第六節 外商投資企業

本節將就外商投資企業的概念、作用、設立、資本、轉變及變更等事宜予以分述。

一、外商投資企業的概念和范疇

外商投資企業乃是一個總括性概念，簡言之，系指在中國境內注冊登記并包含有外資成分的各類企業。依據我國現行法律和實踐，外商投資企業系指由中國投資者和外國投資者共同投資，或者僅由外國投資者投資，在我國境內依法設立的企業。所稱的中國投資者，包括中國的企業、其他經濟組織；所稱的外國投資者，包括外國的企業、其他經濟組織、個人。

截至目前，外商投資企業的具體類型包括：中外合資經營企業（合營企業）、中外合作經營企業（合作企業）、外商獨資企業（外資企業）、外商投資合伙企業、外商投資股份有限公司（外商股份公司）及外商投資性公司等幾類。習慣上將合營企業、合作企業、外資企業統稱為三資企業。外商投資企業既有法人企業，也有非法人企業。其中，合營企業為法人企業；合作企業、外資企業可為法人企業，也可為非法人企業；符合條件的三資企業，可依法申請轉變為外商股份公司；符合條件的外國投資者，可單獨或與中國投資者共同設立外商投資公司，并可通過投資性公司發起設立外商投資股份公司。《中華人民共和國指導外商投資方向規定》（以下簡稱《指導外商投資方向規定》）和《中華人民共和國外商投資產業指導目錄》（以下簡稱《外商投資產業指導目錄》，將外商投資項目分為鼓勵、允許、限制和禁止四類。其中，鼓勵類、限制類和禁止類的外商投資項目，列入《外商投資產業指導目錄》。不屬于該三類的項目為允許類外商投資項目（不列入《外商投資產業指導目錄》）。境外投資者不得從事外商投資準入特別管理措施（負面清單）中的禁止類項目。有外資比例要求的限制類項目，不得設立外商投資合伙企業。境外投資者不得作為個體工商戶、個人獨資企業投資人、農民專業合作社成員，從事經營活動。

二、外商投資企業的作用

改革開放以來，我國吸引了大量的外資（包括技術、設備和其他資金），為經濟科技的發展發揮了巨大作用。據商務部外資司負責人透露^[24]，截至2015年12月底，全國非金融領域累計設立外商投資企業836404家，實際使用外資金額16423億美元。其中，2015年吸收外資主要呈現五個特點：一是吸收外資規模再創新高，全國設立外商投資企業26575家，同比增長11.8%；實際使用外資金額7813.5億元人民幣（折合1262.7億美元），同比增長6.4%（未含銀行、證券、保險領域數據）。二是外資質量持續提升，產業結構進一步優化。三是各項新的改革開放舉措初見成效（如自由貿易試驗區引資聚集效應凸顯、北京市服務業擴大開放綜合試點效果初現、廣東省借力自貿試驗區等吸收外資大幅回升）。四是全球500強跨國公司投資增資踴躍。五是外商投資企業對經濟社會促進作用顯著。目前，外商投資企業創造了我國近1/2的對外貿易、1/4的工業產值、1/7的城鎮就業和1/5的稅收收入，對經濟社會可持續發展的促進作用進一步增強。外商投資企業對我國的作用可簡單歸納為以下三個方面^[25]：第一，可帶來先進技術和研發能力。在許多產業領域，由于研發優勢與制度性優勢，外商所掌握的生產技術大都優于國內企業，通過合資合作，引導外資到中國設立研發中心等渠道，實現企業技術升級和換代，培養優秀工程師技術人員。第二，可帶來先進高效的管理經驗和創新管理模式。內資企業通過與外商合資、合作等，可將外商的先進、高效管理經驗及理念予以借鑒和消化吸收，從而達到為我所用的目的，改善企業管理文化。同時，不斷創新是企業生存和發展的根本所在，與外資企業合作，也是在引進和吸收其創新管理的經驗。第三，可帶來全球化經營的經驗。我國企業國際化進程的加快，與引進外資息息相關，外資企業給內資企業帶來了全球化的經營管理經驗，開闊了內資企業的視野。

