道那些引發公司賠償的行為無須指責。

對此判決該如何總結？今天我們還能不能說如果沒有理由懷疑犯法，公司董事就沒有義務確保公司有一個信息收集和報告系統，盡量地就公司重大的行動、事件和狀況，包括對相關法律法規的遵守，給經理層和董事會提供信息？我當然不這樣認為。我對如此廣義地解釋格雷韓判決能否被1963年的最高法院接受持懷疑態度。對該案不妨更為狹義地解釋為包含了如下的規則：如果沒有理由懷疑欺詐存在，無論是董事還是高層經理都不應該僅僅因為假定雇員有操守、他們為公司實施的交易是誠實的而受到侵權的指控。

對格雷韓訴阿里斯-查么司一案更為廣義的解釋——意指公司董事會沒有義務確保經理層設立恰當的信息收集和報告系統——我覺得1996年的最高法院是無論如何都不會接受的。之所以這樣認為，是因為我首先認識到最近幾年特拉華最高法院已經清楚地表明了公司法對董事會作用的嚴肅態度——特別是在對兼并的審判中，從史密斯訴樊高克到QVC訴頭號通信。其次，我注意到一個基本事實，即信息的關聯和及時是董事會起到特拉華一般《公司法》第141條要求的監督和指導作用的前提。最后，我還注意到聯邦的組織審判指導原則對商事組織的潛在影響。任何一個真誠地試圖盡到其組織管理責任的理性人都不得不考慮這一變化；規則加重了刑罰，也給予了減刑的機會。

根據這些演變，如果還認為我們的最高法院在格雷韓中關于“偵查”的說法是指即使沒有信息報告系統向高層經理和董事會提供及時、準確的信息，足以讓經理層和董事會各自在其職責范圍內對公司守法和生意情況作出知情判斷，也能夠滿足他們合理知情的義務，那將是誤解。

顯然，這樣的信息系統應該細致到什么程度才合適是一個商事判斷問題。同樣明顯的是，沒有一個理性設計的信息報告系統能夠完全杜絕公司違反法律法規的可能性；高層官員和董事們有時候也可能會被誤導或者沒有能夠合理地發現與公司守法有關的重大行動。重要的是董事會應該作出善意的判斷，確信公司的信息報告系統無論在概念上還是在設計上都足以確保董事會能夠在系統的正常運行中及時地獲取適宜的信息，以滿足其履職的需要。

因此，我認為董事的義務包括善意努力以確保一個董事會認為合格的信息報告系統存在；在某些情形下如果沒有這樣做，至少在理論上可以讓董事賠償因沒有遵守法定標準而導致的損失。反過來，如果確信向董事會的信息輸送很充分，那就部分地滿足了董事的注意義務。基于這樣的理解，我現在來分析本案的訴求。

為了表明凱馬克董事們因為沒有充分控制好公司雇員而違反了他們的注意義務，原告必須證明：（1）董事們知道；或者（2）應當知道發生了違法行為，并且不管哪一種情形；（3）董事們都沒有作出善意的努力采取措施以防止或糾正這個情形；還有（4）這個情形在法律上引起了所訴的損失。盡管根據Cede & Co. v. Technicolor, Inc.,636 A.2d 956（Del. 1994）一案，這最后一個要素可以構成被告的正面辯護。

1．知道違法：關于凱馬克董事們知道違法的可能，無論是交給我們審查的文件還是口頭取證的記錄都沒有提供任何的證據。董事會當然知道公司與醫生、研究人員和衛生服務提供者簽訂了一系列合同，也知道有些合同的對方規定了醫療方案，具體的服務凱馬克也參與提供。董事會知道公司經常從政府資助的機構獲得病人服務費的報銷，而這些服務都受制于《反介紹客戶收費法》。可是專家們好像告訴董事會說，公司的做法雖然有爭議，但是合法。沒有證據顯示對這些報告的信賴不合理。這樣，本案就不適用如下的規則：故意讓公司觸犯刑法構成對董事信托義務的違反。我們不清楚董事會是否知道刑事起訴狀中列出的有關公司支付的細節。不過，善意做事以便知情的義務不應被理解為要求董事掌握企業運行的各個方面的詳細信息。在這個技術發達的時代，這樣的要求根本不能適應商事組織的效率和規模。

