第三節(jié) 知情義務(wù)

除了疏于監(jiān)督的不作為責(zé)任之外，董事還會因其作為而成為被告，即因其所做的某個決定給公司造成了損失而成為被告。由于這樣的決定一般地屬于商事判斷，所以董事會受到商事判斷規(guī)則的保護。但是如果董事的決定缺乏知情的基礎(chǔ)，商事判斷規(guī)則就不能適用。換句話說，董事有沒有違反注意義務(wù)，或者商事判斷規(guī)則能不能適用，關(guān)鍵就在于決定有沒有知情的基礎(chǔ)。法院的審查針對作出決定的程序，而不是決定的實體內(nèi)容。正如凱馬克法院所說的，“法院只能考慮董事是否善意或者他們的決策過程是否合理，而絕對不能從引起公司損失的董事會決議的內(nèi)容上去判斷董事有沒有遵循注意義務(wù)。”具體地說，法院主要審查董事決定的過程是否合規(guī)，有沒有合理地收集應(yīng)該收集的信息。所謂“決策過程是否合理”，當(dāng)然包含了合理地收集信息。在這個問題上，1985年特拉華州最高法院判決的史密斯訴樊高克一案影響最大、最深遠，不但影響了美國，而且影響了世界。該判例在一個具體的情景中對知情與否、有沒有合理收集信息的判斷標(biāo)準(zhǔn)做了深入的探討，最終判決董事會決議缺乏知情的基礎(chǔ)，給公司股東們造成了損失，應(yīng)當(dāng)由參與決策的全體董事個人承擔(dān)賠償責(zé)任，總共賠償2350萬美元。

【案例14-4】

史密斯訴樊高克

大團結(jié)公司（以下簡稱大團結(jié)）是個多樣化的持股企業(yè)，其股票公開交易。其董事會主席兼首席執(zhí)行官叫季羅木·樊高克，快到退休年齡了；董事會由5個公司官員和5個外部董事組成。5個外部董事中有4個是其他大公司的首席執(zhí)行官，另一個是芝加哥大學(xué)商學(xué)院前院長。

涉案事件發(fā)生時，大團結(jié)從經(jīng)營中產(chǎn)生了大量的現(xiàn)金，但是多年來一直難以創(chuàng)造足量的可稅收入來利用因投資而產(chǎn)生的稅收減免。1980年7月，大團結(jié)經(jīng)理層向董事會呈交了公司5年預(yù)算的年度修改稿。該報告討論了解決享受稅收減免問題的各種可選擇方案，認(rèn)為公司還有充足的時間尋找解決的方案。報告沒有提到可能出售公司。

8月27日，樊高克與高層經(jīng)理們碰頭討論如何享受稅收減免。在幾種設(shè)想中提到了將大團結(jié)賣給一家有大量可稅收入的公司，或者借款購買（LBO）。后一種方案在9月5日的會議上又討論了一次。首席財務(wù)官陶訥德·羅門思在會上講述了以每股50～60美元的價格為基礎(chǔ)的初步計算結(jié)果，但是沒有說這些計算反映了公司的公平價格。樊高克否定了借款購買的設(shè)想，說他自己愿意將所持有股份以每股55美元賣掉。

未經(jīng)與董事會或者公司其他官員商量，樊高克決定直接與他在社交中認(rèn)識的公司并購專家吉·普利茲克會面。會面之前，樊高克指令大團結(jié)的財務(wù)主管卡爾·彼特森進行秘密計算，探討每股55美元借款購買的可行性。9月13日，樊高克向普利茲克提議每股55美元出售大團結(jié)。兩天后，普利茲克告訴樊高克他對這個價格購買有興趣。樊高克接著又開了兩次包括兩位大團結(jié)官員和一位外部顧問的會議。到9月18日，他獲知普利茲克如果取得以每股38美元（比當(dāng)時的市場價格高出75美分）購買大團結(jié)100萬股庫存股的選購權(quán)的話，就會提議以每股55美元現(xiàn)金并購。普利茲克還要求大團結(jié)董事會在3天之內(nèi)，即最遲到9月21日星期天，對他的提議作出決議，同時指示他的律師起草合并文件。

9月19日，樊高克未經(jīng)與大團結(jié)的法律部商量就雇用了外部律師作為合并專家。第二天他又召集了高層經(jīng)理會議和董事會會議，但是只有那些與普利茲克見過面的官員知道會議的主題。

高層經(jīng)理們對普利茲克提議的反應(yīng)完全是否定的。羅門思對出售價格和出售庫存股都表示反對，認(rèn)為那是一種“鎖定”。經(jīng)理層會議之后馬上開董事會。樊高克對普利茲克的要約作了口頭描述，但是沒有提供合并協(xié)議文本。樊高克告訴董事會普利茲克將以每股55美元的價格購買全部發(fā)行在外的大團結(jié)股份，然后大團結(jié)將并入普利茲克為此目的而成立的一個全資子公司；在90天之內(nèi)大團結(jié)可以接受但是不得征集競爭性要約；對其他報價者可以供給已經(jīng)發(fā)布的信息，但是不得提供未公開信息；大團結(jié)董事會必須在星期天也即9月21日晚上之前對此作出決議；要約附有條件，即普利茲克在1980年10月10日之前獲得資金；如果普利茲克獲得了資金或者要約不附這個條件，大團結(jié)就必須以每股38美元賣給他100萬股新發(fā)行的股份。樊高克認(rèn)為，董事會應(yīng)該考慮55美元是不是公平的價格，不必考慮55美元是不是最高的價格。他說在90天中將大團結(jié)放在市場上拍賣，將給自由市場一個判斷55美元是不是公平價格的機會。外部律師告訴董事會如果他們不接受這個要約，他們可能會被起訴，根據(jù)法律，投資銀行的公平意見是不需要的。

在董事會上，羅門思說他上次有關(guān)借款購買可能的研究并沒有導(dǎo)出公平價格。不過他覺得55美元是公平價格“區(qū)間的低限”。

董事會開了兩個小時，最終批準(zhǔn)了合并，只是設(shè)了兩個條件：（1）大團結(jié)在90天的市場測試期內(nèi)保留接受更好的要約的權(quán)力；（2）大團結(jié)可以提供未公開信息給潛在的報價者。不過當(dāng)時，董事會沒有保留積極征集其他報價的權(quán)利。

樊高克在當(dāng)天晚上的一個社交場合簽署了合并協(xié)議，無論他本人還是其他董事都沒有閱讀過協(xié)議。

9月22日，大團結(jié)發(fā)布新聞，宣布了一份與瑪門組合有限公司（某普利茲克持股公司的關(guān)聯(lián)公司）“最終的”合并協(xié)議。不到10天，公司一些關(guān)鍵性的官員威脅辭職。樊高克與普利茲克碰頭，后者同意修改協(xié)議，只要這些“持不同意見的”官員同意在公司被兼并之后繼續(xù)工作6個月。

董事會于10月8日再次開會，在沒有閱讀修改條文的情況下批準(zhǔn)了有關(guān)90天市場測試期和征集其他報價的修改，還授權(quán)公司雇傭其投資銀行來征集其他報價。

雖然修改條文還沒有起草好，大團結(jié)于第二天發(fā)布新聞，宣布它可以積極征集其他報價并已為此目的而雇用了投資銀行。新聞還說普利茲克已經(jīng)安排好所需資金的來源，還以每股38元的價格購買了100萬股大團結(jié)股份；如果大團結(jié)在1981年2月1日前沒有收到更加有利的報價，它的股東們將對普利茲克的報價進行投票表決。10月10日，樊高克未經(jīng)與董事會商量就簽署了對合并協(xié)議的修改，看起來他也沒有弄懂這些修改對大團結(jié)洽談一筆更加有利的交易所加的限制。

在市場測試期內(nèi)，大團結(jié)只收到了兩個認(rèn)真的要約。一個來自通用電氣信用公司，最終因為大團結(jié)不愿意通過取消與普利茲克的協(xié)議來給它更多的時間而作廢。另一個要約是12月初通過高爾伯格·克雷維斯·羅伯茲公司（KKR）安排的每股60美元的經(jīng)理層（樊高克除外）借款購買。但是它有待于股權(quán)融資和銀行借款手續(xù)的完成。KKR表示已經(jīng)完成了80%，其他條件與普利茲克的協(xié)議差不多。但是因為是附條件的，樊高克認(rèn)為KKR交易不可靠，盡管普利茲克早先也附過條件。他拒絕就此發(fā)布新聞。KKR計劃將其要約呈交大團結(jié)董事會，但是在董事會開會前不久撤了回去，因為大團結(jié)的一位高層官員在樊高克與他談過之后從KKR的購買團隊中退出了。樊高克否認(rèn)影響過該官員的決定。他在當(dāng)天召開的董事會上也沒有提到這件事。

1980年12月19日，股東起訴。經(jīng)理層的投票代理征集書于1981年1月21日郵寄出去，預(yù)定2月10日召開股東會。1月26日大團結(jié)董事會開會，最終批準(zhǔn)了普利茲克的兼并和對投票代理征集書的補充，該補充于次日郵寄。1981年2月10日，股東們以壓倒性多數(shù)批準(zhǔn)了普利茲克兼并。

郝顯法官（代表多數(shù)派）：

Ⅱ

我們來討論對董事會9月20日會議是否適用商事判斷規(guī)則的問題。下級法院根據(jù)證據(jù)認(rèn)定董事會批準(zhǔn)普利茲克的兼并提議受商事判斷規(guī)則的保護。該院認(rèn)為董事會給予了交易以充分的時間和注意，因為他們對普利茲克的提議經(jīng)過1980年9月20日、10月8日和1981年1月26日三次討論。由此，該院推論董事會在4個月的時間內(nèi)獲取了足夠的信息來對現(xiàn)金并購提議作出知情的商事判斷。該院裁定：“……從大團結(jié)股份的市場價值、大團結(jié)董事會成員在商事上的精明、普利茲克要約高出市價這么多以及對相關(guān)股份的其他報價對并購價格的影響來看，大團結(jié)的董事會在采取一系列他們認(rèn)為符合大團結(jié)股東們的最佳利益的行動時沒有膽大妄為和不顧一切的冒失。”下級法院只認(rèn)定了一個事實，就是董事會在從9月20日到1月26日的整段時間內(nèi)的行為不是膽大妄為、不顧一切，而是知情的。這個最終的結(jié)論是以三點次要認(rèn)定為基礎(chǔ)的，一點明確，兩點隱含。明確的認(rèn)定是：大團結(jié)的董事會“有權(quán)拒絕普利茲克的提議”，不但在1980年9月20日可以，而且在同年10月8日和次年1月26日都可以。隱含的認(rèn)定是：（1）在1月26日之前各方當(dāng)事人還沒有達成有法律約束力的協(xié)議；（2）如果有更高的要約，就會在市場測試中冒出來，大團結(jié)可以自由締約接受該較高要約。可是，該院沒有舉出任何事實上的或法律上的根據(jù)來支持上述任何一個認(rèn)定，案卷指向了相反的結(jié)論。

法院接著引用特拉華州的判例對商事判斷規(guī)則作了系統(tǒng)的闡述。商事判斷規(guī)則是從公司事務(wù)由董事會經(jīng)營管理這一基本規(guī)則衍生出來的。董事對公司及其股東負(fù)有不折不扣的信托義務(wù)。商事判斷規(guī)則保護董事自由地行使經(jīng)營權(quán)力。它在實際上是“一個可反駁假定，認(rèn)為在作商事決策時，董事們是知情的、善意的，真誠地相信所作的決定符合公司的最佳利益”。誰想否定這個假定，那就得證明董事決策并不知情。

判斷董事決策知情與否要看董事在決策之前是否已經(jīng)知道了能夠合理獲知的所有重要信息。如果決策不知情，董事們就得不到規(guī)則的保護。注意義務(wù)和忠誠義務(wù)都來自信托義務(wù)。忠誠義務(wù)不容許不忠或自我交易。但是光是沒有私利和欺詐還不能滿足信托義務(wù)，董事還要履行注意義務(wù)，在保護股東利益時應(yīng)當(dāng)用批判的眼光對已知信息進行評估。

注意的標(biāo)準(zhǔn)是重過失。根據(jù)商事判斷規(guī)則，只有當(dāng)董事有重大過失時才會承擔(dān)賠償責(zé)任。重過失的標(biāo)準(zhǔn)同樣適用于判斷董事決策是否知情。

面對兼并提議，董事必須先在知情的基礎(chǔ)上認(rèn)真斟酌進而決定要不要批準(zhǔn)兼并協(xié)議，然后再請股東表決。他們不得疏于履職，讓股東自己去決定批準(zhǔn)還是否決協(xié)議。

Ⅲ

被告辯護說，確定他們以每股55美元出售大團結(jié)股份的決定是不是知情的商事決策，不但要看他們在9月20日知道了什么，而且要看之后直到1981年2月股東會表決之前這4個月的時期內(nèi)他們知道了什么。由此，被告試圖弱化他們9月20日決議的意義，擴充我們考察他們接受普利茲克要約的決議是否知情時的時間跨度。于是被告爭辯說初審法院在確定董事會的判斷是否知情時恰當(dāng)?shù)乜紤]了董事們在9月20日以后直到1981年1月26日獲知了什么和做了什么。我們不贊成這種事后分析法。

