譯者序：日本公司法典的最新發展
一、概說
日本近現代意義上的公司法制度，發端于1890年的所謂“舊商法”（其第一編第6章對公司制度做出了基本規定），而正式起步于1899年的所謂“新商法”，即日本現行商法（其第二編專為“公司”編）。[1]由于新舊商法典的編撰都與德國法學家密切相關，故從正式起步開始的日本公司法制度，以及直至第二次世界大戰結束前的修改完善，基本上是在大陸法系的框架內，在深受德國法系影響的情況下進行的。第二次世界大戰后，由于特殊的國際背景，特別是美國對日本的影響，日本公司法制度的修改完善開始大量吸收和引進美國的公司法制度，在有機結合大陸法系和英美法系公司法制度的特殊模式下，取得了長足發展。應該說，第二次世界大戰后的日本公司法制度體系逐步發展成了大陸法系和英美法系公司法制度的集大成者，在人類社會公司法制建設的進程中獨具特色，產生了重要影響。[2]
在20世紀90年代初，隨著日本泡沫經濟的破滅，日本經濟發展進入長期停滯不前的時期。為從根本上扭轉這種局面，不斷增強日本企業的活力和國際競爭力，日本公司法制度也進入了頻繁修改完善，努力建立具有自己特色的公司法制度體系的歷史階段。[3]特別是進入21世紀后，修改完善更加頻繁，有些年份修改次數多達三次，直至2005年日本對商法進行了歷史性的重大修改調整，將商法典的第二編“公司”部分獨立出來，并與《有限公司法》（1938年制定）、《商法特例法》（1974年制定）等法規整合為一體，以單行法方式制定頒布了獨立的且規范內容十分詳盡的《日本公司法典》，“這是日本商事立法的一個重大變革。長期以來，日本的公司法淵源于商法第2編、有限責任公司法和商法特例法，而日本《公司法》的頒布則使公司法的規范資源集中地得到整合并且法典化了，這一法律現象無疑應該引起我國的重視”。[4]
《日本公司法典》于2005年7月26日頒布，自2006年5月1日施行以來，為配合其他法律、法規的制定或者修改而進行了若干次必要的修正。比如，根據2006年法律第50號、第66號、第109號，2007年法律第47號、第99號、2008年法律第65號、2009年法律第29號、第58號、第74號，2011年法律第53號，2012年法律第16號以及2013年法律第45號等所進行的修改就屬于這類修正。舉例來說，為配合2006年日本新《信托法》的制定頒布，根據該法配套法調整法案（2006年法律第109號）的要求，《日本公司法典》第一編第2章第3節“股份轉讓等”之下增設一分節，即第4分節“屬于信托財產股份的對抗要件等”，并增設第154條之2，共設四款。其第1款規定，股份，若不在股東名冊中記載或者記錄該股份屬于信托財產之意，該股份不得以屬于信托財產而對抗股份公司及其他第三人。其第2款規定，第121條第1項所規定的股東，其所持有股份屬于信托財產時，可向股份公司請求將該意旨記載或者記錄于股東名冊。其第3款規定，在股東名冊中已進行前款所規定的記載或者記錄時，就適用第122條第1款及第132條的規定，將第122條第1款中的“所記錄的股東名冊記載事項”改為“所記錄的股東名冊記載事項（含該股東所持有股份屬于信托財產之意）”，將第132條中的“股東名冊記載事項”改為“股東名冊記載事項（含該股東所持有股份屬于信托財產之意）”。其第4款規定，對于股票發行公司，不適用以上3款的規定。
但需要明確的是，《日本公司法典》自頒布施行以來，并未從完善自身制度，謀求新的發展的角度做過任何一次修改而發展至今。正如日本有學者所言，“公司法雖于2005年成立，2006年5月施行，但之后未作任何正式的修改，所以本次修改（指2014年修改——譯者注）屬于新公司法的第一次正式修改”。[5]并且此次修改，如下所述，條款增減以及修改幅度非常大，屬于重大修改。若不對新修改的《日本公司法典》重新進行全面翻譯介紹，勢必會影響我國對《日本公司法典》制度的參考使用，這也是翻譯出版該《新訂日本公司法典》一書的目的所在。
二、《日本公司法典》2014年重大修改的成立及其背景
