六、英美法治：與大陸法傳統(tǒng)的異同

歷史上，不同國家和民族為了生活有序，治理有方，曾經(jīng)嘗試過各種治道。其中有訴諸敬畏與超越的神治，追求和諧與崇高的德治，滿足激情與歸屬的人治，達(dá)成莊嚴(yán)與一致的法治。各種治道均生發(fā)于世情和人心，彼此既無高下之別，亦無優(yōu)劣之分。然而自現(xiàn)代以來，知識科學(xué)化和思維理性化解構(gòu)了神靈的魔力，關(guān)系陌生化和價(jià)值多元化顛覆了道德的威力，精神自由化和行動(dòng)自主化祛除了人主的魅力。鑒于神治失據(jù)，德治失靈，人治失信，各國文化傳統(tǒng)、政治體制和意識形態(tài)差異很大，都逐漸選擇了法治之路。需要指出的是，各國選擇法治，不在于它是完美之治，而在于它持之有據(jù)、行之有效和踐之有信。法治并非萬能，但無數(shù)經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)表明，在現(xiàn)代社會(huì)，舍法治而長治久安者，迄今并無先例。法治雖然在現(xiàn)代世界得到了廣泛的認(rèn)同和實(shí)行，但它并非起源于現(xiàn)代，而是具有悠久的歷史傳統(tǒng)。與其他社會(huì)相比，西方的法治歷史更源遠(yuǎn)流長。早在古希臘，亞里士多德就提出了法治的概念：制定良法，人人遵守之。[42]與此同時(shí)，古希臘和古羅馬在共和時(shí)期的民主制基礎(chǔ)上，探索了法治的最初模式，并為西方后世實(shí)行法治積累了經(jīng)驗(yàn)。

縱觀歷史，與其他文明和社會(huì)相比，西方更注重運(yùn)用法律的機(jī)制管理國家和治理社會(huì)。換言之，在西方文明的演進(jìn)中，法律的地位更高，作用更為突出。美國學(xué)者伯爾曼在《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》一書中，對西方法律傳統(tǒng)進(jìn)行了深入、具體的研究，并在此基礎(chǔ)上指出了西方法律傳統(tǒng)的十個(gè)特征：（1）法律制度明顯區(qū)別于其他制度；（2）法律活動(dòng)專職化；（3）法律職業(yè)者經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練；（4）法學(xué)研究與法律制度保持互動(dòng)；（5）法律被作為一個(gè)融貫體系和自治系統(tǒng)；（6）法律系統(tǒng)的存續(xù)得益于自身的發(fā)展，也得益于人們關(guān)于發(fā)展的信念；（7）法律有其歷史，變化不是隨機(jī)的，而是有其內(nèi)在邏輯，法律經(jīng)過重構(gòu)過去而適應(yīng)變化之需；（8）法律的權(quán)威高于政治，政治服從法律；（9）在同一個(gè)時(shí)期，多種法律體制共存，法律具有多元性；（10）法律的理想與現(xiàn)實(shí)、靈活與穩(wěn)定以及超越與保守之間存有張力。[43]他的上述概括，反映了法律在西方文明演進(jìn)中的突出地位，觸及了西方法律文明的內(nèi)在要素與核心特征。但是，他的概括夸大了“教皇革命”對于中世紀(jì)西方法律發(fā)展的影響，夸大了基督教對于西方法律傳統(tǒng)的正面影響，夸大了法律在中世紀(jì)的地位和作用。更為重要的是，伯爾曼過分強(qiáng)調(diào)了西方法律文明的整體性，忽略了它內(nèi)部的分化，尤其抹殺了英美法與大陸法之間的重要差異。