董事們在1980年9月20日“出賣”公司的決定到底是否知情的問題只能根據(jù)當(dāng)時他們能夠獲知的并且與他們接受普利茲克的兼并提議有關(guān)的信息來確定。這不是說董事們事后就不能在知情的基礎(chǔ)上改變起初的計劃和決議。我們只是說，董事們根據(jù)9月20日協(xié)議的條件同意出售公司的決定是否屬于知情的商事判斷這個問題，實際上分為兩個問題：一是董事們在9月20日有沒有作出知情的商事判斷；二是如果沒有，那么他們在9月20日之后所作的決議能否糾正9月20日決議的錯誤。我們先來看董事會9月20日的決議是不是知情的商事判斷。

A

從案卷看，我們斷定董事會在1980年9月20日根據(jù)普利茲克的現(xiàn)金購買兼并提議投票贊成以每股55美元“出賣”公司時沒有作出知情的商事判斷，理由歸納如下：

董事們（1）沒有充分了解樊高克在推動公司“出售”和確定每股價格中的作用；（2）不了解公司的內(nèi)在價值；（3）在事先沒有接到任何通知又沒有任何緊急或者危機狀況存在的情況下只經(jīng)過兩個小時的討論便批準(zhǔn)出售公司，至少存在重大過失。

如前所述，董事會在9月20日主要依據(jù)樊高克的陳述來批準(zhǔn)現(xiàn)金購買兼并。除了樊高克和契爾伯格之外，沒有任何董事事先知道會議的目的是提議大團結(jié)的現(xiàn)金并購。除了契爾伯格、羅門思和彼特森之外，高層經(jīng)理沒有任何人在場，后兩人也只在一個小時之前才聽說要出售公司。法律總顧問摩爾和他的前任布拉德都出席了會議，但是事先也同樣不知道會議的目的和所要批準(zhǔn)的文件。

董事們沒有看到任何有關(guān)交易的文件，只能依據(jù)樊高克對提議所作的20分鐘口頭陳述。沒有對兼并條件的書面總結(jié)；沒有文件證明每股55美元的價格出售公司是足價的；除了樊高克講述了他對協(xié)議內(nèi)容的理解之外，董事會什么都沒有看到，而那份協(xié)議樊高克承認(rèn)從來沒有看過，董事會中也沒有人看過。

特拉華法典第141（e）條規(guī)定：“董事在真誠信賴官員報告上受到充分的保護。”“報告”被廣義解釋為包括公司官員個人所做的非正式的調(diào)查。可是，沒有證據(jù)顯示在9月20日的會議上有任何第141（e）條意義上的有關(guān)普利茲克提議的報告呈送給了董事會。樊高克就其對所提議的但他還沒有看到過的兼并協(xié)議條款的理解所作的口頭報告和羅門思就其對借款購買大團結(jié)的可行性的初步研究所做的口頭陳述都不是第141（e）條意義上的“報告”，理由是：前者缺乏內(nèi)容，因為樊高克對他所講述的文件的主要條款并不知情，而羅門思的陳述與董事會討論的問題無關(guān)，因為它不是價值評估。要成為第141（e）條意義上的報告，報告的內(nèi)容至少要與董事會需要決定的主題有關(guān)并在其他各個方面值得善意的而非盲目的信賴。從案情的各個方面來看——事先來不及告知會議主題倉促召集、對所提議的公司出售及其必要性事先沒有考慮過、普利茲克強加的時間限制、沒有任何文件——董事們有義務(wù)對樊高克和羅門思進行合理的盤問。如果他們這樣做了，他們決議依據(jù)的不充分就很容易暴露。

被告?zhèn)円罁?jù)以下幾點來支持初審法院認(rèn)為董事會決策知情的結(jié)論：（1）普利茲克每股55美元的要約報價大大超出了每股38美元的大團結(jié)股份市場價；（2）對9月20日提交的協(xié)議的修改允許董事會在“市場測試”期內(nèi)接受更好的要約；（3）外部和內(nèi)部董事的集體經(jīng)歷和專長；（4）他們信賴了布萊恁的法律意見——如果他們拒絕普利茲克的提議，他們就有可能被起訴。我們對這些理由逐個討論如下：

（一）

高出市價較多是推薦合并的一個理由，但是如果沒有其他的合理估價，光有高出市價的事實還不足以對要約價格的公平性作出評估。本案中，對于高出部分是否充分的判斷主要基于大團結(jié)股份歷來被壓抑的市價與普利茲克要約價額的比較。依據(jù)市價來認(rèn)定高出部分足以反映公司的真實價值顯然是錯誤的，被告自己出示的證據(jù)也證明了這一點。

案卷很清楚，9月20日之前，樊高克和大團結(jié)董事會的其他成員都知道，盡管在合并前的7年中，大團結(jié)的營業(yè)收入穩(wěn)步增長，市場卻始終低估大團結(jié)股份的價值。董事會認(rèn)為出現(xiàn)這種情況在很大程度上是因為大團結(jié)不能利用前面說過的投資稅收減免。樊高克作證說他不相信市場準(zhǔn)確地反映了大團結(jié)的真實價值；好幾個董事作證說首席執(zhí)行官一般都認(rèn)為市場低估了他們公司的價值。然而在9月20日，大團結(jié)董事會似乎認(rèn)為，就確定溢價部分對于公司出售是否充分來說，市價還是準(zhǔn)確地反映了公司的價值。

可是，在投票代理征集書中，董事們又改變了立場。他們在那里說，雖然大團結(jié)的贏利前景“極好”，他們沒有理由相信這一點將會在以后的股票價格中反映出來。關(guān)于過去的交易，董事會說，近幾年公司的普通股交易價格沒有反映公司的“內(nèi)在”價值。但是在說了大團結(jié)的這個“內(nèi)在”的價值之后，董事們沒有給出量化的數(shù)字。而且，他們沒有在任何地方披露他們除了對溢價憑借印象作出的反應(yīng)和未經(jīng)證實的資產(chǎn)價值要比賬面價值“高得多”的看法之外沒有任何確定“內(nèi)在”價值的依據(jù)。他們自己承認(rèn)，股價不能準(zhǔn)確測量價值。然而，他們同時也承認(rèn)，董事會成員覺得大團結(jié)的市場價格可以作為9月20日會議上評估溢價是否充分的依據(jù)。

公開交易的股份價格僅僅是少數(shù)派股份的價值尺度，因而市價只反映了單股股份的價值。對這一點，各方當(dāng)事人都沒有爭議。可是，在9月20日，董事會只通過與大團結(jié)現(xiàn)在的和歷史的股價來評估普利茲克要約的市價溢價。

截至9月20日，董事會沒有任何其他信息來確定大團結(jié)作為一個運行中企業(yè)的內(nèi)在價值。董事會沒有對公司作為一個整體做過評估，在9月20日之前也從來沒有考慮過要出賣公司或者同意被兼并購買。這樣，溢價是否充分就是不確定的，除非根據(jù)能夠反映一個具體企業(yè)的價值的其他的可靠估價對它做過評估。

雖然事實情形有如前述，董事會無論在9月20日還是之后，都沒有要求過對每股55美元現(xiàn)金購買公司是否符合公司的合理價值進行價值評估或者擬定文件。大團結(jié)的主要資產(chǎn)是它的現(xiàn)金流，這點沒有爭議。但是董事會從來沒有要求進行價值評估并將公司資產(chǎn)的這一重要因素考慮進去。

我們不是說知情的商事判斷要求外部評估，也沒有說法律上要求獨立的投資銀行提供公平意見。熟悉公司作為一個運行中企業(yè)的內(nèi)部人比外部人更容易取得相關(guān)的信息；在適當(dāng)情形下，這些董事有權(quán)信賴他們的經(jīng)理層的評估報告。

案卷顯示董事會沒有要求首席財務(wù)官羅門思考察價值評估或者對合并提議進行審查以確定每股55美元出售公司是否足價。在面前的這些案卷上我們看到：董事會僅僅依據(jù)羅門思被問出來的回答，說55美元在借款購買的情況下是在“公平的價格區(qū)間”內(nèi)。沒有任何董事向羅門思作進一步的詢問。沒有董事問他為什么他把55美元放在區(qū)間的底部。沒有董事就該研究細節(jié)進行詢問——為什么要做這個研究及深度如何。沒有董事要求看看這份研究；沒有董事問羅門思大團結(jié)的財務(wù)部門在普利茲克要約留下的剩余36小時時間內(nèi)能不能做一個關(guān)于價格公平性的研究。

如果董事會或者它的任何成員問過羅門思，估計他會像他在作證時那樣回答：他的計算是粗略的和初步的；他的研究不是用來判斷公司的內(nèi)在價值的，而是在對買方的借款需求做某些假定的基礎(chǔ)上，用來估計以公司可預(yù)計現(xiàn)金流資助借款購買的可行性的。估計羅門思會告訴董事會他和高層經(jīng)理們普遍持有的觀點——要約的時間不對而且不足價。

案卷還顯示董事會不經(jīng)檢查就接受了樊高克關(guān)于每股55美元出售公司的價格公平性的觀點，而之前董事會從來沒有考慮過公司的出售。因此，董事會就沒有發(fā)現(xiàn)是樊高克自己向普利茲克提出了55美元的價格，尤其重要的是，55美元是樊高克從確定借款購買可行性的計算中得出來的。沒有人問到現(xiàn)金兼并的稅收后果以及給予普利茲克的100萬股期權(quán)的價格是怎么計算出來的。

我們不是說董事會不能信任樊高克有關(guān)55美元是足價或公平價的說法。根據(jù)第141（e）條，董事們有權(quán)信賴他們的主席對價值和足價的意見，只要該意見有合理的依據(jù)。這里的問題是董事們有沒有獲取所有可以合理獲取的信息。如果他們這樣做了，他們就會知道55美元的價格是怎么來的，因而就不會真誠而理性地信賴這樣的來源。

董事中，無論是內(nèi)部的還是外部的，都沒有人是投資銀行家或者金融分析師。但是董事會卻沒有考慮休會數(shù)小時（或者請求普利茲克順延星期天晚上的期限）以便有更多的時間從內(nèi)部經(jīng)理層（特別是羅門思）或者大團結(jié)的投資銀行薩勒門兄弟獲取要約是否足價的信息。薩勒門的芝加哥兼并專家熟悉大團結(jié)的情況并為董事會所熟知。

這樣，案卷迫使我們得出結(jié)論：在9月20日，董事會缺乏足夠的估價信息來對每股55美元出售公司的價格公平性作出知情的商事判斷。

（二）

下面看9月20日以后的“市場測試”，被告以此來證明他們9月20日接受普利茲克要約的決定是合理的。在這個問題上，被告的辯護分為兩個部分：（1）因為他們把對普利茲克每股55美元的要約進行“市場測試”作為接受要約的條件，所以不能認(rèn)為他們在9月20日的決定是沖動的或者不知情的；（2）公司出售中17美元溢價的足價性已經(jīng)在之后的90～120天中被最可靠的證據(jù)——市場——所證明。這樣，被告意指“市場測試”使得董事會進行任何其他的公平測試成為不必要，無論是在9月20日還是之后。

案卷事實還是不支持被告的辯護。沒有證據(jù)證明：（1）兼并協(xié)議得到了有效修改，使董事會能夠自由地拍賣大團結(jié)以獲取最高報價；或者（2）公開拍賣實際上得到允許。董事會的會議記錄沒有提到任何這些內(nèi)容。事實上，從9月20日晚上簽署的協(xié)議條款來看，案卷迫使我們得出相反的結(jié)論：董事們沒有合理的理由期望進行市場測試。

樊高克說呈交的協(xié)議包含市場測試的內(nèi)容，允許大團結(jié)在90天內(nèi)接受競爭性要約。可是，他承認(rèn)協(xié)議禁止大團結(jié)主動征集這樣的要約，規(guī)定除了已經(jīng)公開的信息之外不得給有興趣要約的人提供其他有關(guān)公司的信息。9月20日的協(xié)議原件有沒有規(guī)定允許大團結(jié)接受競爭性提議是有爭議的。被告不能解釋為什么不提供該兼并協(xié)議的原件，合乎邏輯的推論是那個文件在這個問題上不能夠支持他們的說法。樊高克承認(rèn)他從來沒有閱讀過協(xié)議，說他知道根據(jù)公司法，董事永遠有權(quán)，也有信托義務(wù)，接受更好的要約，即使董事會承擔(dān)了不同的合同義務(wù)。

被告董事聲稱他們“堅持要求”修改協(xié)議，允許市場測試以給予大團結(jié)接受更好要約的權(quán)利并且保留給別的要約人提供非公開公司信息的權(quán)利。但是被告承認(rèn)他們沒有試圖修改協(xié)議讓大團結(jié)可以征集競爭性要約。