對于此次修改，首先，2010年2月，日本法務大臣向法制審議會提出了公司法需要修改，請提出修改要綱的正式請求。受到該請求的法制審議會及時在該會之下成立了公司法制部會，并從2010年4月開始研究公司法典的修改工作。到2011年12月，法務省民事局參事官室公布了《關于公司法制修改完善的中期試案》以及《公司法制修改完善中期試案的補償說明》。根據所征求到的意見在經過必要的探討后，于2012年9月法制審議會正式決定并公布了《關于公司法制修改完善的要綱及其附帶決議》。該要綱經過部分修改后作為修改法案于2013年11月29日正式提交給國會，修改法案于2014年6月20日通過國會審議正式成立（2014年法律第90號）。“從作為修改法案基礎的法制審議會正式決定的《關于公司法制修改完善的要綱》算起經過了近2年時間，如果從法務大臣向法制審議會提出請求的2010年2月算起經過了4年以上的時光。應該說是一次難產的公司法修改，正因為如此，也應該是一次具有重要意義的修改。”[6]
《日本公司法典》2014年的重大修改，盡管涉及眾多制度規范，但從修改的宗旨而言，主要基于兩大方面的背景思考。一是日本社會普遍認為，從2008年世界金融危機以來日本經濟以及日本企業競爭力不斷下降的一個重要原因，就是日本企業的法人治理機制落后于其他國家。正因為日本企業的治理機制存在問題，其結果導致了日本企業的純資本利潤率（ROD）以及自己資本利潤率（ROE）明顯低于歐美企業的不良結果。二是通過1997年《日本反壟斷法》的修改解除了對純控股公司的禁止性規定，之后以金融機構為中心的純控股公司得到了極大的發展。在這種企業集團體制中，集團企業的經營業務以及實際的經營中心大多在純控股公司所控制的子公司中，但作為母公司的純控股公司以及其股東對子公司經營的監督管理明顯不足。其結果出現了諸多因子公司的違法事件使母公司及企業集團的其他企業遭受沉重打擊，以及母公司利用子公司實施不正當行為的事件。此外，母公司盤剝子公司，損害子公司股東以及債權人利益之事，也是備受詬病的情形。所以，有必要完善公司法有關企業集團機制方面的制度規范也是社會的共識。正是基于上述的背景思考，2010年2月，日本法務大臣向法制審議會提出修改公司法的請求中就明確指出：“有關公司法制，結合公司所發揮的社會性以及經濟方面的重要作用，從取得圍繞公司的廣大利益相關者的更高信任的理念出發，有必要修改完善企業治理機制以及有關母子公司的制度規范，為此，請提出相關要綱。”[7]
三、《日本公司法典》2014年重大修改的主要內容
如上所述，2014年《日本公司法典》的修改，從更加廣義的角度而言，主要圍繞企業治理機制更加完善先進以及以母子公司關系為核心的企業集團機制更加健全兩個方面進行的。但實際上涉及眾多具體制度規范，不僅涉及到了有關企業治理機制以及企業集團機制方面的諸多制度規范，同樣涉及到了發行募集股份以及企業重組等方面的諸多制度規范。說到更具體的制度規定，此次修改涉及面十分廣泛。從粗略統計看，由八編34章979條組成的《日本公司法典》，2014年修改所涉及的條、款、項等多達約820處。此外，為有效銜接修改前后的公司法規定，以“附則”方式（2014年法律第90號）規定了25條的過渡措施等。所以，對于《日本公司法典》2014年的重大修改，很難通過一篇文章進行全面介紹，以下只對主要方面的修改完善做概要介紹。
1.有關公司機構制度的修改
如上所述，修改完善企業治理機制是此次重大修改的主要任務之一。企業治理機制在公司層面上主要表現為公司的組織機構制度。所以，圍繞公司的組織機構制度，《日本公司典》2014年修改涉及了多項重要制度。
1）有關獨立董事和獨立監事制度的修改
一是對確保獨立性要件規定的修改。眾所周知，獨立董事和獨立監事制度，主要以上市公司等的大型公開公司為主，通過與公司經營者具有獨立性的董事和監事的引進達到強化對公司經營者的有效監督功能為目的所設計的制度。但由于《日本公司法典》中有關獨立董事和獨立監事的要件規定的不合理等因素，該項制度未能取得預期效果。所以，此次修改從兩個方面做出了新的規定。
