1.1　企業(yè)制度的演進(jìn)與公司治理問題的產(chǎn)生

1.1.1　企業(yè)制度的演進(jìn)

公司是企業(yè)，企業(yè)不一定是公司。企業(yè)制度經(jīng)歷了古典企業(yè)制度和現(xiàn)代企業(yè)制度兩個時期。古典企業(yè)制度主要以業(yè)主制企業(yè)和合伙制企業(yè)為代表，現(xiàn)代企業(yè)制度主要以公司制企業(yè)為代表。企業(yè)制度從古典到現(xiàn)代的轉(zhuǎn)變，經(jīng)歷了業(yè)主制企業(yè)、合伙制企業(yè)和公司制企業(yè)的發(fā)展過程。

1. 古典企業(yè)制度

（1）業(yè)主制。

業(yè)主制也稱個人企業(yè)，是企業(yè)制度最原始的形態(tài)。業(yè)主制具有如下特點：第一，企業(yè)歸業(yè)主所有，業(yè)主自己控制企業(yè)，擁有完全的自主權(quán)，享有全部的經(jīng)營所得；第二，業(yè)主對企業(yè)負(fù)債承擔(dān)無限責(zé)任，企業(yè)資產(chǎn)等同于個人資產(chǎn)，當(dāng)企業(yè)資不抵債時，業(yè)主要用其全部資產(chǎn)來抵償。業(yè)主制的優(yōu)點是可以保持經(jīng)營的統(tǒng)一性和靈活性；缺點是規(guī)模小，資金籌集困難，因業(yè)主承擔(dān)無限責(zé)任所帶來的風(fēng)險較大，企業(yè)存續(xù)受制于業(yè)主自然生命等。這些缺點使業(yè)主制企業(yè)逐漸被合伙制企業(yè)所取代。業(yè)主制企業(yè)在現(xiàn)代主要體現(xiàn)為個體經(jīng)營企業(yè)，如農(nóng)貿(mào)市場攤主。

（2）合伙制。

合伙制企業(yè)是由兩個或多個出資人聯(lián)合組成的企業(yè)，其基本特征與業(yè)主制無本質(zhì)區(qū)別：一是企業(yè)歸出資人共同所有、共同管理，并分享企業(yè)剩余或虧損；二是所有出資者對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。合伙制的優(yōu)點是與業(yè)主制相比擴(kuò)大了資金來源，降低了經(jīng)營風(fēng)險；缺點是合伙人對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任，風(fēng)險較大，合伙人的退出或者死亡會影響企業(yè)的生存和壽命。以上缺點使合伙制企業(yè)逐漸被現(xiàn)代意義上的公司制企業(yè)所取代。合伙制企業(yè)在現(xiàn)代主要體現(xiàn)為中介企業(yè)，如會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等。

2. 現(xiàn)代企業(yè)制度

隨著經(jīng)濟(jì)、社會和技術(shù)的進(jìn)步，企業(yè)制度不斷自我完善，發(fā)展為現(xiàn)代企業(yè)制度，即公司制。公司制是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中主要的企業(yè)存在形式，它使得企業(yè)的創(chuàng)辦者和企業(yè)家們在資本的供給上擺脫了對個人財富、銀行和金融機(jī)構(gòu)的束縛。與傳統(tǒng)的企業(yè)相比，公司制企業(yè)具有三個重要特點：一是公司制企業(yè)是一個獨立于出資者自然人形式的經(jīng)濟(jì)、法律實體，在法律上有永續(xù)生命；二是公司股份可以自由轉(zhuǎn)讓；三是出資人承擔(dān)有限責(zé)任，即股東以其認(rèn)繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部財產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。現(xiàn)代企業(yè)制度已成為當(dāng)今最主要的企業(yè)形態(tài)，分為股份有限公司和有限責(zé)任公司。有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任；股份有限公司的股東以其認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任。

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《中華人民共和國公司法》對有限責(zé)任公司與股份有限公司的認(rèn)定

《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）（本書所指《公司法》均為2013年12月28日第十二屆全國人大第6次會議審議通過的第三次修正版）規(guī)定，有限責(zé)任公司由五十個以下股東共同出資設(shè)立；股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等非貨幣財產(chǎn)作價出資。有限責(zé)任公司的特殊形式是一人有限責(zé)任公司和國有獨資公司，前者指的是只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責(zé)任公司；后者由國家單獨出資、由國務(wù)院或者地方政府國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)履行出資人職責(zé)。

《公司法》規(guī)定，股份有限公司的設(shè)立，可以采取發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立的形式，發(fā)起設(shè)立是指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司；募集設(shè)立是指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的股份，其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設(shè)立公司。設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有兩人以上、兩百人以下為發(fā)起人。