大團結(jié)有幾個外部董事堅持認(rèn)為，他們批準(zhǔn)呈交的協(xié)議時都懂得“如果我們得到一個更好的要約，我們有權(quán)接受”，約翰森董事就是這樣作證的；但是他補充說：“如果他們沒有把這寫進去，那是經(jīng)理層沒有貫徹董事會的決議。我不知道他們做了沒有。”最終簽署的協(xié)議中被告唯一能夠指出來表明“門開著”的條款是兼并協(xié)議第2.03條（a）款中的一句話（見斜體強調(diào)部分）:“董事會將向大團結(jié)的股東們建議批準(zhǔn)和接受兼并協(xié)議（‘股東批準(zhǔn)’）并將盡量取得所需票數(shù)。GL知道大團結(jié)董事在一定情形下對股東們負(fù)有競爭性的信托義務(wù)。”顯然，這樣的語言從字面上看不能被理解為包含了上述兩個條件中的任何一個——接受更好要約的權(quán)利或者給第三人傳送非公開信息的權(quán)利。此外，董事們沒有將這些重要的“條件”放進協(xié)議就無限期推遲了會議而不是臨時休會的事實進一步弱化了他們的說法。董事會會議記錄中沒有任何內(nèi)容可以支持他們的說法。無論是董事會上正式與非正式的記錄還是董事會接受普利茲克要約的決議都沒有提及所謂的“條件”或者大團結(jié)測試市場的保留權(quán)利。當(dāng)天晚上，在他主持的芝加哥抒情戲劇開幕式的正式宴會期間，樊高克簽署了兼并協(xié)議，無論是他本人還是其他董事都沒有看過協(xié)議。

被告?zhèn)冊噲D貶低協(xié)議條款禁止大團結(jié)征集競爭性要約的意義，爭辯說董事們“懂得在普利茲克要約公布之后，整個金融界都會知道大團結(jié)正在拍賣，任何想發(fā)出更好要約的人都可以自由地發(fā)出”。可是9月22日經(jīng)董事會批準(zhǔn)發(fā)布的新聞卻說大團結(jié)已經(jīng)與普利茲克簽署了“最終的協(xié)議”；新聞發(fā)布甚至沒有披露大團結(jié)接受更高要約的有限權(quán)利。與該新聞發(fā)布相伴的還有公開宣布普利茲克已經(jīng)被授予以每股高出市價75美分的價格購買100萬股大團結(jié)股份的期權(quán)。

（三）

董事們在接受普利茲克提議時對溢價和市場測試的無理信賴使他們剩余的爭辯顯得軟弱無力，他們說從董事會的集體經(jīng)驗和老練足以認(rèn)定他們9月20日的決議是知情的和經(jīng)過認(rèn)真思考的。請比較Gimbel v. Signal Companies, Inc., Del.Ch.,316 A.2d 599（1974）, aff'd per curiam, Del.Supr.,316 A.2d 619（1974）一案。在該案中，基層法院禁止董事會出售他們的全資子公司，因為據(jù)說價格嚴(yán)重不足。禁令以下述認(rèn)定為基礎(chǔ)：因為經(jīng)理層沒有給予董事會“作出合理的和經(jīng)過論證的決定的機會”，所以商事判斷規(guī)則被刺穿，316 A.2d at 615。盡管董事會老練且富有經(jīng)驗、公司急需現(xiàn)金、由于能源危機對所售資產(chǎn)——子公司全部石油和煤氣權(quán)益——的影響董事會需要立即行動，法院依然這么判了。法院認(rèn)定這些反映董事能力的因素抵不過重大過失的證據(jù)：經(jīng)理層用先斬后奏的方式談成交易后向董事會突然提出；買方企圖迫使董事會“快速決定”；董事會的開會通知只提前了一天半；外部董事部不知道會議的目的；在一個“幾小時”的會議中，4億8千萬美元的資產(chǎn)出售就被批準(zhǔn)了；董事會沒有取得對現(xiàn)存石油和煤氣權(quán)益的評估報告。將本案與Signal作類比很有意義。

（四）

董事們聲稱他們在9月20日的會議上信賴了詹姆斯·布萊恁的法律意見，而這構(gòu)成了他們辯護理由的一部分。布萊恁是應(yīng)樊高克的請求參加那天會議的（但是后來沒有出庭作證）。

數(shù)位被告出庭作證說布萊恁告訴他們：特拉華法律不要求董事會在對普利茲克的要約作出決議之前先取得正式的公平意見或者請外部人對公司進行評估。如果布萊恁這樣說了，他是對的。但是這并不能了結(jié)事情。除非董事們已經(jīng)對公司的內(nèi)在價值獲得了賴以作出商事判斷的充分信息，光有這類咨詢意見是毫無意義的；由于案件顯示董事們并不知情，上述說法不能構(gòu)成辯護的理由。

董事們還聲稱律師告訴他們?nèi)缍聲芙^每股55美元的要約，他們可能會被起訴。每當(dāng)面臨困難而敏感的問題時，無論董事們作出什么樣的決定，都會被起訴，這無疑已經(jīng)成為今日公司工作的一大現(xiàn)實。可是僅有律師確認(rèn)這一情形不等于董事會就可以驚慌地作出顯然是不知情的決議。雖然拒絕兼并或收購要約可能會被起訴，特拉華法律規(guī)定得很清楚，只要董事會在商事判斷規(guī)則的范圍內(nèi)行事，他們最終不會賠償。因此，我們認(rèn)為律師所告知的被訴威脅算不上真正的法律意見，也不構(gòu)成采取不知情行動的合理基礎(chǔ)。

B

現(xiàn)在我來審查9月20日以后的董事會行為以便判定：第一，它是否知情而沒有重大過失；第二，如果它是知情的，在法律上是否足以糾正和彌補它在9月20日所犯的錯誤。

（一）

先看10月8日的董事會會議：其目的源于9月20日會議的余波：（1）9月22日發(fā)布的新聞，宣稱大團結(jié)“與瑪門集團公司的一家關(guān)聯(lián)企業(yè)達成了確定的合并協(xié)議”；（2）隨之而來的高層經(jīng)理造反。

大團結(jié)的新聞發(fā)布：

伊利諾伊州芝加哥市——大團結(jié)公司今天宣布它已經(jīng)與瑪門集團公司的一家關(guān)聯(lián)企業(yè)達成了確定的合并協(xié)議，大團結(jié)股東將以每股55美元現(xiàn)金出售大團結(jié)股票。瑪門集團公司由芝加哥普利茲克家族控制。

合并有待于大團結(jié)特別股東會的批準(zhǔn)，該會將在12月或1月初舉行。

買方如果不能取得滿意的資助，有權(quán)在1980年10月10日之前取消協(xié)議；但是之后就沒有這樣的權(quán)利了。

與此相聯(lián)，大團結(jié)同意按每股38美元現(xiàn)金賣給買方指定者100萬股新發(fā)行的大團結(jié)普通股，條件是1980年10月10日前合并資金得到保證或者買方選擇放棄上述資助條件。大團結(jié)將很快向紐約股票交易所提出申請，請求允許將新發(fā)股份掛在那里上市。

交易的完成還有待于準(zhǔn)備好確定的投票代理征集書、進行各種登記并取得政府機構(gòu)的批準(zhǔn)或許可。

發(fā)布的新聞沒有提到那些聲稱為董事會保留了權(quán)利的條款，即進行市場測試，一旦大團結(jié)在股東會議前收到更好的要約便可以退出普利茲克協(xié)議。被告?zhèn)円渤姓J(rèn)大團結(jié)后來也沒有公開宣布過盡管它簽署了協(xié)議，但是事實上保留了接受其他要約的權(quán)利。

公布普利茲克兼并引發(fā)大團結(jié)高層經(jīng)理們的集體反彈。大團結(jié)的罐車業(yè)務(wù)（公司最賺錢的部門）負(fù)責(zé)人告訴樊高克，如果不取消合并，15位關(guān)鍵性員工將辭職。

樊高克沒有重新召集董事會，而是私下與普利茲克會面，告訴他這些情況，征求他的意見。普利茲克提出了如下建議來平息經(jīng)理層的不滿：（1）修改協(xié)議，允許大團結(jié)征集和收取更高的要約；（2）股東會從1981年1月初推遲到2月10日。反過來，普利茲克也要求樊高克取得高層經(jīng)理們的保證在合并完成之后還在大團結(jié)至少待6個月。

于是樊高克告訴高層經(jīng)理們?nèi)绻麄兝^續(xù)為大團結(jié)工作，協(xié)議將被修改成大團結(jié)有權(quán)征集競爭性要約直到1981年1月底。高層經(jīng)理們暫時被安撫了。然后樊高克召集了10月8日的特別董事會會議。

這樣，10月8日董事會會議的主要目的是以普利茲克可接受的方式修改合并協(xié)議，以準(zhǔn)許大團結(jié)進行“市場測試”。樊高克明白修改的目的是給予公司不受約束地“公開地征集要約直到1月底為止的權(quán)利”。10月8日那天，樊高克大概也是這么向大團結(jié)的董事會陳述這些修改的。在很短的時間內(nèi)，董事們批準(zhǔn)了樊高克對所提議的修改內(nèi)容的口頭陳述，具體的條款直到10日才寫出來。可是董事會沒有等著審閱這些修改，而是在沒有看到的情況下予以批準(zhǔn)并休會，同時授權(quán)樊高克在收到文件之后簽署。

10月9日，協(xié)議還沒有修改，普利茲克就迅速行動以緩解所提議的市場測試修改。首先，他通知大團結(jié)他已獲得對收購的資助，所以雙方當(dāng)事人均確定地被約束于買賣安排中。其次，普利茲克宣布他行權(quán)以每股38美元購買100萬股大團結(jié)庫存股——超過當(dāng)前市價75美分。大團結(jié)經(jīng)理層與之呼應(yīng)，當(dāng)天發(fā)布新聞宣布：（1）普利茲克收購大團結(jié)所需的全部資金已經(jīng)安排到位；（2）普利茲克以每股38美元購買了大團結(jié)的100萬股庫存股。

10月10日，普利茲克給大團結(jié)送來了提議過的對9月20日協(xié)議的修改。樊高克沒有通過審閱這些文件弄清楚它們是否與董事會對他的授權(quán)一致，就馬上代表大團結(jié)簽署了全部文件。顯然，大團結(jié)的董事會直到12月2日才批準(zhǔn)這些修改文件。案卷沒有確定地顯示大團結(jié)的董事會看過10月10日的修改。

10月10日對合并協(xié)議的修改確實允許大團結(jié)征集競爭性要約，但是這些修改還有更為深遠的后果。最大的改動在對大團結(jié)賴以從它與普利茲克協(xié)議退出的第三人“要約”的定義。根據(jù)10月10日的修改，更好的要約已經(jīng)不足以允許大團結(jié)退出。現(xiàn)在，大團結(jié)要想終止與普利茲克的協(xié)議并放棄那個合并，那就必須在1981年2月10日前完成與第三人的合并（或資產(chǎn)出售）或者以更加有利的條件和更高的價格簽署了確定的合并協(xié)議——只等股東會的批準(zhǔn)。此外，雖然市場測試期延長到了1981年2月10日，但是大團結(jié)必須在1980年12月5日前登記有關(guān)普利茲克合并建議的投票代理征集書初稿并盡最大努力在1981年1月5日前寄送給股東。這樣，市場測試實際上被縮短而不是延長了。

我們斷定董事會10月8日的作為具有重大過失；其賴以作出決議的樊高克陳述不構(gòu)成第141（e）條規(guī)定的董事可以合理依賴的“報告”。此外，經(jīng)過修改的合并協(xié)議對大團結(jié)接受第三人要約加上了比9月20日的協(xié)議更為苛刻的條件。10月10日之后，大團結(jié)能夠接受的第三人要約只能是在當(dāng)事人之間已經(jīng)寫成確定協(xié)議的要約，并且不附有獲得資助或者其他不確定的條件。

10月9日發(fā)布的新聞加上10月10日的修改，顯然將大團結(jié)鎖定在了與普利茲克的協(xié)議里。普利茲克由此使大團結(jié)在以后的8周內(nèi)不能談成更好的“確定的”協(xié)議，最終只能將投票代理征集書定稿，將普利茲克的建議呈交給股東。

（二）

下面，關(guān)于董事會9月20日以后的所作所為的“糾正”效果，我們仔細審查樊高克對KKR提議的反應(yīng)和董事會支持的“市場測試”的結(jié)果。

KKR提議是普利茲克合并協(xié)議簽署之后大團結(jié)收到的第一個也是唯一的要約。這主要歸功于羅門思和其他高層公司官員在普利茲克收購大團結(jié)之外提出另一種選擇的努力。9月下旬，羅門思等人與KKR聯(lián)系，探討由除樊高克之外的全體經(jīng)理層借款購買的可能性。10月上旬，KKR的亨利·克雷維斯（Henry R. Kravis）書面通知羅門思，表達了KKR對于要約購買100%大團結(jié)普通股的興趣。

之后直到12月上旬，羅門思等人與KKR協(xié)作以擬定方案。樊高克知道這事，但似乎同意得很勉強。12月2日，克雷維斯和羅門思親手交給樊高克一封正式的要約信，現(xiàn)金購買大團結(jié)的全部資產(chǎn)并承擔(dān)其全部負(fù)債，合算起來等于每股60美元；要約以取得6.5億美元的股權(quán)融資和銀行貸款為條件，但是KKR說這項條件已經(jīng)成就了80%。KKR的信提到了就借款購買成本的銀行貸款部分與一些大銀行之間的討論并且表示KKR“有信心在兩到三周內(nèi)取得銀行方面的貸款承諾”。購買小組將包括指定的大團結(jié)高層經(jīng)理中除樊高克之外的某些關(guān)鍵性成員和一家大型加拿大公司。克雷維斯說他們愿意按照與大團結(jié)-普利茲克協(xié)議“大致相同的”條件簽署一份“確定的協(xié)議”。要約是發(fā)給大團結(jié)的董事會的，要求在當(dāng)天下午的董事會會議上見個面。