2．疏于監督：既然董事會看起來在一定程度上確實沒有注意到引發賠償的那些行為，我就來考慮一下訴訟文件所表達的追究董事賠償責任的另一條潛在途徑：董事的不注意或者“過失”。一般地，當要求董事賠償公司損失的訴求是以不知道公司內部引起賠償責任的那些具體行為為基礎時，如在格雷韓或本案中，我覺得只有董事會持續或者系統地不監督——比如不做任何努力去確保一個合理的信息報告系統存在——才能證明缺乏善意這個賠償要件。這樣的賠償標準——以持久或系統地不做合理監督為證據的缺乏善意——是很高的。不過在監督方面對賠償責任提出嚴苛的標準對全體公司股東應該是有益的，就像在董事會決策方面一樣，因為那樣容易吸引高素質的人擔任董事，同時又能持續地督促董事善意履行義務。

在這個問題上，案卷中其實沒有任何證據表明董事被告持續地不履行監督職責。恰恰相反，從案卷內容來看，公司的情報系統反映了試圖獲取相關事實的善意努力。如果董事們不知道導致刑事起訴的那些行為細節，那也不能怪他們。

這一事件最終導致的賠償責任是巨大的。但是它來自對刑法的觸犯這一事實本身還不足以構成董事對信托義務的違反。目前階段上的案卷也不支持被告在履行監督職責時缺乏善意或者有意識地允許公司違法的結論。針對他們的訴稱目前看來是沒有說服力的。

和解方案給予了很少的利益。根據和解協議，原告得到明確的保證：凱馬克將建立更加集中、活躍的監督系統。具體說來，和解強調新任命的守法與道德委員會履行義務的持續性，加強了對更低層經理守法的監督責任。在采納和解要求的決議中，凱馬克進一步明確了禁止在介紹客戶時支付報酬的方針。這些看來是對原告所提訴稱進行和解的正面結果，盡管意義不算重大。然而，由于原告的訴稱較弱，和解方案看來對所有人都是充分、合理、有益的結果。因此，和解方案將被批準。

本案與格雷韓案的原告都訴稱被告不作為，疏于監督，致使下屬違法，公司遭受損失。法院全面總結了被告董事在作為和不作為兩種情形下承擔賠償責任的標準，重點闡述后者，即不作為、疏于監督的賠償標準，因為這是本案的爭議所在。法院將疏于監督的標準闡述為：董事知道或者應當知道發生了違法行為卻不采取措施去防止或糾正。判詞對知道或應當知道，特別是什么叫做應當知道，做了展開，使之更加具體：“當要求董事賠償公司損失的訴求是以不知道公司內部引起賠償責任的那些具體行為為基礎時，如在格雷韓或本案中，我覺得只有董事會持續或者系統地不監督——比如不做任何努力去確保一個合理的信息報告系統存在——才能證明缺乏善意這個賠償要件。這樣的賠償標準——以持久或系統地不做合理監督為證據的缺乏善意——是很高的。”

法院基本否定了格雷韓定下的審判規則：“在沒有任何懷疑理由的情況下，董事沒有義務在公司中設立和運行一套偵查系統來發現那些他們相信不存在的壞事。”這條規則在格雷韓案判決之后存在了數十年。判例法有尊重先例、尊重先輩的傳統特點。一個先例，即使已經不合時宜，后世的法官除非迫不得已一般也不會全盤否定，而是通過限制性的解釋來限制其適用范圍，或者賦予其新的含義，而不是明確宣布先例所確立的規則已經過時，應予否決。本案即是一個典型的例子。法官重新解釋了格雷韓案：“對此判決該如何總結？今天我們還能不能說如果沒有理由懷疑犯法，公司董事就沒有義務確保公司有一個信息收集和報告系統，盡量地就公司重大的行動、事件和狀況，包括對相關法律法規的遵守，給經理層和董事會提供信息？我當然不這樣認為。我對如此廣義地解釋格雷韓判決能否被1963年的最高法院接受持懷疑態度。對該案不妨更為狹義地解釋為包含了如下的規則：如果沒有理由懷疑欺詐存在，無論是董事還是高層經理都不應該僅僅因為假定雇員有操守、他們為公司實施的交易是誠實的而受到侵權的指控。”