首先，對獨立董事和獨立監事的要件作出了更加嚴格的規定。不僅作為自然人的母公司、董事、監事、執行官、使用人等相關者不具有法律要求的獨立性，而且相關公司的董事、執行官、重要使用人以及作為自然人的母公司等的配偶或者2代內直系親屬也不具有這里所說的獨立性（詳見修改后《日本公司法典》第2條第4項之2，第2條第15項3、4，第2條15項5、第16項5等的規定。以下簡稱“修改后法”）。
其次，對獨立董事和獨立監事的要件也做出了適當放寬，使其更加合理的規定。即修改前規定只要過去曾是相關公司或者其子公司一定職位上的公司負責人就不得被選任為獨立董事，而通過修改只關注就任前的10年間，即只要在就任前的10年間未曾擔任過公司負責人等者就可被選任為獨立董事和獨立監事（詳見修改后法第2條第15項1、第2條第16項1的規定）。其理由在于以前的規定過于嚴格，實際上只要經過一定的時間，與經營者之間的獨立性不應再成為懷疑的對象。[8]
二是規定了對設置獨立董事不合理理由進行說明等的義務。對于作為監事會設置公司的上市公司等大型公開公司是否有必要強制其設置獨立董事，一直是公司法修改過程中激烈爭論的問題。最后未將設立獨立董事規定為義務，而是導入了相關公示規則，即在作為公開公司且為大公司的監事會設置公司中，需要提交有價證券報告書的公司，只要未設置獨立董事，在年度股東大會上董事須對設置獨立董事不合適的理由作出說明（詳見修改后法第327條之2的規定），并且根據修改要綱，公司法施行規則還計劃將該理由作為年度事業報告的內容作出規定。[9]
2）創設了監查等委員會設置公司制度
也是為了通過設置獨立董事的方式強化對公司經營監督功能的同時，賦予經營者更廣泛的權限使其能夠開展更加靈活的經營活動為目的，日本通過2002年的商法修改導入了“委員會設置公司”制度，2005年制定的《日本公司法典》繼承了商法的這一制度。但是在日本公司法制的實踐過程中，理應采用這一制度的公司并未顯示出應有的積極性，采用者只占上市公司的2%。在修改的過程中，提出了應該創設一種更加“容易使用”的制度的意見，通過此次《日本公司法典》修改所創設的“監查等委員會設置公司”，應該說就是積極回應這種意見的結果。與監查等委員會公司的創設相對應，原有的“委員會設置公司”被更名為“提名委員會等設置公司”了。
從制度功能設計看，首先，監查等委員會制作對董事職務執行的監查及監督報告書，并決定會計監查人選任議案等的內容（詳見修改后法第399條之2第3款第1、2項）。這與提名委員會設置公司的監查委員會的功能是相同的。其次，監查等委員會，在股東大會上對不是監查委員的董事的選任、解任、辭任以及報酬等可陳述作為監查等委員會的意見（詳見修改后法第342條之2第4款、第361條第6款）。可見，監查等委員會設置公司的監查等委員會，在發揮提名委員會等設置公司的監查委員會的監查、監督功能的同時，期望也能夠發揮提名委員會等設置公司的提名委員會、報酬委員會的一部分功能，旨在使委員會制度能夠得到更加有效地采用。[10]
3）有關會計監查人任免等議案內容決定權限規定的修改
在修改前，有關會計監查人的選任、解任以及不再連任議案內容的決定屬于董事會的職權，而公司的監事等僅享有同意權以及議案提案權。處于接受監督地位的董事會享有決定權的該項規定，從保障會計監查人的獨立性的角度看明顯存在問題，受到多方批評。所以，此次修改進一步擴大了監事有關該事項的權限，不再是單純的同意權以及提案權的問題了，直接賦予了決定權。修改后法第344條第1款規定，“公司屬于監事設置公司時，由監事決定提交給股東大會的有關會計監查人的選任及解任以及會計監查人不再連任議案的內容。”其第2款規定，“就監事有2人以上時適用前款的規定，將同款中的‘由監事’改為‘由監事的過半數’。”
2.有關母子公司規定的修改
如上述，完善有關母子公司的相關規定，健全其制度體系，是此次《日本公司法典》修改完善的另一項大重要任務。說到有關母子公司關系的制度，如何保護子公司少數股東以及債權人的利益應該是重點關注的問題。但在日本公司法制的情況下，一是如上所述的純控股公司的復歸，引起了人們對母公司股東保護的關注；二是通過1999年日本商法修改導入了股份交換、股份轉移制度，但相應地只規定了母公司股東對子公司賬簿等的查閱權以及母公司監事對子公司的調查權外，對母公司股東利益保護的制度建設明顯不足。鑒于此，此次圍繞《日本公司法典》有關母子公司規定的修改，將重點放在了母公司股東保護方面，并從以下幾個方面進行了修改完善。[11]