樊高克對KKR方案的反應(yīng)極其冷淡，他認(rèn)為由于附有融資條件，要約是不確定的。有人指出普利茲克的要約不但附有同樣的條件，而且被迅速接受，但是這樣的話對樊高克不起作用。樊高克拒絕了克雷維斯提出的大團結(jié)發(fā)布新聞宣告KKR的要約的請求，理由是這樣做會威懾其他要約。羅門思和克雷維斯離開的時候知道他們的方案會在當(dāng)天下午提交給大團結(jié)董事會。

數(shù)小時后，就在董事會開始之前，克雷維斯撤回了它的要約信，理由是大團結(jié)火車車廂租賃業(yè)務(wù)的負(fù)責(zé)人突然決定退出KKR購買小組。樊高克在羅門思和克雷維斯走后曾找那位負(fù)責(zé)人談過他參與KKR方案的事。但是樊高克說他對該官員改變主意沒有任何責(zé)任。

在下午的董事會會議上，樊高克沒有告訴董事們KKR的提議，因為他認(rèn)為它已經(jīng)“死”了。樊高克也沒有再與KKR聯(lián)系。一直等到1月20日，面對本訴訟的現(xiàn)實，他才與KKR聯(lián)系，試圖重開談判。但是因為2月10日的股東會議已經(jīng)臨近，KKR謝絕了他的提議。

因為初審法院對于大團結(jié)董事會信賴市場測試及其可行性沒有作出明確的認(rèn)定，我們不妨根據(jù)案件作出我們自己的事實認(rèn)定。我們對案件的審查迫使我們得出結(jié)論：從1980年10月10日修改過的大團結(jié)與普利茲克的合并協(xié)議所附的條件和時間限制來看，通過不受約束的或者自由的市場測試來確認(rèn)普利茲克要約的合理性幾乎沒有意義。

（三）

最后，我們來看1981年1月26日的董事會會議。被告董事們依據(jù)那次會議作出的決議來駁斥指責(zé)他們在批準(zhǔn)與普利茲克合并時沒有作出知情的商事判斷的爭辯。被告?zhèn)冝q護說初審法院正確地斷定大團結(jié)的董事們事實上在1月26日就像在9月20日一樣可以“自由地拒絕普利茲克的提議”。

我們認(rèn)為初審法院在這個問題上的認(rèn)定既沒有得到案卷的支持，也不是有序的邏輯演繹的結(jié)果。我們認(rèn)同如下的規(guī)則：一個不知情的董事會作出的商事決策在適當(dāng)?shù)那樾蜗驴梢缘玫郊皶r的糾正，從而變成一個知情的經(jīng)過斟酌的決策。但是我們認(rèn)為案卷不允許被告?zhèn)冊诒景钢幸眠@一規(guī)則。

1月26日的會議是原告在12月中旬起訴之后董事會召開的第一次會議，也是在之前通知過的2月10日股東會之前的最后一次會議。所有10個董事全體與會，另外還有3個外部律師。那次會議上討論了眾多的有關(guān)合并協(xié)議的事實，包括：

（a）1980年9月20日前，董事會成員中除了契爾伯格和彼特森之外沒有人知道樊高克已經(jīng)談過與普利茲克的可能合并的事實；

（b）每股55美元的價格最初是樊高克向普利茲克建議的事實；

（c）董事會沒有征求過獨立的公平意見的事實；

（d）在9月20日的高層經(jīng)理會議上，羅門思和其他好幾個高層經(jīng)理擔(dān)憂每股55美元不是足價，公司應(yīng)該能夠取得更高的價格的事實；

（e）在9月20日的董事會會議上羅門思曾經(jīng)說過他和他的部門做過一項研究，估計公司的價值在每股55～65美元之間，所以他不能對董事會說普利茲克要約中的每股55美元是不公平的事實。

被告?zhèn)儼?月26日會議記錄說成是對從樊高克在9月13日啟動談判以來的“整個系列事件”的“審查”。被告?zhèn)冞€引用幾位董事在審判時作證的證言來證實會議記錄。在這些證據(jù)的基礎(chǔ)上，被告爭辯說不管董事會在9月20日或者10月8日缺乏什么信息來作出知情的和經(jīng)過斟酌的判斷，這些信息在1月26日已經(jīng)全部提供給了董事會。因此，辯護意見說，董事會在1月26日投票對普利茲克合并的再次批準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為知情的和經(jīng)過斟酌的判斷。

以這條證據(jù)為基礎(chǔ)，被告聲稱：（1）初審法院在確定被告?zhèn)儗ζ绽澘撕喜⒌呐鷾?zhǔn)是不是知情的商事判斷時，將時間框架從9月20日擴大到1月26日整整4個月，在法律上是正確的；（2）有了董事會在1月26日作進一步審查和斟酌的大量證據(jù)，本院必須維持初審原判，即董事會的決議并非不計后果或魯莽妄為。

我們不能同意。我們認(rèn)為初審法院依據(jù)1月26日的決議將被告的行為納入商事判斷規(guī)則的保護在事實上和法律上都錯了。

約翰森的證言與1月26日的會議記錄非常一致。二者都清楚地表示，在1月26日，有關(guān)普利茲克合并可供董事會選擇的行動方案是一個法律問題，（在董事會審閱了由審判前調(diào)查形成的整個案卷之后）一共有三種選擇：（1）“繼續(xù)合并”，召集股東會并附上董事會的批準(zhǔn)建議；（2）建議股東對普利茲克合并投反對票；（3）不取確定的立場，“把決定交給股東去做”。

根據(jù)上面所說，我們斷定董事會對于它在1月26日能做的選擇，在法律上弄錯了。（2）（3）兩種選擇不存在，或者說根據(jù)特拉華法典第8章第251（b）條，在法律上不存在。董事會不可以一方面對普利茲克承擔(dān)合并義務(wù)；另一方面向股東建議投票反對，也不可以采取中立的立場，不給股東忠告而把接受還是拒絕合并的決定交給股東去做。根據(jù)第251（b）條，董事會只有兩種選擇：（1）繼續(xù)合并，召集股東會并附上董事會的批準(zhǔn)建議；或者（2）撕毀與普利茲克的協(xié)議、撤回對合并的批準(zhǔn)、通知股東取消股東會。沒有證據(jù)表明董事會考慮過這些問題，而這是在法律上唯一行得通的可選擇行動方案。

但是第二種行動方案顯然包含著巨大的風(fēng)險——普利茲克會以9月20日簽訂、10月10日修改的協(xié)議為依據(jù)狀告董事會違約。如前所述，根據(jù)10月10日的修改，董事會唯一可以退出與普利茲克的協(xié)議的途徑是簽訂一份更加優(yōu)惠的確定的協(xié)議，把公司賣給第三人。因此，董事會不是像初審法院認(rèn)定的那樣可以“自由地拒絕普利茲克方案”。如果不能與第三人達成更加優(yōu)惠的協(xié)議，董事會唯一能夠退出普利茲克協(xié)議而又不用承擔(dān)賠償責(zé)任的途徑是證明普利茲克具有根本性的過錯。顯然，董事會不能以當(dāng)初同意時自己沒有能夠作出知情的商事判斷為由在1月26日“自由”地從與普利茲克的協(xié)議中退出。

根據(jù)上面的分析，我們判斷被告在9月以后的所作所為不能治愈他們在9月20日的行為瑕疵；因此，初審法院給予被告商事判斷規(guī)則的保護是錯誤的。

Ⅳ

在探討商事判斷規(guī)則的保護和特拉華法典第8章第141（c）條的適用性時，應(yīng)該把大團結(jié)的董事們作為一個整體來對待還是作為個人分別對待，這一點各方當(dāng)事人在他們提交的辯論意見中并沒有談到。結(jié)果只好讓他們提供補充意見并再次全院開庭審理兩個基本問題：（1）是否有一個或者一個以上的董事因為沒有善意而得不到商事判斷規(guī)則的保護；（2）是否有一個或者一個以上的外部董事因為合理而真誠地信賴了“報告”而得到特拉華法典第8章第141（e）條的保護，這類報告包括某些內(nèi)部董事和董事會特別顧問布萊恁給予董事會的法律意見。

當(dāng)事人的反應(yīng)，包括重新辯護，使得本院多數(shù)派斷定：（1）因為全體董事，外部的和內(nèi)部的，立場一致，我們在決定他們是否得到商事判斷規(guī)則的保護時只能將全體董事當(dāng)作一個整體來對待；（2）善意的考量，包括董事們善意行動的假定，與董事會有沒有作出知情的商事判斷無關(guān)。因為同樣的理由，我們必須摒棄被告律師請求維持原判的動情辯護：否決原判將使被告承擔(dān)數(shù)百萬美元的集體賠償，僅僅因為他們在一次沒有任何個人利益、自我交易或者主觀惡意的交易中據(jù)說作出了不知情的判斷。

在他們的書面辯護書中，被告?zhèn)冨e誤地引用了善意和“廣泛的自由裁量權(quán)”假定，因而同樣錯誤地理解了商事判斷規(guī)則在本案中的適用：“本案中原告質(zhì)疑一個獨立的董事會作出的商事判斷。他們沒有聲稱也沒有證據(jù)證明董事們有欺詐、惡意或者自我交易……基層法官正確地適用了商事判斷規(guī)則，在公司評估中賦予董事們廣泛的自由裁量權(quán)，為真誠的意見分歧留了余地。原告要想勝訴，必須擔(dān)起證明合并價格極其不足、象征欺詐的沉重負(fù)擔(dān)。這副擔(dān)子原告沒有挑起來。”然而，原告并沒有聲稱，初審法院也沒有判決說以每股55美元的價格出售公司極端地不足價。董事會在作足價與否的商事判斷時懷有善意的假定（在沒有證據(jù)證明出售價格極端低廉的情況下）與商事判斷是否知情這一門檻無關(guān)。

Ⅴ

被告?zhèn)冏罱K依賴2月10日的股東會投票來為自己開脫。他們爭辯說股東們以壓倒性的票數(shù)批準(zhǔn)了普利茲克的合并協(xié)議，在法律效果上彌補了董事會根據(jù)知情的商事判斷去批準(zhǔn)合并方面的任何失誤。

雙方當(dāng)事人默認(rèn)如果董事會被發(fā)現(xiàn)在批準(zhǔn)合并時沒有作出知情的商事判斷，其行為是可撤銷的而不是無效的。因此，即使董事會的決議有問題，只要股東們在知情的基礎(chǔ)上以多數(shù)決批準(zhǔn)了合并，合并便會得到支持。當(dāng)事人的分歧源于兩點：（1）董事會向股東披露所有重要的相關(guān)信息的責(zé)任；（2）董事會履行這個責(zé)任的證據(jù)是否充足。

對這個問題，初審法院下了個簡單的結(jié)論：“大團結(jié)的股東們對于即將到來的合并相當(dāng)?shù)刂椤痹撛簺]有給出任何支持性的理由或者指出案卷中的任何證據(jù)。

原告認(rèn)為該院的錯誤在于，在確定公司有關(guān)合并的投票代理征集材料是否充分時適用了“足夠”而不是“完整”這樣一條錯誤的披露標(biāo)準(zhǔn)。原告還說董事會的征集書，無論是1月19日的原稿還是1月26日的補充，在一些重要的方面都不完整。最后，原告聲稱經(jīng)理層的補充說明（大約在1月27日郵寄的）無論在法律上根據(jù)特拉華法典第8章第251（c）條還是在衡平上根據(jù)完全坦白和合理披露的要求都是不及時的。

被告否認(rèn)該院犯了法律上或衡平上的錯誤。關(guān)于董事會的披露責(zé)任，被告說初審時對于董事會的披露標(biāo)準(zhǔn)并沒有爭議；但是被告承認(rèn)董事會必須披露一個正常的股東在決定是否批準(zhǔn)合并時會認(rèn)為重要的“全部相關(guān)的事實”。因此，被告爭辯說，初審法院在認(rèn)定經(jīng)理層的征集材料使公司的股東“相當(dāng)?shù)刂椤睍r，就是從Lynch v. Vickers Energy Corp., Del.Supr.,383 A.2d 278（1978）一案所要求的“完全的坦白”角度去說的。

特拉華已經(jīng)確立的規(guī)則是“如果充分知情的股東多數(shù)追認(rèn)了一個哪怕是由有利害沖突的董事作出的決議，對該筆交易的攻擊一般都會失敗。”。股東是否充分知情因而其投票表決可以追認(rèn)董事的決議“取決于經(jīng)理層呈交給股東的投票代理征集材料的公平合理和完整程度。”本院在Gottlieb v. Heyden Chemical Corp., Del.Supr.,91 A.2d 57（1952）一案中說過：“當(dāng)獨立而充分知情的股東多數(shù)予以正式批準(zhǔn)時，整個氛圍煥然一新，一套新的規(guī)則產(chǎn)生。”在上述Lynch案中，本院認(rèn)為公司董事對股東負(fù)有在完全坦白的氛圍中披露所有與涉案交易相關(guān)的事實。在要約收購中，我們把“相關(guān)”定義為所有的、“一個正常的股東在決定出售還是持有股份時會認(rèn)為重要的信息”。同上第281頁。事實上，“相關(guān)”指重要的事實。