本案是由特拉華衡平法院判決的，而格雷韓案是它的上級法院即特拉華最高法院判決的。按理，下級法院不能否定或修正上級法院確立的規則。但是兩案相隔了三十多年，公司實踐和法律環境都已經發生了巨大的變化。如前所述，權威性的民間機構如美國法學會和商事圓桌都明確提出了大公司建立執法制度的要求，實際上大部分公司也確實都設立了這類制度。在這樣的形勢下，衡平法院因勢利導重新解釋格雷韓案是有充分理由的。

所謂下級不能否定上級，是指你否定了，當事人上訴之后上級法院又要否定回來，下級法院自討沒趣，所以一般不會這樣做。但是不能不等于無權。即使是明目張膽的否定，對于所判的案件也是有效的。只要當事人不上訴，判決就會生效并得到執行。在民主國家，司法完全獨立，不但獨立于執政黨和政府，而且獨立于上級法院。上級法院只有在當事人按照程序上訴之后才能行使權力，在下級法院審判的過程中不得干涉。不但如此，在同一個法院內部，法官判案也是完全獨立的，不受其他法官的影響，更不受什么法院領導的影響。

本案是個經典判例。十年之后，特拉華最高法院在Stone v. Ritter,911 A.2d 362,370（Del. 2006）一案中確認了衡平法院在凱馬克案中總結的董事注意義務標準：

我們認為凱馬克闡述了董事在監督方面承擔賠償責任的前提條件：（1）董事完全沒有實施任何的信息報告制度或者其他控制系統；或者（2）實施了這樣的制度或控制系統但卻有意識地不去監督和指導制度的運行，所以對需要他們關注的問題和風險一無所知。在任何一種情形下，判其賠償需要證明董事知道自己沒有在履行信托義務。而當董事知道義務卻不去履行，有意識地無視自己的責任時，他們也因為沒有善意履行信托義務而違反了忠誠義務。

直到今天，凱馬克案所總結的董事注意義務標準都是特拉華州現行有效的規則。

其實，一個公司具體應該制定什么樣的規章制度，設置什么樣的程序，并沒有一個普遍適用的固定模式，需要根據各個企業的具體情況來確定。公司的規模、經營的多樣化程度和其他多種因素都會影響守法制度或程序的深度和廣度。例如，在一個很小的有限責任公司里，一切都在董事們的眼皮子底下進行，任何監督程序都是不需要的。而一個上市公司或者大型的有限責任公司可能就需要有這樣的制度和程序。此外，公司法律顧問的經驗和水平、公司業務的法律敏感性、它在過去數年或數十年中的守法歷史、制定和執行守法制度或程序的成本等，也會影響守法努力的深度和廣度。一般說來，對于那些容易發生問題的領域，公司應當制定守法的規章制度和執行程序并確保切實執行；而對于那些相對偏僻、相對不重要的法律領域，或者對于那些新型的、董事難以預見的守法問題，則不應當要求董事去注意并設置相應的守法計劃和程序。

具體制度的建立與否，它的深度和廣度，本身也是一個商事決策。例如，董事可能會認為某種守法制度的設置是不必要的；或者認為某一程序或計劃的有效性只需要每兩年評估一次，這樣做比較符合公司的最佳利益，每年評估成本太高。只要他在這樣決定時合理地獲取了應該獲取的信息，商事判斷規則適用。在大的上市公司里，通常的做法是在董事會下面設立專門委員會，由這些委員會去負責相關領域內的監督和調查，決定具體制度的建立與否。董事會的其他成員有權信賴這些專門委員會得出的調查結論。有時候，設計并監管某一程序或計劃有效性的工作也可以交給公司官員去做，決定授權的董事也受商事判斷規則的保護。