1）創設了多重代表訴訟制度
所謂多重代表訴訟是針對普通股東代表訴訟而言的。一般意義上的股東代表訴訟，是指本公司的股東代替本公司提起追究本公司負責人責任訴訟的制度，而多重代表訴訟指的是母公司的股東代替子公司甚至孫公司提起追究該子公司或者孫公司經營者責任的訴訟制度，只要符合法定要件不受直接母子公司關系的限制，中間可有多重母子關系，故稱為多重代表訴訟。盡管立法論以及學術界早已提出了創設該項有利于母公司股東保護制度的建議，但一直存在激烈爭論，就是在此次公司法修改過程中也存在很大的意見分歧。最終公司法修改案在限定條件的前提下創設了該項制度。根據修改后《日本公司法典》第847條之3的規定，最終全資母公司等的股東，可請求全資子公司應提起追究子公司負責人責任的訴訟，如果自提出該請求后的60日內該子公司未提起該訴訟時，該母公司股東可代替該子公司直接提起追究子公司負責人責任的訴訟。所給出的條件有三：①須存在全資母子公司關系；②限于相關全資子公司股份的賬面價額超過全資母公司資產總額的20%的情形；③只有持有全資母公司全體股東表決權的1%以上或者已發行股份的1%以上的股東才能提起該訴訟，即將其設計為一項少數股東權了。[12]
2）對母公司轉讓子公司股份行為性質的明確化規定
《日本公司法典》通過此次修改，有條件地將母公司轉讓子公司股份行為的性質等同于全部或者部分重要事業轉讓的性質，對其的法規制也與事業轉讓的規制保持了一致性。即根據修改后《日本公司法典》的規定，母公司所要轉讓的子公司股份的賬面價額超過母公司凈資產額的20%，且通過該轉讓導致母公司所持有的子公司的表決權低于過半數時，該轉讓合同須取得股東大會特別決議的同意（詳見修改后法第467條第1款第2項之2、第309條第2款第11項的規定）。而且公司法有關保護反對股東的股份回購請求權的規定等同樣適用于這種情形的股份轉讓（詳見修改后法第468、469、470條等的規定）。
3）新設了特別控制股東的股份出售請求權制度
據介紹，在現實中通過支付現金對價的方式從公司中（多指子公司）剔除其他股東，使該公司變為全資子公司的做法很流行。為此，此次《日本公司法典》的修改對此類做法給出了必要的回應，通過賦予特別控制股東股份出售請求權的方式，創設了特別控制股東股份出售請求權制度，即所謂的“現金剔除制度”。根據修改后《日本公司法典》的規定，凡持有其他公司（即對象公司）全體股東表決權的90%以上（章程規定了高于該標準的比例時，從其該比例）的股東，即所謂的特別控制股東，就可不需要經過股東大會的同意直接請求對象公司的其他股東將所其持有的股份出售給自己（詳見修改后法第179條第1款等的規定）。如果對象公司發行新股預約權時，特別控制股東的該項出售請求權也可對新股預約權行使，還可對發行附新股預約權公司債券中的公司債券部分行使（詳見修改后法第179條第2、3款等的規定）。當然，為了保護即將被剔除的股東的利益，修改后的《日本公司法典》對這類股東的知情權、對違反法律、章程并可能損害股東利益時的停止請求權、對價格不滿意股東的向法院的價格決定申請權以及無效訴權等做出了相應的規定（詳見修改后法第179條之4、5、10，第179條之7、8等的規定）。
另外，對母公司、子公司概念定義的刷新、為確保企業集團業務合理所必要的體制完善等做出了相應規定（詳見修改后法第2條第3項之2、第4項之2、第362條第4款第6項等的規定）。
3.有關募集股份發行等規定的修改
以募集股份的發行等為核心，圍繞公司籌集資金方面的修改內容也很多。[13]但對以下兩項制度的修改完善需要關注。
1）對伴隨控制股東變動的募集股份發行等程序的修改完善