將這個標(biāo)準(zhǔn)適用于本案，我們認(rèn)定大團結(jié)的股東在對普利茲克合并投票的時候并不知道所有的重要事實，初審法院的相反裁定是明顯錯誤的。我們將投票代理征集材料中的重要缺陷列舉如下：

（1）除了大家都承認(rèn)的市場價格低迷之外，董事會沒有掌握其他表示公司內(nèi)在價值的足夠信息，這個事實對股東來說在對合并投票表決時無疑是重要的。

因此，董事缺乏價值評估信息的事實應(yīng)當(dāng)?shù)玫脚丁？墒嵌聜冊谕镀贝碚骷瘯脱a充征集書中都隱瞞了信息缺乏的事實。通過巧妙地撰寫，不提9月20日的會議，兩個文件都給人以董事會知道公司內(nèi)在價值的印象。特別是投票代理征集書原稿含有下面的文字：“雖然董事會認(rèn)為公司資產(chǎn)的內(nèi)在價值要比它們的賬面凈值高得多……但是將像大團結(jié)這么大的公司清算拍賣不是實現(xiàn)其內(nèi)在價值的可行方法。因此，合并之類的企業(yè)聯(lián)合是股東能夠?qū)崿F(xiàn)公司價值的唯一的途徑。”投票代理書進一步說“在董事會看來……公司普通股近幾年的交易價格沒有反映公司的內(nèi)在價值。”董事會沒有向股東們披露董事會并沒有對公司的內(nèi)在價值做過任何的研究；在9月20日批準(zhǔn)合并之前，或者在之后的10月10日和1月26日兩次會議上，董事會也沒有討論過公司的內(nèi)在價值。在其投票代理征集書原稿和補充中董事會都沒有披露除了高出市價和市盈率之外，董事會沒有別的信息的來確定公司作為一個整體的合理價值。

（2）我們認(rèn)定董事會在投票代理征集書補充中對羅門思報告的定性是虛假和誤導(dǎo)的。該征集書補充說：“在1980年9月20日大團結(jié)董事會會議上，羅門思先生表示雖然他不能說每股55美元的價格不是公平價格，但他擬了一份初步報告，反映出公司的價值在55～65美元之間。”但是董事會沒有在任何地方披露羅門思告訴董事會他的計算是在“尋找途徑支持（借款購買的）價格，而不是在說這些股份值多少”，他還說他所得出的結(jié)論“與聲稱他評估出公司值多少錢是兩碼子事”。對一個正常的股東來說，這樣的信息是重要的，因為它傾向于否定55美元合并價格的公平性。而且，被告?zhèn)円矝]有披露評估信息的缺乏，卻不斷地提到“高出市價很多”。

（3）我們認(rèn)定董事會對高出市價的提法帶有誤導(dǎo)性。董事會把股東能夠得到“很高的”溢價作為他們支持合并的首要理由，但是卻沒有披露它沒有將該溢價用其他評估方法進行估價，這樣，所謂高出一個公認(rèn)的低迷的股票市場價格很多的判斷就有問題。

（4）我們認(rèn)定董事會在補充征集書中對9月20日會議之前的一些事件的陳述不全面、有誤導(dǎo)。無疑，對于樊高克不但向普利茲克建議了55美元的價格而且因為該數(shù)字對借款購買可行而選擇了它這樣的事實，一個正常的股東會認(rèn)為是重要的。董事會披露了樊高克向普利茲克建議了55美元的價格。但是在描述樊高克建議的依據(jù)時，董事會誤導(dǎo)了股東們：“這一建議至少部分地是以樊高克的如下看法為依據(jù)的：可以從機構(gòu)放貸人那里獲得貸款（加上2億美元的股權(quán)投資），因而這樣的價格是值得的。”雖然到1月26日董事會已經(jīng)知道了55美元這個數(shù)字是怎么來的，但是他們沒有向股東們披露樊高克之所以向普利茲克建議55美元，是因為這個數(shù)字使普利茲克不但能夠以借款購買的方式購買大團結(jié)，而且能夠在5年之內(nèi)用公司的現(xiàn)金流還清貸款。

（5）董事會于1月27日寄出的補充投票代理征集書增加了大量的、在征集書原稿中沒有的新內(nèi)容，對要在2月10日投票表決的方案十分重要。其中有些內(nèi)容是董事會在1月26日才獲知的；但是更多的信息是在1月21日之前董事會已經(jīng)知道或者很容易知道但卻沒有在征集書初稿中披露的。而股東們對這些事實并不知情。補充征集書首次披露的“新”內(nèi)容包括：

（a）1980年9月20日之前，董事會和高層經(jīng)理中除了契爾伯格和彼特森之外沒有人知道樊高克與普利茲克討論過可能的合并這一事實；

（b）每股55美元的銷售價格最初是由樊高克向普利茲克建議的這一事實；

（c）董事會沒有尋找過獨立的公平意見的事實；

（d）羅門思和其他好幾位高層經(jīng)理在9月20日的高層經(jīng)理會議上曾經(jīng)擔(dān)憂每股55美元的價格太低，說更高的價格應(yīng)該也能夠取得的事實；

（e）羅門思在9月20日董事會會議上曾經(jīng)通報說他和他的部門做過一個研究，顯示公司的價值在每股55～65美元之間，所以他不能告訴董事會說普利茲克提出的每股55美元就是不公平的。

本案中，董事會最后一次披露的補充征集書包含的信息是董事們只要正確提問就可以輕易獲得的，或者是他們已經(jīng)掌握的。總之，補充征集書所披露的信息是被告董事們在第一份征集書發(fā)出的時候就已經(jīng)知道或者應(yīng)該知道的。對于那些重要的、容易合理獲取的信息，被告?zhèn)兿仁菦]有盡到了解、共享、披露的責(zé)任，后在補充征集書中又仍然不夠坦率。雖然我們不需要在本案中對此作出判決，我們相信在一個對口的案子中，對于董事會早已知道或很容易獲得的信息，完全坦白但是遲到的披露也可能引起嚴(yán)肅的行為不當(dāng)問題。

舉證責(zé)任在被告。他們主張依據(jù)股東投票進行追認(rèn)，那他們就必須證明股東的批準(zhǔn)建立在完全知情的基礎(chǔ)上。從案卷看，董事會顯然沒能負(fù)起這個責(zé)任。

從上面的分析中我們得出結(jié)論：董事被告?zhèn)冇捎跊]有真實、正確地披露他們掌握或者應(yīng)該掌握的、對于呈交給股東會批準(zhǔn)的交易是重要的全部信息，他們違反了坦誠的信托義務(wù)。

Ⅵ

總而言之，我們判大團結(jié)的董事們違反了他們對股東的信托義務(wù)，理由如下：（1）沒有獲取他們?nèi)菀撰@取的、與他們決定推薦普利茲克合并有關(guān)的所有信息；（2）沒有向股東披露一個正常的股東在決定是否批準(zhǔn)普利茲克要約時認(rèn)為重要的所有信息。

因此，我們判初審法院因適用商事判斷規(guī)則保護本案中的董事被告而犯了錯誤，需要改判。

發(fā)回重審。基層法院應(yīng)當(dāng)進行證據(jù)聽證，以1980年9月20日大團結(jié)的內(nèi)在價值為準(zhǔn)確定原告所持的那類股份的公平價值。價值評估中應(yīng)當(dāng)遵守前述彎伯格案第712—715頁上的標(biāo)準(zhǔn)。然后再判令被告賠償，賠償數(shù)額為大團結(jié)的公平價值超過每股55美元的部分。

否決原判，發(fā)回并按本判詞重審。

麥克內(nèi)里法官反對：

多數(shù)派意見讀起來像律師面對敵對的陪審團作的最后申辯。我這句話說得不輕松。多數(shù)派的判詞從頭到尾都在強調(diào)本案的負(fù)面，而對其正面則僅在嘴上敷衍。我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)維持馬維爾法官的原判。他的判詞是在正確演繹的基礎(chǔ)上合理推論的結(jié)果，明顯得到證據(jù)的支持，應(yīng)當(dāng)在上訴中受到尊重。因為我與多數(shù)派的全部證據(jù)結(jié)論看法截然相反，我懷著敬意反對。

反對意見寫長了沒有用處，特別在這么遲的日子。我得克制自己，但是仍然不得不指出多數(shù)派判詞中我認(rèn)為最顯眼的問題。多數(shù)派實際上在說大團結(jié)的董事們成了樊高克和普利茲克“迅速洗牌”的受害人。這是多數(shù)派錯誤鬧劇的開端。多數(shù)派所犯的第一個也是最重要的錯誤是他們對董事們對大團結(jié)事務(wù)的了解程度和他們在商事判斷規(guī)則的保護下作出決議的組合能力所做的評估。

（反對法官在這里詳細介紹了每一位內(nèi)部董事在大團結(jié)公司內(nèi)部的管理職務(wù)、工作時間和董事經(jīng)歷；每一位外部董事的身份、工作崗位和擔(dān)任大團結(jié)董事的時間。外部董事中的4位是芝加哥別的公司的總裁，這些公司比大團結(jié)還要大。由此說明這些人是不好糊弄的。）

如此素質(zhì)的董事一般不會被“迅速洗牌”所糊弄。我認(rèn)為他們不是在不知情、不了解公司整體狀況的情況下被拖進一筆成千上百萬美元的公司交易的。當(dāng)然，即使是像他們這樣的董事，有他們的商事判斷能力、興趣和專業(yè)知識，也可能會犯錯誤。但我認(rèn)為本案不是這樣的。這些人對公司情況像自己的手背一樣熟悉，完全能夠當(dāng)場作出對大團結(jié)事務(wù)的商事判斷，包括100%出售公司。別忘了，公司的世界在當(dāng)時和現(xiàn)在都處在所謂的“快車道”上。這些人都是公司世界的有機組成部分，是專業(yè)商人，不是學(xué)述腐儒。

本院多數(shù)派認(rèn)為，董事會在1980年9月20日作出的批準(zhǔn)合并的決議不是知情商事判斷的產(chǎn)物，后來修改合并協(xié)議和采取其他糾正性行動的努力在事實上和法律上都沒有效果，因為沒有在股東批準(zhǔn)合并之前向他們披露董事會知道或者應(yīng)當(dāng)知道的全部重要事實，董事會對股東也不夠坦誠。我不同意。

在1980年9月20日的會議上，董事會清醒地知道大團結(jié)的情況和它的前景。會上多次討論到累積起來的投資稅收優(yōu)惠和加速折舊的問題；每一位董事都對這些問題一清二楚。之前，7月份的董事會會議還審議了剛剛擬好的大團結(jié)5年發(fā)展規(guī)劃，8月份的會議上樊高克講述了波士頓咨詢集團對大團結(jié)做了全面研究后得出的結(jié)論。該研究進行了18個月，包含了對大團結(jié)各子公司的詳細分析，包括每個子公司的競爭能力、贏利能力、現(xiàn)金的產(chǎn)生和消耗、技術(shù)能力和對大團結(jié)整體凈收益的貢獻前景。

在9月20日的會議上，樊高克陳述了所議交易的各個方面并且將他早些時候向經(jīng)理層做過的對普利茲克要約的解釋重復(fù)了一遍。在聽了樊高克對普利茲克要約的解釋和布萊恁對合并文件的解釋之后，董事們進行了討論。討論的結(jié)果是要求對要約做兩點修改：第一，他們要求給予潛在的競爭性投標(biāo)者與他們已經(jīng)給予普利茲克的信息相同的有關(guān)大團結(jié)的信息；第二，修改合并文件使董事會能夠接受更好的要約，如果有更好的要約就不必推薦普利茲克的要約。下面的語言被插入?yún)f(xié)議：“本協(xié)議簽署后30天之內(nèi)，大團結(jié)將召集股東會以批準(zhǔn)合并協(xié)議。董事會將向大團結(jié)的股東們建議批準(zhǔn)和接受兼并協(xié)議（‘股東批準(zhǔn)’）并將盡量取得所需票數(shù)。GL知道大團結(jié)董事在一定情形下對股東們負(fù)有競爭性的信托義務(wù)。”雖然措辭不夠巧妙，但是證據(jù)很清楚，這段話的意思是將董事們認(rèn)為他們應(yīng)有的權(quán)利規(guī)定下來，即接受任何他們認(rèn)為更好的要約，一旦有更好的要約就不推薦普利茲克要約。會議最后批準(zhǔn)了所提議的合并。