三、外商投資企業的設立

按照我國傳統外商投資法律制度，設立外商投資企業，須經商務主管部門等審查批準。為進一步削減工商登記前置審批事項，2016年9月全國人大常委會對《中華人民共和國中外合資經營企業法》（以下簡稱《中外合資經營企業法》）等四部法律進行了修訂^[26]，將不涉及國家規定實施準入特別管理措施（簡稱負面清單）的該類企業的設立、變更和注銷，由審批制改為備案管理制，自2016年10月1日起實施。備案管理制的基本含義系指凡是不在負面清單上的領域（項目），均向外國投資者開放，僅限制外國投資者進入特定領域。為此，發改委、商務部、工商總局等部門相繼出臺了實施性、銜接性規范^[27]。對外商投資實行負面清單管理模式，意味著逐案審批的時代已經終結，是外商投資管理體制的一次重大變革，有助于提升外資開放度、透明度和監管水平。

按照有關規定，境外投資者在負面清單以外產業投資的，可以直接向登記機關申請外商投資企業設立、變更（備案）和注銷登記，無須提交商務主管部門出具的備案證明。自由貿易試驗區內，國家規定實施準入特別管理措施的范圍，自2017年7月10日起，依照《自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）》的規定執行；自由貿易試驗區外，國家規定實施準入特別管理措施的范圍，自2017年7月28日起，依照《外商投資產業指導目錄》中《外商投資準入特別管理措施（外商投資準入負面清單）》的規定執行。

四、外商投資企業的資本

按照2013版《公司法》、國務院《關于印發注冊資本登記制度改革方案的通知》等法律規范，自2014年3月1日起，外商投資法人企業與內資公司制企業均統一施行注冊資本認繳制（法定暫不實行注冊資本認繳制的行業企業除外）。依據《關于改進外資審核管理工作的通知》的有關規定，國家已取消了對外商投資（含臺、港、澳投資）企業首次出資比例、貨幣出資比例和出資期限的限制或規定，允許投資者自主約定出資額、出資期限和出資方式；取消一般行業的最低注冊資本限制，除法律法規對注冊資本有專門要求的特別行業外，從事一般行業的外商投資企業，其注冊資本沒有最低額度要求，由投資人自行決定；除國務院《關于印發注冊資本登記制度改革方案的通知》所列關于《暫不實行注冊資本認繳登記制的行業》的注冊資本出資事項外，不再審核公司注冊資本的繳付情況。但合營企業注冊資本和投資總額的比例仍需符合《關于中外合資經營企業注冊資本與投資總額比例的暫行規定》及其他現行有效規定。

五、外商投資企業的轉變和并購

按照《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》等，外國的公司、企業和其他經濟組織或個人，可依法與中國的公司、企業或其他經濟組織共同舉辦外商股份公司；可采取發起方式或募集方式設立外商股份公司；已設立的“三資企業”，可申請轉變為外商股份公司。依據《關于外商投資企業合并與分立的規定》等，外商投資法人企業之間，以及內資企業與這些外商企業之間，依法可以合并或分立，但須經原審批機關批準，且應符合《指導外商投資方向暫行規定》和《外商投資產業指導目錄》的規定；同時，外國投資者的股權比例不得低于合并、分立后公司注冊資本的25%。此外，依照《關于外商投資企業境內投資的暫行規定》等，外商投資法人企業以及外國投資者與外商投資法人企業可共同在我國境內投資設立企業或購買其他企業投資者的股權，其中外國投資者的出資比例一般不得低于被投資企業注冊資本的25%。被投資企業應為有限公司或股份公司。根據《關于外商投資舉辦投資性公司的規定》，外國投資者可在中國以獨資或與中國投資者合資的形式設立從事直接投資的公司，符合條件的投資性公司可申請被認定為跨國公司地區總部，但投資性公司不得直接從事生產活動。