公司制的雛形——委托經(jīng)營制誕生于十四五世紀(jì)的歐洲，當(dāng)時歐洲國家開始出現(xiàn)將財產(chǎn)或資金委托他人經(jīng)營，經(jīng)營收入按事先約定進(jìn)行分配的組織形式，一旦經(jīng)營失敗，委托人只承擔(dān)有限責(zé)任。十五世紀(jì)末，隨著航海事業(yè)的繁榮和地理大發(fā)現(xiàn)的完成，迎來了海上貿(mào)易的時代。1600年，英國成立了由政府特許的、專事海外貿(mào)易的東印度公司，這被認(rèn)為是第一個典型的股份公司。十七世紀(jì)英國已確立了公司的獨立法人地位。公司成為一種穩(wěn)定的企業(yè)法人形式。

這種最早在歐洲興起的股份公司制度是一種以資本聯(lián)合為核心的企業(yè)組織形式，它是在業(yè)主制、合伙制基礎(chǔ)上發(fā)展起來的一種全新的企業(yè)制度形式。它優(yōu)于古典企業(yè)形式的地方在于：一是籌資的可能性和規(guī)模擴(kuò)張的便利性，解決了資金擴(kuò)張問題；二是實現(xiàn)了所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離，使管理成為一門專門的職業(yè)，面向社會招聘人才，有利于改進(jìn)經(jīng)營管理，提高技術(shù)水平；三是降低和分散風(fēng)險的可能性，由于股東承擔(dān)有限責(zé)任，而且股票可以轉(zhuǎn)讓，因此可以擺脫自然人問題的困擾；四是公司的穩(wěn)定性，由于公司的法人特性，使得股份公司具有穩(wěn)定的、持續(xù)不斷的生命，可以適應(yīng)變化、復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)形勢，只要公司經(jīng)營合理、合法，公司就可以長期地存在下去。

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東印度公司

“東印度公司”并不特指英國東印度公司。在17世紀(jì)，東印度公司最早是西歐大多數(shù)國家為開拓殖民貿(mào)易而設(shè)立的一種公司模式，其中，最先進(jìn)、實力最強(qiáng)大的是荷蘭聯(lián)合東印度公司，它雖晚于英國東印度公司成立，但他們一開始就采用先進(jìn)的股份制公司模式，在成立后半個世紀(jì)內(nèi)，壟斷了整個東印度的香料貿(mào)易，并完全壓制了其他國家東印度公司的業(yè)務(wù)。

英國東印度公司成立于1600年，最初的正式全名是“倫敦商人在東印度貿(mào)易的公司”（the Company of Merchants of London Trading into the East Indies）。它是由一群有創(chuàng)業(yè)心和有影響力的商人所組成。這些商人在1600年12月31日獲得了英國皇家給予他們的對東印度的15年的貿(mào)易專利特許。公司共有125個持股人，資金為7.2萬英鎊。1613年，英國在印度西部設(shè)立貿(mào)易站，不久，又在印度東南部建立商館。17世紀(jì)初，面對歐亞之間紡織品貿(mào)易的停滯，英國東印度公司開始將觸角伸向香料貿(mào)易。1616年，荷、英兩家東印度公司決定簽署協(xié)議，倡議雙方停止商業(yè)競爭，并將兩家公司合并成為世界上唯一一家壟斷性的東印度公司。協(xié)議還規(guī)定了兩國香料的收購量要按照荷蘭和英國2∶1的比例進(jìn)行。這一協(xié)議為英國掌握全球貿(mào)易主導(dǎo)權(quán)鋪平了道路。

英國資產(chǎn)階級革命后，共和國時代的領(lǐng)袖克倫威爾在1657年對東印度公司的體制進(jìn)行了改革，建立了“合同合資體制”，并發(fā)行了股票。至此，東印度公司清除了此前的臨時性色彩，而成為一家現(xiàn)代股份公司。1698年，東印度公司向印度莫臥兒政府買下了位于孟加拉灣恒河口岸的加爾各答。1709年，舊的東印度公司和其國內(nèi)敵對者成立的新東印度公司再次合并，建立了聯(lián)合東印度公司。在占領(lǐng)和統(tǒng)治了孟加拉國和印度之后，該公司又占領(lǐng)了新加坡、緬甸（部分地區(qū)）等國，由一個商業(yè)強(qiáng)權(quán)變成了一個軍事和擁有領(lǐng)土的強(qiáng)權(quán)。東印度公司在1833年以前一直壟斷著英國對中國的貿(mào)易，最終引發(fā)1840年的鴉片戰(zhàn)爭。