后來在1980年10月8日的會議上，董事們在普利茲克的同意下，修改了合并協(xié)議，確立了大團結(jié)征集和接收更高要約的權(quán)利，盡管普利茲克堅持要求在將第三人提議呈交給股東的同時將它們的合并提議一同呈交。1980年10月10日生效的協(xié)議第二次修改進一步規(guī)定了大團結(jié)單方面終止與普利茲克公司所議合并的權(quán)利，只要在1981年2月10日之前大團結(jié)與第三人簽訂了對大團結(jié)股東更加有利的確定的合并、聯(lián)合、資產(chǎn)出售、現(xiàn)金購買或者換股協(xié)議，而股東又批準(zhǔn)了這一協(xié)議，并且不存在禁止合并完成的禁令。

大團結(jié)董事會在開過10月8日的會議之后雇用了薩勒門兄弟投資銀行尋找比普利茲克更好的要約，薩勒門兄弟的任務(wù)是做“任何可做之事，看看市場上還有沒有比已經(jīng)放在大團結(jié)桌子上的報價更好的報價”。薩勒門兄弟做這個項目的報酬是50萬美元的直接費用和公司在合并或類似情況下得到的總價的3/8%，就是說，如果薩勒門兄弟找到的買家愿意出每股56美元而不是55美元，該投行就會得到大約2650 000美元的酬金。

作為履行義務(wù)的第一步，薩勒門兄弟起草了一本小冊子，介紹了大團結(jié)歷年的財務(wù)情況，詳細描述了公司的業(yè)務(wù)，闡述了大團結(jié)經(jīng)營和收支預(yù)測。薩勒門兄弟還準(zhǔn)備了一張150多家公司的名單，認(rèn)為它們有可能成為合并的伙伴。雖然其中有4家，即通用電氣、伯格渥訥、本迪克斯和金思達有限對這樣的合并表示了興趣，但是誰也沒有向大團結(jié)提出確定的方案，只有通用電氣表現(xiàn)出持久的興趣，但是最終也沒有發(fā)出確定的、比普利茲克每股55美元更好的要約。

1981年1月21日，大團結(jié)向它的股東們發(fā)出了投票代理征集書，通知他們1981年2月10日開會，對合并投票表決。1981年1月26日，董事會舉行常規(guī)會議，討論了即將發(fā)生的合并以及包括本訴訟在內(nèi)的各種相關(guān)事件。最后，董事會一致贊成建議股東批準(zhǔn)合并。另外，董事們還審查通過了一份投票代理補充征集書，該書告知股東那次會上發(fā)生了什么以及通用電氣決定不再要約的事實。1981年2月10日，大團結(jié)股東們按通知開會，投票以89%的壓倒性票數(shù)贊成與普利茲克合并。

我對多數(shù)派對商事判斷規(guī)則的分析沒有意見。錯誤發(fā)生在將該規(guī)則適用于上述事實的過程中。縱覽整個案件，而不是像多數(shù)派那樣只看零碎片斷并把它們像爆米花那樣擴大，我堅信董事們作出了知情的商事判斷，這一點得到了市場測試的支持。

在9月20日的會議上，大團結(jié)的10位董事都是高水平的，對大團結(jié)的現(xiàn)狀和前景都很了解。這些董事清楚地知道大團結(jié)所面臨的、由稅法引起的歷史問題。他們不厭其煩地討論了這些問題。事實上，9月20日會議前兩個月之內(nèi)，董事會審議討論了波士頓咨詢集團所做的對公司的外部研究和經(jīng)理層從內(nèi)部做的5年預(yù)測。在9月20日的董事會會議上，先是樊高克陳述普利茲克要約，后又由公司法律顧問詹姆斯·布萊恁談?wù)摲晌募＝又聲甘緦喜⑽募鞒鰩c修改。這些修改清楚地表明，只要有比普利茲克好的要約，董事會就可以自由地接受。上述事實說明董事會在通過合并之前，在獲取相關(guān)的和可以獲取的信息方面沒有重大的過失。恰恰相反，案卷顯示董事們在通過合并之前，在獲取相關(guān)的和可以獲取的信息方面盡到了最大程度的注意。

多數(shù)派認(rèn)定大團結(jié)的股東們沒有完全知情，董事們違反了Lynch v. Vickers Energy Corp., Del.Supr.,383 A.2d 278（1978）一案所要求的對股東完全坦白的信托義務(wù)，因為投票代理征集材料在5個方面存在問題。

在這里多數(shù)派再一次不作正面肯定而只顧挖掘負(fù)面。要對多數(shù)派的結(jié)論逐個回應(yīng)會變成冗長而不必要的辯論。簡單地說，投票代理征集材料披露了什么？它們告訴股東公司向潛在的購買者提供了預(yù)測，預(yù)測公司到1985年凈利潤可以達到1.53億美元。這樣的預(yù)測，幾乎是大團結(jié)1979年12月31日所報的58248 000美元凈利潤的三倍，證實了投票代理征集材料中所說的“董事會相信，如果經(jīng)濟和金融形勢良好，公司今后幾年利潤增長的前景是非常之好的”。這樣的材料當(dāng)然足以告誡股東他們有合理的理由相信利潤增長的前景很好，他們的股份的價值實際高于股票市場反映的價值。

總而言之，我對案件的審查使我得出結(jié)論：投票代理征集材料在告知股東關(guān)于所提議的交易及其相關(guān)情形方面充分遵守了特拉華法律。

最終大團結(jié)公司的被告董事們與原告達成和解，向大約12000名大團結(jié)股東支付了23500 000美元（公司已發(fā)行股份總數(shù)約2000萬股），這些股東在1980年9月19日到1981年2月10日期間持有大團結(jié)的股票。這筆錢中的1000萬美元是由保險公司支付的，因為董事們都購買了董事責(zé)任保險。剩余部分是由普利茲克集團替大團結(jié)的被告董事們支付的，雖然普利茲克不是本案的被告。

這是一個發(fā)生世界性影響的判例。通過一個活生生的案子，特拉華最高法院闡明了董事注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。案中的董事們不為私利，完全為了公司和股東的利益決定出售公司，僅僅因為該決定缺乏知情的基礎(chǔ)就要賠償數(shù)千萬美元。而注意義務(wù)的要害（標(biāo)準(zhǔn)）也就在這里：根據(jù)當(dāng)時當(dāng)?shù)氐木唧w情況，董事在做決策時有沒有取得可以合理取得的各種重要信息。9月20日董事會批準(zhǔn)以每股55美元出售公司，依據(jù)的是樊高克20分鐘的口頭陳述。而在這之前他們從來沒有討論過也沒有考慮過公司的整體出售。在這突如其來的收購要約面前，僅憑樊高克20分鐘的口頭介紹就拍板同意，確實有點倉促。法院認(rèn)為董事們在這樣的情況下至少應(yīng)該問問這55美元的價格是怎么來的；公司的實際價值是多少，問問羅門思能不能在剩余的36個小時內(nèi)做一個快速的評估，看看55美元是否足價，或者向公司的投資銀行薩勒門兄弟咨詢一下這個價格是否合適。特別是當(dāng)羅門思提到55美元在公平價格區(qū)間的底部時，居然沒有董事追問為什么。只要董事會就55美元的價格作了認(rèn)真的詢問，他們就可以發(fā)現(xiàn)這個數(shù)字僅僅使借款購買變得可行，不是對公司的真實價值進行評估后得出來的；是樊高克憑感覺主動將這個數(shù)字報給普利茲克的，不是普利茲克主動要約的。如果董事會知道了這些情況，他們就不會如此輕易地批準(zhǔn)合并。因此，法院認(rèn)為董事會對這個55美元價格的認(rèn)可缺乏知情的基礎(chǔ)。

特拉華《公司法》第141（e）條規(guī)定董事有權(quán)信賴公司官員呈送的報告。這就牽涉到一個問題，樊高克在9月20日的董事會會議上所做的20分鐘口頭介紹算不算這樣的報告。如果算，董事會依據(jù)該報告作出的批準(zhǔn)合并的決定就會受到商事判斷規(guī)則的保護，不需要承擔(dān)個人賠償責(zé)任。但是法院認(rèn)為不算：“樊高克就其對所提議的但他還沒有看到過的兼并協(xié)議條款的理解所作的口頭報告……不是第141（e）條意義上的‘報告’”，因為它“缺乏內(nèi)容，因為樊高克對他所講述的文件的主要條款并不知情”。第141（e）條要求董事對呈送上來的報告的可信程度進行判斷：“合理地相信在（報告）人的職業(yè)或?qū)I(yè)能力范圍內(nèi)。”在當(dāng)時當(dāng)?shù)氐木唧w情景下，董事們不加盤問，全盤接受樊高克的口頭介紹進而拍板決定確實有些輕率。如上所述，如果他們進一步詢問，他們就會發(fā)現(xiàn)問題，不會這么輕易地批準(zhǔn)55美元的合并。

董事，尤其是對公司的日常活動了解較少的外部董事，必須根據(jù)別人提供給他的信息或建議來做決定。因此，董事有權(quán)信賴經(jīng)理層和下級呈送上來的各種報告和材料，尤其是公司總裁提供給他們的各種信息，無論這些信息有關(guān)公司的日常經(jīng)營還是某一需要他們投票表決的具體決策；有權(quán)信賴律師、會計師、工程師和其他各類專家的意見，即使事后這些意見被證明是錯誤的。所謂有權(quán)信賴，主要針對公司因為董事的某個或者某些錯誤決策而遭受了損失，股東等利害相關(guān)方以董事違反注意義務(wù)為理由起訴要求董事賠償損失的情形。在Gilbert v. Burnside,13 A.D.2d 982,216 N.Y.S.2d 430（1961）, aff'd 11 N.Y.2d 960,229 N.Y.S.2d 10,183 N.E.2d 325（1962）一案中，公司為收購另一家公司花費了大量資金，但是收購最終被法院宣告為非法而失敗，股東提起派生訴訟，要求公司董事為他們的錯誤決策賠償損失，初審法院判原告勝訴。上訴審法院改判，認(rèn)為董事有權(quán)信賴律師的意見：“下級法院的判決實際上認(rèn)定這些資金的籌措者（格蘭阿頓公司的董事們）比賓州著名的律師懂得或者應(yīng)該懂得更多的法律。”現(xiàn)在，上市公司董事會一般都在下面設(shè)立專門委員會，董事同樣有權(quán)信賴這些專業(yè)委員會的意見和結(jié)論。

可是，這種信賴也有一定的限度。雖然董事一般沒有責(zé)任核實經(jīng)理層呈送上來的各種報告的真實性和準(zhǔn)確性，但是如果這些材料從字面上看就漏洞百出，或者破綻明顯，而這些漏洞和破綻又與所做決策直接相關(guān)，董事就有責(zé)任追查清楚。如果從材料本身看不出這樣的漏洞和破綻，那么即使這些材料失真，由此導(dǎo)致了董事的決策錯誤，董事也不應(yīng)該負(fù)責(zé)，而只能追究報告制作者和其他對此負(fù)有直接責(zé)任的人員的賠償責(zé)任。有時候，呈送給董事會的報告本身就會提示某些數(shù)據(jù)的不足或者信息的不充分，這時董事會應(yīng)該考慮有沒有更加充分的信息來源，能否獲得更加可靠的信息。像在史密斯訴樊高克一案中，樊高克20分鐘的口頭介紹沒有任何的文件佐證，事情又如此重大，來得如此突然，董事會理應(yīng)看到這樣的“報告”信息來源不夠充分，所以應(yīng)該進行必要的盤問。如果準(zhǔn)備報告或者負(fù)責(zé)準(zhǔn)備報告的公司雇員自身與報告的內(nèi)容有利害關(guān)系，董事會應(yīng)該對這樣的報告檢查得更加仔細，警惕可能的利害沖突。在Gallin v. National City Bank,155 Misc. 880, 281 N.Y.S. 795（1935）一案中，公司獎勵方案的受益人擬定了該方案，其中一些關(guān)鍵性的數(shù)字是虛假的，由此造成了獎金的過度發(fā)放。董事會在批準(zhǔn)獎勵方案時信賴了那些虛假的信息。法院判董事們因為沒有仔細核實這些信息而承擔(dān)賠償責(zé)任。

美國商事公司法范本對董事信賴權(quán)的詮釋是董事“在信賴信息時必須對信息來源的可靠性作出判斷”，并且董事必須了解他所信賴的報告的內(nèi)容，也即他必須看過報告或者通過其他途徑熟悉報告的內(nèi)容；如果報告是在會上口頭傳達的，他必須出席該會議，聽過該報告。

史密斯一案的判決遭到了從法律經(jīng)濟學(xué)角度提出的批評，有人進一步提出徹底廢除注意義務(wù)。理由是：第一，消耗大量司法資源，執(zhí)法成本過高。第二，提高了公司董事會在時間和信息收集上的成本。史密斯案中的被告之所以敗訴，就是因為沒有收集在法院看來應(yīng)該收集的信息。第三，損害公司治理中的靈活變通，因為史密斯判例的客觀傾向是促使董事會將一個能夠經(jīng)得起法院審查的決議過程記錄下來，即使是那些不涉及重大決策的問題，也要如此記錄。害怕風(fēng)險的董事會都會這樣做的。這會降低董事會的工作效率，甚至影響到對各種在法律上難以預(yù)測的復(fù)雜局面的創(chuàng)新型應(yīng)對措施。第四，外部人更不愿意擔(dān)任公司董事，公司將被迫支付更高的董事報酬以換取其承擔(dān)更大的風(fēng)險。第五，增加了董事責(zé)任保險的保費，也即公司的成本。