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[1] 根據我國現行企業法律架構，私營企業（民營企業），系傳統企業的一種類型，是相對于公有制企業而言的，為我國改革開放前期、按照所有制性質對企業分別予以立法情形下的產物。私營企業設立和運行的具體法律依據是《私營企業暫行條例》等。該條例目前仍然有效，但現時仍依照該條例新設企業的情況已然不存在，該條例事實上已為現代企業制度所覆蓋和取代。此外，從2017年3月通過的《民法總則》中關于對相關商事主體的規制條文來看，傳統企業及其相關法律制度，已明顯被邊緣化。

[2] 詳見《關于印發中小企業劃型標準規定的通知》和國家統計局《關于印發統計上大中小微型企業劃分辦法的通知》。

[3] 詳見《合伙企業法》《個人獨資企業法》等。

[4] 詳見2016年2月國務院修訂的《公司登記管理條例》。

[5] 《公司法》從頒布至今，一直允許設立國有獨資公司，給予國有企業以特殊的法律待遇。但自2005版《公司法》起，方確認了普通一人有限公司的法律地位。

[6] 詳見最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》。

[7] 詳見2013版《公司法》及《關于印發注冊資本登記制度改革方案的通知》。但金融類企業、對外合作企業、勞務派遣企業、募集設立的股份公司等27類行業企業仍實行注冊資本實繳登記制。

[8] 依據《民法總則》及相關理論等，民事主體包括自然人、法人和非法人組織。民事主體所享有的財產權利包括物權、債權、知識產權、股權和其他投資性權利等。因此，除法律有特別規定外，任何民事主體均可成為公司制企業抑或企業的出資人（股東）。此外，關于作為企業出資人的“股東”一詞，《民法總則》頒布之前，該術語僅正式出現于《公司法》及其配套法律規范之中，即公司制企業的出資人，被稱為股東，或者說“股東”為公司制企業出資人的專用術語。將其他類型企業的出資人稱為“股東”，是缺乏相應法律依據的。《民法總則》頒布之后，標志著對任何法人企業的出資人，均可將其（統一）稱為“股東”。

[9] 政務院于1950年12月頒布的《私營企業暫行條例》（已廢止）中，已有關于“兩合公司”“無限公司”等企業類型（組織形式）的規制。

[10] 王以錦：《海外并購基金——操作實務與圖解》，法律出版社2015年版；詳見《關于有限合伙制創業投資企業法人合伙人企業所得稅有關問題的公告》（稅務總局公告2015年第81號）等。

[11] 詳見2006版《合伙企業法》、2013版《公司法》及2014版《外商投資合伙企業登記管理規定》等。

[12] 根據《關于印發中央企業公司制改制工作實施方案的通知》所確定的目標任務：“2017年底前，按照《中華人民共和國全民所有制工業企業法》登記、國務院國有資產監督管理委員會監管的中央企業（不含中央金融、文化企業），全部改制為按照《中華人民共和國公司法》登記的有限責任公司或股份有限公司，加快形成有效制衡的公司法人治理結構和靈活高效的市場化經營機制。”盡管該項目標未必能夠按時實現，但也彰顯出國家對傳統國有企業實施改制的決心，以及這類企業不合時宜的問題。

[13] 例如，大慶市頒布了《大慶市廠辦大集體改革工作實施方案》、河北省頒布了《關于開展廠辦大集體改革的實施意見》、吉林省頒布了《吉林省廠辦大集體改革工作方案的通知》、山西省頒布了《關于推進廠辦大集體改革的實施細則》等。

[14] 詳見《中華人民共和國公務員法》（第十屆全國人大常委會第十五次會議2005年4月27日通過）、《中華人民共和國法官法》（2001年6月30日第九屆全國人大常委會第二十二次會議修正）、《中華人民共和國檢察官法》（2001年6月30日第九屆全國人大常委會第二十二次會議修正）等法律規范。此外，按照《外商投資產業指導目錄（2017年修訂）》等規范，境外投資者不得作為個體工商戶、個人獨資企業投資人、農民專業合作社成員，從事經營活動。

[15] 1987年頒布的《城鄉個體工商戶管理暫行條例》曾規定，“個體工商戶可以根據經營情況請一二個幫手；有技術的個體工商戶可以帶三五個學徒”，即不允許個體工商戶招聘員工。但2011年重新頒布的《個體工商戶條例》已取消該規定。現行條例系依據“國務院令〔2016〕第666號”文的修改版。此外，《民法通則》《民法總則》均單設一節對個體工商戶作出了規制。