實(shí)質(zhì)上，只有英國法基本符合上述十個(gè)特征。其一，自12世紀(jì)開始，隨著王室法院審判權(quán)的發(fā)展，普通法得以形成并成為區(qū)別于政治、宗教和習(xí)慣的自治法律制度。在歐陸各國，中世紀(jì)的法律一直沒有擺脫宗教和政治的控制；直到當(dāng)代，法律的自治程度仍然低于英國和美國。其二，在王室法院，法官的審判活動(dòng)最初是代表國王解決糾紛和懲治犯罪，是政治治理和行政管理的組成部分，但后來成為一種專職的司法活動(dòng)，由此司法獲得了很高程度的獨(dú)立。在中世紀(jì)，歐陸各國的司法沒有取得獨(dú)立的地位，直到現(xiàn)在，其仍然帶有行政官僚的一些氣質(zhì)。其三，圍繞著獨(dú)立的審判活動(dòng)，專業(yè)的律師也得以發(fā)展起來，并形成了行會(huì)式職業(yè)自治。相比之下，歐陸各國則沒有發(fā)展出行會(huì)式自治法律職業(yè)。其四，英國古代法學(xué)著作都出自法官或律師之手。他們在判例的基礎(chǔ)上闡釋法律學(xué)理，從而實(shí)現(xiàn)了法律研究與法律實(shí)踐直接結(jié)合。在美國，許多法學(xué)家也都是法官和律師。在歐陸各國，法學(xué)研究主要是學(xué)者的純粹學(xué)理性活動(dòng)，而很少從司法實(shí)踐出發(fā)并與實(shí)踐密切結(jié)合，因而法學(xué)理論對法律實(shí)踐的影響較為間接。其五，普通法在法官判例基礎(chǔ)上發(fā)展起來，判例法聯(lián)通了過去、當(dāng)下和未來，由此形成前后銜接的法律體系和相對獨(dú)立的系統(tǒng)。這使得英國法在傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上成功實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)代轉(zhuǎn)換。相比之下，歐陸各國的傳統(tǒng)法律，在內(nèi)容、形式和價(jià)值上與現(xiàn)代法律之間存有明顯的沖突，因而受到了現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)的強(qiáng)烈沖擊和顛覆。其六，英國法呈現(xiàn)出發(fā)展的趨勢，這不僅表現(xiàn)在早期訴訟形式在范圍上的擴(kuò)展，而且表現(xiàn)在一旦訴訟形式成為嚴(yán)重障礙，就被徹底廢除；不僅表現(xiàn)在普通法自身的延展，而且表現(xiàn)在普通法出現(xiàn)僵化的困境時(shí)，衡平法及時(shí)出場補(bǔ)偏救弊。在歐陸各國，法律的發(fā)展不是源于自身，而主要借助于政治等外力的推動(dòng)。其七，英國法以普通法為主體，借助于高度職業(yè)化和獨(dú)立的法官和律師，以及判例法的機(jī)制，從而形成了自身發(fā)展的歷史。普通法通過重構(gòu)過去而回應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要，通過調(diào)動(dòng)法律系統(tǒng)的內(nèi)在要素來回應(yīng)外部壓力，因而避免了歷史的發(fā)展過程被打斷，也避免了法律內(nèi)在機(jī)理被外部壓力所操控。在歐陸各國，傳統(tǒng)法律的自身發(fā)展無法適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的需要，因而只有借助革命的機(jī)制實(shí)現(xiàn)變革，其結(jié)果是現(xiàn)代法與傳統(tǒng)之間出現(xiàn)了斷裂。其八，在英國，普通法最初源于王權(quán)，但后來發(fā)展成為獨(dú)立的系統(tǒng)。14世紀(jì)，王室法院就在審判中抵制國王的命令[44]，福蒂斯丘對法律的禮贊也包含了王權(quán)應(yīng)服從法律的意蘊(yùn)。[45]到了柯克的時(shí)代，普通法竟能成為了限制王權(quán)的堡壘，并迫使在“萬人之上”的國王居于“法律之下”。[46]在英美，法治的精義在于法律至上，法上無權(quán)威，法外無特權(quán)，這種理念在戴雪的法治理論得到了突出強(qiáng)調(diào)。[47]因而，在英美的法治模式中，主權(quán)為萬權(quán)之首，卻在人權(quán)之后；善政為萬政之尊，卻在憲政之內(nèi)。法治之下的政治運(yùn)行，其核心特征是政治法律化，即通過法律從事政治活動(dòng)，一切政治行為均須于法有據(jù)，否則便會(huì)無效，甚至受到追究和懲罰。在歐陸各國，法律一直沒有取得至上的地位，政治法律化的程度也遠(yuǎn)不及英國和美國。其九，在英國和美國，法律多元的特征特別明顯，普通法、衡平法和制定法同時(shí)并存，彼此維持多元互動(dòng)，有助于實(shí)現(xiàn)社群之法與體制之法的互補(bǔ)，并可以在統(tǒng)一的基礎(chǔ)上使法律盡可能照應(yīng)不同情境的復(fù)雜性。在歐陸各國，中世紀(jì)的法律主要是習(xí)慣法，其雖然具有多元性，但顯得過于繁雜，無法明確區(qū)分法律與非法律的邊界，缺乏可操作性；現(xiàn)代的法律主要是作為理性結(jié)晶的法典和法規(guī)，雖有判例法作為補(bǔ)充，但總體而言，歐陸各國的法律透出更強(qiáng)的“國家性”和建構(gòu)理性的氣質(zhì)，對于來自社群的法律關(guān)注不足，因而法律的多元互動(dòng)不夠充分。其十，在英美法中，普通法、衡平法與制定法并存和互動(dòng)，有機(jī)地推動(dòng)了法律的現(xiàn)實(shí)與理想、穩(wěn)定與靈活以及保守與超越之間的互動(dòng)。相比之下，普通法代表了現(xiàn)實(shí)、穩(wěn)定和保守之維，而衡平法和制定法則代表了理想、靈活和超越之維。在法學(xué)理論領(lǐng)域，法律實(shí)證主義代表了現(xiàn)實(shí)、穩(wěn)定和保守之維，而自然法理論則代表了理想、靈活和超越之維。此外，判例法的機(jī)制允許依循先例、重構(gòu)先例、推翻先例和創(chuàng)制先例，由此兼顧了法律的現(xiàn)實(shí)和理想、穩(wěn)定與靈活以及保守與超越。在歐陸各國法律中，雖然也存在穩(wěn)定與靈活的張力，但其動(dòng)態(tài)的韌性不足，往往趨于極端，例如在中世紀(jì)后期，法律過于穩(wěn)定，以致成為社會(huì)變革的障礙；而在革命時(shí)期，法律又過于靈活，以致變化不定。

由此可見，伯爾曼所提出的西方法律傳統(tǒng)的十個(gè)特征，在英美法中得到了典型反映。就此而言，英美法對西方法制文明作出了尤為突出的貢獻(xiàn)。