而贊成史密斯案判決的人則認(rèn)為：第一，任何訴訟都會消耗司法資源，判案是法院的天職，不能因為注意義務(wù)的案子相對復(fù)雜，就廢除規(guī)則。第二，史密斯僅僅要求收集必要的信息，要求董事對此作出商事判斷，增加這點成本是必要的和值得的。第三，建立規(guī)范的檔案沒有什么不好，雖然會增添麻煩，提高成本，但是不會很高，也不會影響公司的創(chuàng)新能力。第四，董事責(zé)任保險固然會提高，但那是公司經(jīng)營中的必要成本。第五，由于責(zé)任保險的提高和公司在聘用合同中規(guī)定的對董事責(zé)任的各種補償，董事的報酬就不需要提高許多。

盡管有這些學(xué)術(shù)爭論，特拉華最高法院在史密斯案判決之后的數(shù)年中仍堅持了該案確定的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。1994年，也即史密斯案結(jié)束9年之后，該院又判決了Paramount Communications v. QVC,637 A.2d 34（Del. 1994）一案，其判決邏輯與史密斯案一脈相承。不過，這些判例都是以公司收購為背景的，利害關(guān)系巨大，對董事的要求自然也要嚴(yán)格一點；在其他背景下，后來的判例似乎又給了董事較多的保護，使人感覺即使在堪稱公司法領(lǐng)頭羊的特拉華州，董事的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)也還不十分清楚，說明美國的法院也還在不斷的探索過程中。

再看一個適用紐約州法律的判例。

【案例14-5】

亨森信托公眾有限公司訴ML SCM兼并公司

SCM公司（以下簡稱SCM）是紐約州的一家公司，其股票在紐約股票交易所掛牌上市。公司有12位董事，其中有3位來自經(jīng)理層，其余9人是獨立董事。獨立董事除了董事費之外不向SCM領(lǐng)取任何報酬，不擔(dān)任公司的任何管理職務(wù)，也不與同公司交易的任何實體有任何聯(lián)系。他們都有豐富的經(jīng)商經(jīng)驗，對SCM及其經(jīng)營情況相當(dāng)了解。

1985年8月21日，亨森信托公眾有限公司（以下簡稱亨森），一家在美國有子公司的英國公司，宣布了一個以每股60美元收購SCM普通股、交多少買多少的收購要約。9月3日，SCM與麥里·林奇資本市場（以下簡稱麥里·林奇）達成通過借款購買進行合并的協(xié)議，SCM的經(jīng)理層有部分成員參加，他們最多可以購買15%的存續(xù)公司的股份。麥里·林奇將發(fā)出現(xiàn)金要約，以每股70美元收購85.7%的SCM股份，剩余的14.5%將在合并中每股換取價值70美元的高風(fēng)險、高收益?zhèn)贿^這些股東也可以根據(jù)紐約州法律選擇行使評估權(quán)。要約的生效條件是麥里·林奇收到至少2/3的SCM普通股；SCM經(jīng)理層有權(quán)購買新公司15%的股權(quán)。

為了安撫麥里·林奇，免得它擔(dān)憂在SCM與亨森的沖突中被利用，SCM同意支付150萬美元的定金。如果有第三人在1986年3月1日之前取得了1/3或者更多的SCM普通股，SCM還同意支付900萬美元的斷交費。

借款購買方案的具體條款曾經(jīng)向SCM的董事會做過詳細的介紹，但是列明所有條款的那兩頁紙的書信協(xié)議是在獨立董事們一致投票批準(zhǔn)協(xié)議并且授權(quán)SCM經(jīng)理層與麥里·林奇談成確定的合并協(xié)議之后兩天才到達他們手中的。

合并協(xié)議文本被呈交到了董事會特別會議上，董事會的財務(wù)顧問高盛解釋說麥里·林奇的要約是唯一與亨森的報價相對立的確定的要約。高盛認(rèn)為麥里·林奇每股70美元的報價對SCM的股東來說是“公平”的。SCM的獨立董事們知道公司經(jīng)理層將參與借款購買，一致批準(zhǔn)合并協(xié)議。

接著，亨森把它交多少買多少的現(xiàn)金要約提高到每股72美元，條件是SCM不給其他人優(yōu)惠的購買權(quán)。對此，麥里·林奇提出了每股74美元的要約。SCM董事會在9月10日批準(zhǔn)麥里·林奇方案，并給了兩個優(yōu)惠的購買權(quán)。麥里·林奇的要約保留了2/3門檻，但是把債券融資提高到了20%。SCM同意再支付麥里·林奇600萬美元。

給予麥里·林奇的購買權(quán)是購買SCM的顏料和食品生意——二者合起來占SCM總收入的一半——條件是有人購買SCM普通股超過1/3。購買這兩個分支的行權(quán)價分別是3.5億美元和8千萬美元。地區(qū)法院認(rèn)定如果沒有這些購買權(quán)，麥里·林奇是不會交易的，價格是高盛與麥里·林奇談判的結(jié)果。

要約在董事會會議上得到批準(zhǔn)，會議開了3～4小時。高盛對董事會說74美元的要約是能夠得到的最高價格，對SCM的股東是公平的，購買權(quán)價格也“在合理價值范圍之內(nèi)”。不過高盛還說，在有序的銷售中，這些作為購買權(quán)標(biāo)的的資產(chǎn)很可能賣到更高的價格。SCM的法律顧問沃齊、利普頓、羅森和凱茲對董事會說允許鎖定屬于董事會的商事判斷范圍。麥里·林奇方的談判代表還告訴董事會沒有鎖定就沒有合并。

10月4日，亨森在撤回了每股72美元的要約之后，其所購買的SCM股份已經(jīng)接近三分之一。10月8日，亨森再次提高要約價到每股75美元，條件是撤銷鎖定。同一天，麥里·林奇宣布行使購買權(quán)，次日又將900萬美元的斷交費從中人保管的賬戶上取走。10月10日，SCM董事會批準(zhǔn)了一個自我要約，每股SCM普通股將換取10美元現(xiàn)金和面值64美元的新系列優(yōu)先股。最多三分之二的SCM普通股可以如此交換。該要約的目的是萬一麥里·林奇和亨森的要約都得不到實施，可以保護SCM股東。

在本訴訟中，亨森聲稱SCM和它的董事們違反了聯(lián)邦證券法，違反了對SCM公司和它的股東們的信托義務(wù)，通過答應(yīng)鎖定浪費了公司的資產(chǎn)。它還指控麥里·林奇協(xié)助、唆使SCM并與SCM合謀實施了上述違法行為。地區(qū)法院拒絕發(fā)布禁令，亨森上訴。

討論

在這場收購爭議中，這是第二階段的訴訟了。我們需要決定SCM董事會批準(zhǔn)給予購買大量公司資產(chǎn)選擇權(quán)的鎖定是否受到商事判斷規(guī)則的保護。確切地說，我們需要考慮地區(qū)法院有沒有判對，它判上訴人沒有“就董事們違反信托義務(wù)證明到這樣的程度”，以致轉(zhuǎn)移舉證負(fù)擔(dān)，讓SCM的董事們來證明鎖定選擇的公平性。我們認(rèn)為地區(qū)法院在判決亨森沒有滿足初步證明違反信托義務(wù)的舉證要求上判錯了；我們還認(rèn)為在舉證負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移之后，連續(xù)8天的聽證中出示的大量證據(jù)清楚地表明，從初步禁令的角度看，被上訴人沒有挑起證明鎖定選擇公平性的擔(dān)子。

Ⅰ

SCM是紐約的公司，各方當(dāng)事人對于根據(jù)紐約州法律來考量董事們的行為這點沒有異議。根據(jù)紐約公司法，董事在履職過程中對公司和股東的義務(wù)包括注意義務(wù)。根據(jù)注意義務(wù)，董事作為公司的受托人，必須運用一個“正常的、謹(jǐn)慎的”人在類似情形下所用的勤勉程度去履行自己的職責(zé)（見紐約商事公司法§717）。在評估這一義務(wù)時，紐約法院采用商事判斷規(guī)則。該規(guī)則“禁止法院過問公司董事為了公司的合法利益而作出的善意而誠實的決議”。

因此，在注意義務(wù)的分析中，首先要假定董事的行為適宜，這對董事有利；如果不能證明相反情形，董事們在商事判斷規(guī)則下?lián)碛小跋氤龈鞣N策略對抗不友好的收購要約的廣闊空間”（見Norlin Corp. v. Rooney, Pace Inc.,744 F.2d 255,264-65（2d Cir. 1984），引用Treadway v. Care Corp.,638 F.2d 357,380-84（2d Cir. 1980））。可是，即使董事會認(rèn)為某個收購意圖不符合公司的最佳利益，它并不可以在一張空白支票上任意填寫一切可能的策略去杜絕收購。

雖然在其他轄區(qū)內(nèi)，董事們在商事判斷規(guī)則下可能沒有同樣的假定，至少在收購中是這樣，例如，Unocal Corp. v. Mesa Petroleum Co.,493 A.2d 946,954-55（Del. Sup. 1985）一案（在收購中，最初的舉證責(zé)任在董事，證明有合理的理由相信收購將威脅到公司的經(jīng)營方針；董事們表示的善意和所做的合理調(diào)查滿足要求），但是根據(jù)紐約州法律，證明董事們違反信托義務(wù)的最初責(zé)任在原告。

在本案中，受到質(zhì)疑的董事行為是鎖定選擇的賦予。這種對收購的防御性策略本身并不當(dāng)然非法，但是在一定情形下它也可能是非法的。在這里，我們特別意識到有些鎖定選擇對股東有利，比如那些引誘報價者為爭奪公司控制權(quán)而競爭的規(guī)定；而另外一些鎖定選擇則對股東有害，比如那些有效地杜絕新的報價者站出來與已獲鎖定權(quán)的報價者競爭的規(guī)定。

Ⅱ

從本案情況看，如下文所演繹的，在大量證據(jù)顯示違反信托義務(wù)的情況下，適用商事判斷學(xué)說來保護公司董事會成員是不合適的。

地區(qū)法院在本案中認(rèn)定SCM的董事們沒有欺詐、不誠實或自我交易。我們對這些認(rèn)定不持異議。可是，公司董事履行信托義務(wù)并不限于避免欺詐、不誠實和自我交易。董事必須“在合法地達成公司目的時進行誠實的判斷”。董事僅僅沒有利害關(guān)系、無意實施自我交易也無其他違反忠誠義務(wù)的跡象，還是不夠的。董事還必須遵守注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。他們必須以“合理的努力”達到這一標(biāo)準(zhǔn)。例如，當(dāng)他們的“方法和程序”“在范圍上如此有限、在執(zhí)行上如此懈怠，又或者在其他方面都如此形式主義或半心半意，以致一切的一切都只是借口或幌子時”，商事判斷規(guī)則并不阻撓對他們行為的審查。

規(guī)則早已確定，當(dāng)董事的決策可能會影響股東利益的時候，注意義務(wù)要求他們在做決策時作出“合理的努力”去收集和消化重要的信息。簡而言之，董事的決策必須是知情的。見美國法學(xué)會：《公司治理原則：分析與建議》（1985年4月12日初稿）第4.01（c）（2）條，（“對其商事判斷的主題達到合理地相信在給定的具體情形下其決策適當(dāng)之知情程度”）；如果沒有合理地獲取重要的信息或者對重要信息做合理的調(diào)查，董事就可能對股東承擔(dān)賠償責(zé)任。雖然在他們的決議體現(xiàn)商事判斷的范圍內(nèi)董事受到保護，但是這樣的保護假定法院不會不審查他們“判斷”的內(nèi)容以及判斷所依賴的信息范圍。

SCM董事會的決議還沒有嚴(yán)重到史密斯訴樊高克一案所認(rèn)定的重大過失的程度。但是SCM董事們并沒有采取怯德威（Treadway）案中認(rèn)定的、構(gòu)成應(yīng)有注意之基礎(chǔ)的具體步驟。這些步驟是該案中地區(qū)法院的判決基礎(chǔ)。在怯德威案中，董事們向銀行家提出財務(wù)評估問題；索要財會報表；推遲一周開會以便考慮剛剛要來的咨詢意見；并以取得銀行家們的公平意見作為批準(zhǔn)交易的條件（見怯德威，638 F.2d at 384）。相比之下，SCM的董事們在一次深夜召開的3小時會議上，當(dāng)他們的財務(wù)顧問告訴他們期權(quán)價格“在公允價范圍內(nèi)”時，他們顯然對這樣的結(jié)論性意見感到滿意，盡管只要他們問一下，他們就會知道高盛并沒有計算過公允價的范圍，連一份關(guān)于兩個所議分支的書面意見都沒有。而且，董事會從來沒有問過頂端價格是多少，為什么根據(jù)第二份合并協(xié)議兩個創(chuàng)造SCM一半收入的分支只賣公司總價的三分之一，或者一旦期權(quán)行權(quán)，公司將變成什么樣子。他們幾乎沒有討論觸發(fā)期權(quán)行權(quán)的可能性有多大，決定權(quán)在誰手中——是麥里、董事會還是經(jīng)理層。還有，正如樊高克一案所指出的，董事們很難證明他們說的亨森的行為形成了對快速決策的緊急需要，因為亨森在9月17日之前不會購買所要收購的股份。面對所作“商事判斷的重要性”，董事們居然拒絕利用現(xiàn)有的時間去獲取可能是極其重要的信息。總之，SCM董事們擁有信息的稀少和決策的快速表明違反了注意義務(wù)。