到了19世紀(jì)初，隨著產(chǎn)業(yè)革命后世界市場的擴(kuò)大，為了適應(yīng)新興工商資本迅速發(fā)展的需要，東印度公司作用逐步下降，它對印度、中國的貿(mào)易壟斷等特權(quán)相繼取消。但是，它對英國在印度領(lǐng)土的管理權(quán)，一直保留到1858年該公司被撤銷為止。在東印度公司解體后不久，“怡和洋行”等英國一批新的私營貿(mào)易公司迅速崛起，填補(bǔ)了前者身后留下的空白。而這些與東印度公司同時代崛起的貿(mào)易商，也大多在進(jìn)行遠(yuǎn)洋貿(mào)易的同時，再度扮演了東印度公司曾經(jīng)扮演的角色，成為英帝國新的殖民前哨。這些公司中很多直到今天依然在全球貿(mào)易中發(fā)揮角色。

1.1.2　公司治理問題的產(chǎn)生

隨著公司制企業(yè)的形成，現(xiàn)代企業(yè)出現(xiàn)組織快速發(fā)展和資金來源多樣化等現(xiàn)象，由此形成所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離以及股權(quán)結(jié)構(gòu)多元化的現(xiàn)代企業(yè)制度的基本特征，也就產(chǎn)生了公司治理問題——股東與經(jīng)理人利益沖突引發(fā)的代理問題和大股東侵占小股東利益的剝奪問題。

1. 代理問題的產(chǎn)生：所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離及股東控制力的弱化

隨著企業(yè)規(guī)模的擴(kuò)大，產(chǎn)品出現(xiàn)多樣化趨勢，產(chǎn)品線延長或增多，企業(yè)分工越來越明確，企業(yè)的組織形式因此逐漸層級化，演變?yōu)榉謾?quán)結(jié)構(gòu)。在這種情況下，公司不得不引入職業(yè)管理層，將相當(dāng)一部分經(jīng)營管理權(quán)力由創(chuàng)業(yè)者轉(zhuǎn)移給職業(yè)管理者，形成了所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)“兩權(quán)分離”的局面——創(chuàng)業(yè)者（股東）擁有所有權(quán)、職業(yè)管理者（經(jīng)理人）擁有經(jīng)營權(quán)。作為委托人的股東與作為代理人的經(jīng)理，二者的利益和目標(biāo)是不一致的，在兩權(quán)分離的前提下，由于信息不對稱、機(jī)會主義等因素的存在，有可能導(dǎo)致經(jīng)理人損害股東利益的代理問題，即不按股東利益行事而造成福利損失的經(jīng)理人的管理腐敗，包括特權(quán)消費、建造個人帝國（自由現(xiàn)金流問題）、管理防御、直接侵占公司資產(chǎn)等。

所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離是代理問題形成的必要條件，但代理問題的形成還取決于股東控制力的大小。如果股權(quán)集中，存在強(qiáng)勢的控制性股東，經(jīng)理人管理者權(quán)力很小，即便兩權(quán)分離，代理問題也不會產(chǎn)生。只有在股東分散或者股權(quán)虛置的情況下，股東控制力很弱，股東難以監(jiān)督甚至無法監(jiān)督經(jīng)理人，代理問題才會成為嚴(yán)重危害股東利益的行為。因此，股東控制力弱化構(gòu)成了代理問題形成的充分條件。

股東控制力弱化體現(xiàn)為股權(quán)分散化以及股東虛置。公司股權(quán)分散化為資本市場的有效運轉(zhuǎn)奠定了牢固的制度基礎(chǔ)，但也產(chǎn)生了如下影響：首先，股權(quán)分散化使得股東們無法在集體行動上達(dá)成一致，從而造成治理成本的提高；其次，是對公司經(jīng)營者的監(jiān)督弱化，大量的小股東不僅缺乏參與公司決策和對公司高層管理人員進(jìn)行監(jiān)督的積極性，而且不具備這種能力；最后，分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)使得股東和公司其他利益相關(guān)者處于被機(jī)會主義行為損害、掠奪的風(fēng)險之下，為代理問題的形成埋下了隱患。

而股東虛置指的是企業(yè)的控制性股東是國家，而不是自然人。國家股東是虛擬的，它必須委托自然人行使權(quán)力，而替國家行使權(quán)利的自然人（即國有控股公司的董事長或總經(jīng)理）又都是由國家指派的官員，企業(yè)的利益與他的個人利益沒有必然關(guān)系。因此，他（她）在替國家行使股東權(quán)利時，比如在挑選及監(jiān)督下屬國有企業(yè)經(jīng)理人時，就不一定會盡心盡力。這樣，股權(quán)虛置下的國有企業(yè)公司經(jīng)理人會擁有很大的管理者權(quán)力，形成“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象，有可能出現(xiàn)損害國家股東利益的代理問題。