按照修改前的規定，只要公開公司的募集股份發行等不是所謂的對認購人有利的發行，就可通過董事會決議進行。但這種公開公司的募集股份發行（指不是股東配股發行）往往伴隨著公司支配權變動的情形，基本上與企業重組等影響企業基礎的事項相類似。所以，此次《日本公司法典》的修改，對伴隨控制股東變動的公開公司募集股份發行等的程序制度進行了修改完善。其基本內容如下：一是公開公司進行非股東配股方式的募集股份發行時的認購人，在該發行生效后其持股達到該公司表決權的過半數時，即當出現新的控制股東時，該公司須在股款繳納日或者期間開始日的2周前向股東通知或者公告有關該認購人的信息（詳見修改后法第206條之2第1-3款）。二是當持有公司表決權10%以上的股東向該公司通知了反對該認購人認購之意時，該公司，為了事業的繼續緊急需要的情形除外，在股款繳納日等之前須取得股東大會的同意（詳見修改后法第206條之2第4、5款的規定）。[14]
2）對募集股份發行等中存在的虛假繳納的嚴格規制
在企業籌資特別是上市公司通過發行募集股份等的籌資過程中，通過所謂的“讓看金”等方式[15]進行虛假股款繳納所引起的非法融資事件層出不窮。盡管對這類虛假出資的法律性質如何界定，仍存在各種觀點，但這種虛假融資必然會導致形式上股份的流通量在增加而公司卻無法募集到所需要資金事態的發生，對公司運營特別是融資的健康發展極為不利。所以，此次《日本公司法典》修改以強化認購人以及參與事務的董事等的連帶支付義務的方式，對這類虛假出資做出了較嚴格的法規制。具體而言，修改后的《日本公司法典》首先明確規定，就募集股份的發行等如果出現虛假出資時，該募集股份的認購人以及參與事務的董事、執行官，對全部虛假繳納額承擔連帶支付義務（詳見該第213條之2、第213條之3的規定）。其次規定，該募集股份的認購人，只要不履行該支付義務，對進行了虛假出資的募集股份不得行使股東權利。但是，該募集股份的無重大過失的受讓人可行使股東權利（詳見修改后法第209條第2、3款規定）。
此外，此次《日本公司法典》修改還對有關新股預約權無償分配時的分配通知作出了更加明確的規定（詳見修改后法第279條第2、3款的規定）。
4.有關企業重組規范的修改完善
圍繞企業重組相關制度的修改完善，《日本公司法典》2014年的修改同樣涉及諸多方面，但比較重要的修改完善舉措主要集中在以下兩個方面。
1）新設了對一般企業重組的請求停止規定
在修改前，僅對特別支配公司與進行重組的被支配公司的股東賦予了重組停止請求權。此次修改從更好地保護股東利益的角度出發，以增設新規定的方式對一般意義上的企業重組也對股東賦予了停止請求權。即對滿足簡易企業重組要件以外的一般企業重組[16]，當該重組違反法令或者章程的規定，并且股東有可能遭受損失時，股東可請求停止該重組行為（詳見修改后法第784條之2第1項等的規定）。
2）對公司分立中債權人保護制度的修改完善
首先，對保護分立公司所不知曉的債權人的規定作了更加明確的規定，使其更加公平、合理。從規定的修改情況看，如果分立公司只通過官報進行了公告時，分立公司所不知曉的債權人，可在一定的限度內（以所承繼財產額為限）對本來不是債務人的公司（吸收分立承繼公司）請求履行債務。如果該債權人屬于侵權行為債權人時，相關公司即便在官報公告之上通過新聞報紙登載的方法或者電子公告進行了公告，該類債權人可提出相同的請求（詳見修改后法第759條第2、3款的規定）。
其次，在通過公司分立的企業重組中，為了逃避債務往往存在將債務留在分立公司，而將事業以及優良資產等讓承繼公司承繼這種惡意利用公司分立制度的做法。這對繼續留在分立公司的債權人，即所謂的殘存債權人存在保證財產減少以及部分債權人獲得優待等所帶來的風險。為了解決這類問題，強化對殘存債權人的保護，修改后的《日本公司法典》規定，分立公司明知損害殘存債權人而仍然實施了分立時，殘存債權人可對公司分立承繼公司等，以承繼財產額為限度請求履行債務。當然，同時也規定了殘存債權人不得行使該請求權的若干情形，防止因該類請求權的絕對化所導致的其他負面影響（詳見修改后法第759條第4、5、7款等的規定）。
5.其他修改
除了以上幾個主要方面的重要修改外，股東名冊查閱部分拒絕理由的刪除，募集股份屬于轉讓受限股份時的認購總數合同的處理，對有關監事監查范圍登記規定的修改，有關可發行股份總數規定的修改等，也是《日本公司法典》2014年修改值得關注的方面。[17]
王作全
2016年7月30日