SCM爭辯說它有權(quán)信賴沃克泰爾·利普頓和高盛的意見，但是這也不能解決亨森提出的根據(jù)注意義務(wù)SCM董事們沒有使自己充分知情的問題。一般地，董事在信賴意見、報告或者其他來源的建議之前有先熟悉其內(nèi)容的注意義務(wù)。我們認(rèn)為，對于所信賴的專業(yè)領(lǐng)域，無論是法律上的還是財務(wù)上的，用合理性標(biāo)準(zhǔn)衡量就夠了。

地區(qū)法院在本案中指出董事會沒有仔細閱讀或?qū)彶檫@幾個要約和協(xié)議，而只依賴顧問的描述。具體地說，地區(qū)法院認(rèn)定在9月10日的董事會會議上，董事們只接受高盛所做的被購資產(chǎn)行權(quán)價格公平的結(jié)論，而不去詢問公平價值的范圍。如果他們詢問了，如果高盛又披露了他們還沒有探究過公平價值的范圍，董事們就可能會發(fā)現(xiàn)這些價格低于有經(jīng)驗的商事判斷允許他們批準(zhǔn)的最低限度。董事們沒有尋找任何可以證實高盛的結(jié)論性意見的文件。取得這類文件的成本也不會壓倒董事們節(jié)省時間和信賴高盛“結(jié)論”的合法需求。參閱前述美國法學(xué)會：《公司治理原則：分析與建議》（1985年4月12日初稿）66頁上第4.01條（考慮“獲取信息的成本”）。無論怎樣，僅在一周之前，高盛還收集了一整套財務(wù)數(shù)據(jù)，雖然沒有指出顏料和食品生意的價值或價值范圍，但是至少提供了估計購買它們的行權(quán)價格是否在“合理的價值范圍之內(nèi)”的基礎(chǔ)。既然亨森在9月10日的會議之后一周內(nèi)不會按照其每股72美元的要約價格購買股份，董事們當(dāng)然還有時間考慮這些數(shù)據(jù)。況且，（來自高盛的）歐佛羅可在9月10日的董事會會議上認(rèn)為通過“有序的出售”可以為顏料和食品生意獲取更高的價格，這一事實應(yīng)當(dāng)引發(fā)董事們作出進一步的調(diào)查，而不是急急忙忙地信賴有關(guān)公平價值的口頭意見。最后，高盛對于SCM在失去了它的核心生意之后將成為什么樣的公司沒有發(fā)布任何意見。在這個問題上沒有任何董事會查問的證據(jù)，因而也沒有任何結(jié)論性的顧問意見董事們可以信賴。

SCM辯說其“現(xiàn)任董事會”對SCM事務(wù)了然于胸，因而有能力作出迅速的決定。我們認(rèn)為這種說法沒有說服力。既然這個“現(xiàn)任董事會”對SCM情況了然于胸，我們就要問為什么在這么多的證據(jù)面前他們沒有發(fā)現(xiàn)行權(quán)價格有問題——證據(jù)來自他們自己的投資銀行家歐佛羅可和其他人，也來自SCM的經(jīng)理層和麥里——都顯示受制于購買權(quán)的資產(chǎn)的實際價值要比購買價高得多。事實上，在公司收購中給予資產(chǎn)購買權(quán)的目的就是要給予購買權(quán)人一個優(yōu)惠價以吸引他前來投標(biāo)并且保證他在投標(biāo)不中的情況下也有好處，在這種情況下人們或許會期望強化注意義務(wù)。價格必須低到足以吸引一個猶豫不決的潛在投標(biāo)人，但是不得低于“合理允許的范圍”。要確定經(jīng)理層的建議有沒有超越這根紅線，董事會當(dāng)然應(yīng)該對建議進行相對細致的分析。可是我們看到，董事會如果沒有放棄義務(wù)的話，也只是勉強履行。

董事在取得重要的信息和信賴外來的意見和建議方面盡到注意義務(wù)是履行善意決策以保護公司最佳利益這一最終義務(wù)的前提條件。雖然無人指責(zé)SCM的外部董事謀取私利、實施欺詐或者自我交易，違反忠誠義務(wù)，看來他們在確保股東的基本權(quán)利，作出“涉及公司最終目標(biāo)的決策”方面卻沒有盡到注意義務(wù)。

當(dāng)一個有切身利害關(guān)系的經(jīng)理層提出防御性借款購買時，獨立董事們有保護股東利益的重要義務(wù)，因為這時期望經(jīng)理層來代表股東利益是不合理的，他們在借款購買中有自己的期望。我們并不是說SCM的獨立董事們必須像Weinberger v. UOP, Inc., 457 A.2d 701,709 n.7（Del. Supr. 1983）一案中的法院要求的那樣任命一個由獨立董事組成的獨立的談判委員會與麥里談判，雖然那樣做在這種情形下無疑是一個恰當(dāng)?shù)某绦颉５窃谑潞笈鷾?zhǔn)由經(jīng)理層中的董事談判成的借款購買中，考慮到經(jīng)理們在其中擁有15%的股權(quán)利益，獨立董事們至少應(yīng)該采取怯德威案所要求的構(gòu)成注意義務(wù)的那些預(yù)防性步驟。

SCM董事會賦予經(jīng)理層廣泛的權(quán)力直接與麥里合作提出借款購買的方案，然后迅速地批準(zhǔn)了經(jīng)理層的提案。這種廣泛的授權(quán)并不少見，董事會為了激發(fā)出收購方案供其考慮一般都這樣做。可是，當(dāng)經(jīng)理層在借款購買中有切身利益時，標(biāo)準(zhǔn)的事后審查程序可能不夠。即使在董事會1985年8月25日開會之前，針對亨森的要約，高盛和沃克泰爾·利普頓，兩家后來成為董事會顧問的企業(yè)，就已經(jīng)在與經(jīng)理層討論借款購買了。在亨森將其標(biāo)價提高到72美元之后，正是SCM經(jīng)理層和這些顧問碰頭后作出了反應(yīng)。即使在董事會正式雇傭沃克泰爾·利普頓為顧問之后，普魯頓希爾的一位參與者在談判過程中還感到糊涂，因而在私人筆記本上記錄“利普頓代表經(jīng)理層”。正是SCM經(jīng)理層將900萬美元的違約擔(dān)保和可購買資產(chǎn)交給了由麥里單方面控制的中人保管。SCM經(jīng)理層和董事會顧問們或多或少是作為既成事實向董事會提交各種協(xié)議的，而董事會則匆忙批準(zhǔn)。猶如地區(qū)法院所認(rèn)定：董事會“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”其批準(zhǔn)資產(chǎn)購買選擇權(quán)協(xié)議將有效地封閉對SCM的進一步投標(biāo)。結(jié)果是股東們再也不能取得比SCM經(jīng)理層與麥里同意的價錢更高的價格。總之，董事會看來沒有確保由只忠于股東的人與投標(biāo)人談判并審查他們的投標(biāo)。

本案中股東遭受的損失與史密斯訴樊高克一案相似：公司收購中兩家公司競相出價競爭，由于公司經(jīng)理層偏向一家收購人而使另一家收購人的競價成為不可能或者近乎不可能，股東因此而失去了獲取更高價格的機會。

雖然案中說到紐約州公司法對于公司被收購時董事的注意義務(wù)在舉證程序上對董事較為有利，但是本案的判決結(jié)論和判決邏輯卻與史密斯訴樊高克一案完全一致：董事們疏于履職，該問的問題不問，該審查的文件不審查，因而其批準(zhǔn)給予麥里·林奇購買顏料和食品生意兩個分支的選擇權(quán)（期權(quán)）缺乏知情的基礎(chǔ)。具體表現(xiàn)為他們僅僅依賴財務(wù)顧問的結(jié)論性意見——期權(quán)價格“在公允價范圍內(nèi)”，而不去問問這個范圍有多大，高價多少，低價多少，怎么計算出來的。如果問了，他們就會知道財務(wù)顧問其實并沒有計算過這樣的范圍，也沒有準(zhǔn)備任何有關(guān)兩個所議分支的書面文件。因此，所謂“在公允價范圍內(nèi)”的結(jié)論只是憑直覺估計，沒有任何可靠依據(jù)。如果知道這些情況，董事們就不會這么輕易地批準(zhǔn)給予麥里·林奇購買選擇權(quán)（期權(quán)）。兩個創(chuàng)造SCM一半收入的分支只賣公司總價的三分之一，董事們不問為什么，也不問一旦期權(quán)行權(quán)，公司將變成什么樣子，決定權(quán)在誰手中——是麥里、董事會還是經(jīng)理層。特別是當(dāng)一位財務(wù)專家明確表示在“有序的出售”中這兩個分支還可以賣到更高的價格時，他們也沒有引起警覺并做進一步的詢問。當(dāng)時（董事會于9月10日批準(zhǔn)）時間并不緊迫，董事們至少還有一周時間，因為亨森在9月17日之前不會購買所要收購的股份。但是董事們沒有利用這段時間獲取更多的信息，其擁有信息的稀少和決策的快速都是違反注意義務(wù)的證據(jù)。

本案有一點與史密斯訴樊高克一案不同，就是經(jīng)理層參與了收購，最多可以購買公司股份的15%。法院說這是一個不小的份額，經(jīng)理層在交易中有切身利益，不能期望他們代表股東利益，因此獨立董事的責(zé)任就加重了：他們成了捍衛(wèi)股東利益的唯一屏障。他們可以組成獨立的委員會與麥里·林奇談判，如果沒有做到這一步，至少也要采取類似怯德威一案中的董事會所采取的步驟：向銀行家提出財務(wù)評估問題；索要財會報表；推遲一周開會以便考慮要來的咨詢意見；并以取得銀行家們的公平意見作為批準(zhǔn)交易的條件。但遺憾的是，本案中的董事會卻對經(jīng)理層的利害沖突視而不見，在廣泛地授權(quán)經(jīng)理層與麥里·林奇談判合作之后，對他們的談判結(jié)果“匆忙批準(zhǔn)”，包括批準(zhǔn)給予麥里·林奇購買兩個分支的期權(quán)，這項授權(quán)有效地杜絕了對公司的進一步投標(biāo)，杜絕了股東們獲得更高價格的可能性。

課堂討論：

甲公司董事會需要決定是否要約收購乙公司。在規(guī)模上甲公司大約比乙公司大5倍。乙公司的股票在過去一年中在32～42美元之間徘徊，目前的市價是每股39美元。丙公司已經(jīng)發(fā)出以每股48美元收購乙公司股份的要約，乙公司的股東只有兩天的時間決定接受還是拒絕丙公司的要約。就在兩天前，乙公司的董事告訴甲公司的官員，他們認(rèn)為由甲公司收購乙公司要比讓丙公司來收購好得多。乙公司的董事們持有乙公司7%的股份，愿意說服乙公司的股東們接受甲公司的要約。

甲公司的官員向董事會建議以每股49美元的價格要約收購乙公司股份。他們的推薦建立在對乙公司主要生產(chǎn)線以及甲乙合并之后在生產(chǎn)和銷售方面所產(chǎn)生的規(guī)模效應(yīng)的評估的基礎(chǔ)之上。可是甲公司的官員們承認(rèn)，他們還沒有時間對乙公司的研究開發(fā)計劃和其他多個重要的方面進行充分的評估。在公司官員和外部財務(wù)顧問陳述之后，甲公司的董事會提問并進行了討論，最后批準(zhǔn)了每股49美元的要約。

如果事后發(fā)現(xiàn)收購乙公司不合算，甲公司遭受了損失，公司股東起訴要求董事為他們的錯誤決策承擔(dān)個人賠償責(zé)任，請問法院應(yīng)當(dāng)怎樣判決？這些董事是否受商事判斷規(guī)則的保護？

無論收購的結(jié)果是好是壞，甲公司的董事們都會得到商事判斷規(guī)則的保護。就事實情況來說，甲公司董事會相信他們在那種情形下做決策已經(jīng)知情到了合理的程度。他們聽取了陳述和提問，考慮了他人的各種觀點。雖然在完全知情的情況下還可以對乙公司的研究開發(fā)計劃和其他多個重要的方面進行充分的評估，但是在甲公司必須做決定的有限時間內(nèi)，這是不可能的。在商事決策中，經(jīng)常需要在信息不充分和其他各種風(fēng)險存在的情況下作出決定。對乙公司主要生產(chǎn)線的評估、甲乙公司合并之后可能產(chǎn)生的規(guī)模效應(yīng)、丙公司發(fā)出的價格幾乎相同的要約，都表示一個要甲公司的董事因其決策而承擔(dān)賠償責(zé)任的人難以證明這些董事沒有合理相信他們的決策符合甲公司的最佳利益。當(dāng)然，如果甲公司董事會決定不向乙公司發(fā)出收購要約也可以，也會符合“合理相信”標(biāo)準(zhǔn)。這個標(biāo)準(zhǔn)給予董事和公司官員廣泛的決策自由。