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代理問題的具體表現(xiàn)

代理問題指的是不按股東利益行事而造成福利損失的經(jīng)理人的管理腐敗，具體表現(xiàn)如下。

第一，特權(quán)消費。即由公司經(jīng)理人在職消費引起的特別待遇或額外福利，如建設(shè)豪華辦公室、使用公司噴氣式飛機(jī)、購買首席執(zhí)行官宅邸、崗位安排上任人唯親等。

第二，建造個人帝國（自由現(xiàn)金流問題）。即當(dāng)公司沒有可投資的正凈現(xiàn)值項目時，經(jīng)理人為拒絕支付自由現(xiàn)金流所采取的行動，以獲取權(quán)力和社會地位的提升，如過度投資，盲目擴(kuò)張。

第三，管理防御。經(jīng)理人在公司外部接管威脅、內(nèi)部解雇壓力下，選擇有利于維護(hù)自身職位并追求自身效用最大化以增加職位安全性的策略或行為，包括加大股東更替成本（通過經(jīng)理人專屬投資、敲竹杠的長期投資、任用次等人選等提高自身對公司的重要性）；融資保守（為了減輕支付利息的績效壓力，降低財務(wù)困境下所必須承擔(dān)的龐大的轉(zhuǎn)換工作成本而偏好股權(quán)融資盡可能地避免負(fù)債融資）；管理因循守舊（為了職位安全，不顧公司長遠(yuǎn)利益，迎合那些掌控自己職位命運者的意愿）；盈余操縱（為鞏固在業(yè)界的地位，采取平滑收益的辦法，使各期盈余平穩(wěn)）；并購防御（為維持經(jīng)理人的位置而阻擋合理的兼并重組）等。

第四，直接侵占公司資產(chǎn)。即貪污、受賄等中飽私囊的違法行為。

2. 剝奪問題的產(chǎn)生：股權(quán)結(jié)構(gòu)多元化及控制性股東的存在

隨著企業(yè)規(guī)模的進(jìn)一步擴(kuò)大，企業(yè)創(chuàng)始人的投資可能會滿足不了企業(yè)發(fā)展所需，需要對外融資。企業(yè)對外融資有兩種方式：一是債權(quán)融資，即從銀行或者其他投資者手里借債；二是股權(quán)融資，即直接面向投資者募集股本。企業(yè)初創(chuàng)時很難從銀行貸到資金，所以需要創(chuàng)始人之外的其他股東的投資，這樣就使股權(quán)結(jié)構(gòu)多樣化。當(dāng)股權(quán)結(jié)構(gòu)多元化、股東人數(shù)眾多時，就可能引起不同股東之間的利益沖突，出現(xiàn)一部分股東侵害另一部分股東利益的現(xiàn)象。但如果股權(quán)分散，無控制性股東，股東間不可能形成侵害，只可能出現(xiàn)職業(yè)經(jīng)理人侵害股東利益的代理問題；而在股權(quán)集中、出現(xiàn)控制性股東的情況下，一些中小股東很難參與董事會決策，因此，他們的投資權(quán)益只好聽從控制性大股東擺布。在這種情況下，若公司的高層管理者由控股股東指派，這時內(nèi)部人（控股股東及其管理層）與外部人（小股東）的利益就會發(fā)生沖突，形成控股股東對小股東的利益侵害以及對其他投資者、雇員的直接侵占。我們把公司這類有控制權(quán)的股東損害沒有控制權(quán)的股東利益的問題叫作剝奪問題。剝奪問題涉及控制性股東與非控制性股東之間的關(guān)系，或者大股東與小股東之間的關(guān)系。

股權(quán)結(jié)構(gòu)多元化及控制性股東的存在構(gòu)成了剝奪問題形成的必要條件和充分條件。金字塔結(jié)構(gòu)下小股東控制則使得剝奪更加具有隱蔽性、更加具有操作性。金字塔結(jié)構(gòu)實際上就是多層級、多鏈條的企業(yè)集團(tuán)控制結(jié)構(gòu)?？刂菩怨蓶|從塔尖開始，通過控制中間公司向下散出一個龐大的網(wǎng)絡(luò)，控制處于鏈條末端的經(jīng)營公司。他們利用現(xiàn)金流權(quán)和控制權(quán)的分離，運用不正當(dāng)?shù)摹瓣P(guān)聯(lián)交易”制造“隧道效應(yīng)”，轉(zhuǎn)移中小股東的利潤、侵害中小股東利益。[1]