七、英美法與中國：曲折的歷程

中國與英美法相接觸，始于清末，主要是借助四種方式和途徑。一是鴉片戰爭前英美傳教士在華的活動，例如在他們所辦介紹西方文化的書刊中，夾雜著一些關于英美法的話語和知識；二是19世紀60年代，在翻譯西方法律著作中，涉及一些英美法著作，典型是美國學者丁韙良《萬國公法》的漢譯[48]；三是清末在移植西方法律中，涉及一些英美法，例如1903年《欽定大清商律》中的公司法移植了英美的制度[49]，1904年的《商標注冊試辦章程》確認了英美的商標法[50]，1906年的《刑事民事訴訟法草案》曾經“酌取英、美陪審制度”[51]。清末移植英美法的嘗試盡管沒有獲得成功，但英美法的許多概念、規則和制度畢竟在中國產生了重要影響。

在民國時期，民商法主要接受的是以德國法為核心的大陸法，但憲政和法學研究等領域仍然受到英美法的重要影響。首先，在憲政試驗的實踐過程中，如《中華民國臨時約法》、《天壇憲法草案》、《中華民國約法》以及后來的《五五憲法》等憲法性文件，雖然采用了法國等憲政模式，但也明顯借鑒和移植了美國憲政模式，如總統制與分權制。[52]其次，英美法的教學在中國受到重視，突出的例子是由美國所創辦的東吳大學法學院。在1915-1927年期間，該院在師資、課程、教材和語言等領域，全方位推行美國法教育。此后，美國法教育也占據主導地位。[53]最后，在1946年，美國著名法學家龐德受民國政府的正式邀請，作為法律顧問為中國法律改革提供建議。他在為期17個月的訪問期間，進行了多次講演，并撰寫了數份建議。[54]這段故事成為美國法在中國傳播的重要歷史片段。

1949年之后，新中國先是砸爛舊法統，把英美法等西方法律部分掃地出門；隨后“以俄為師”，用蘇式法律概念、原則和制度取代了舊法統。在后來的幾十年里，英美法在中國完全銷聲匿跡。伴隨著改革開放和法律改革的深入，中國法學研究和法律移植的范圍不斷擴大，英美法重新受到了關注。但中國對英美法研究的恢復，相對緩慢。直到20世紀90年代，這種局面才有實質性改變。此后，英美法在中國的影響迅速增強。無論是在立法領域還是在司法領域，無論是在法學理論之維還是在法律實務之維，無論是在法律教育中還是法律文化中，我們都可以感受到這種影響。這種影響呈現出以下幾個特征。第一，商事法領域的影響大于民事法律；在民事法律中，知識產權法的影響大于其他領域。第二，司法程序領域的影響大于司法制度，民事程序的影響大于刑事程序，例如民事訴訟中引入了對抗制的因素。第三，行政法領域的影響大于憲法領域，后者的影響主要停留在理論層面。第四，法律教育領域的影響大于律師體制，前者引入了美國式法律教育模式，中國的“法碩”便是美國J.D.的變種。第五，在一般法學理論和憲政理論領域，英美學者的影響壓倒了歐陸學者的影響。第六，就英美法而言，美國法的影響遠遠超過了英國法。

中國重新重視英美法，可能源于以下因素。其一，在這個時期，中國隨著市場經濟的發展和法治的深入，法律改革任務繁重，時間緊迫，因而需要借鑒和移植包括英美法在內的西方法律。其二，這個時期恰逢法律全球化，而法律全球化的進程深受美國法的影響，世界大多數國家的法律改革都受到美國法的影響，中國的法律改革也自然受到這種世界潮流的影響。其三，香港地區曾經長期適用英國法，在它回歸祖國之后，原來的許多法律體制仍然延續下來。為了協調香港法與內地法的沖突，需要深入了解英國法的歷史傳統、制度形態和運作機制，而這客觀上推動了中國對英國法的研究。其四，同歐陸法相比較，英美法在憲政、商法、司法體制和訴訟程序等領域顯示出明顯的優勢。

中國在三十多年借鑒和移植英美法的過程中，積累了很多經驗，但也留下了不少教訓。在立法領域，由于缺乏英美法的歷史傳統和制度環境，一些引進的英美法制度無法收到預期效果，中國公司法引進美國獨立董事制度就是一個例子。[55]在知識產權領域，美國法的影響十分顯著[56]，但常常與其來自歐陸的法律制度相沖突。在司法領域，中國引入的英美對抗制因素和證據制度，同現存司法體制存有沖突，因而運作中遇到種種阻力。在法學理論領域，英美法的著作和文章層出不窮，令人眼花繚亂，學生常常感到無所適從。在法學教育領域，中國的“法碩”更多地成為法學院創收的“品種”，而沒有實現職業訓練的目標。

凡此種種都表明，中國對英美法的研究雖然場面很大，表面繁榮，但大多研究都停留在簡單介紹和復述格言雋語的層面。因此，中國法學界亟待深入、系統地研究英美法，從歷史之維理解它的生命，從理念之維解讀它的精神，從制度之維發掘它的機制，從理論之維分析它的義理，從實踐之維判斷它的效力，從西方和世界法律文明之維總結它的經驗和教訓，從中國需要之維吸取它的營養。