[16] 依據現行稅收規范，個體工商戶及個人獨資企業的投資人均系個人所得稅、流轉稅的納稅義務人（不繳納企業所得稅）；持《就業失業登記證》的人員和小型企業實體在一定期限內可享受流轉稅、個人所得稅等稅收優惠待遇等。此外，因自2016年5月1日起，我國已全面推行營業稅改征增值稅政策，故而營業稅的原相關規定及其鼓勵和優惠待遇均已為《關于全面推開營業稅改征增值稅試點的通知》等相關稅收政策所吸收和取代。自2017年11月19日起，我國已廢止營業稅這一稅種。具體事宜，請關注《關于廢止〈中華人民共和國營業稅暫行條例〉和修改〈中華人民共和國增值稅暫行條例〉的決定》等相關法律規范。

[17] 理論上講，國有獨資公司也系一人公司，只因其出資主體為國家而予以特別規制，賦予了其特殊地位，也彰顯出國有獨資公司與其他公司制企業在法律上的差別待遇。

[18] 合作社這一組織形式，最初產生于歐洲。19世紀初，英國空想社會主義者羅伯特·歐文進行了合作社思想的傳播和試驗。1895年，國際合作社聯盟成立，其基本價值理念包括自助、民主、平等、公平和團結。該組織的成立，對于國際社會合作社的發展具有重要的組織、指導作用。關于合作社的有關理論研討，黃軍鋒：《中國農民專業合作社的法律地位及其權利義務》，載《長安大學學報》2008年第3期，以及趙新龍：《法理與機理：合作社法律支持體系的機制分析》，載《財貿研究》2008年第4期等。

[19] 提到“農民”，人們往往將其同農業、農村、農民工、社會地位以及生活條件等事宜相聯系。20世紀中葉開始，當國家意識形態宣稱農民獲得解放時，農民也很快陷入新的困境，走上被“集體化”道路。與此同時，國家采用了城鄉二元戶籍管理制度，出現“農業戶口”與“非農業戶口”之分；國家將社會資源按照戶籍實行差別配置，并嚴格限制人口從農村向城市轉移。由此使戶籍成為城鄉身份界定的符號，形成戶籍身份制，從嚴限制農民身份向城市居民身份轉變，嚴控“農轉非”指標。資源的差別配置，從衣食住行逐步擴大到教育、就業、婚姻，甚至聲望和社會地位。因此“農民”曾經被打上了特殊歷史印記，是傳統政治體制對他們的身份歧視和禁錮，是對他們自由權利的剝奪。《憲法》規定：凡具有中國國籍的人都是中國公民；中國公民在法律面前一律平等；國家尊重和保障人權；中國公民的人身自由不受侵犯。因此，作為中國公民的農民，其權利應當也必須受到尊重和保障。改革開放后，伴隨經濟的發展和城鎮化步伐的加快，農民進城務工的現象越來越普遍，于是出現了“農民工”這個特殊群體，他們為社會經濟的發展發揮了巨大的作用。但社會給他們的回報卻不對等。從勞動法律制度上來講，并無“農民工”與“城鎮工”抑或與“工人”的區別，均屬于勞動者，都應當獲得相應保障。使用“農民工”這一術語，仍舊帶有明顯的社會歧視性。不僅如此，在城市，現實中同樣有“機關事業職工”“國有企業職工”“集體企業職工”“私企職工”等身份等級差異，并且報酬及福利等相差懸殊。相信隨著社會制度的轉型，我國在身份等級方面的實質性差別會逐漸淡化并直至消除。屆時，人與人之間，只有職業的差別，再無身份之等級，時代也會賦予“農民”以新的含義。關于同“農民”相關的學術研討，可參見趙樹凱先生撰寫的《當代中國農民身份問題的思考》（百度文庫）、華東師范大學張婷撰寫的《國家建構下的農民身份選擇邏輯》（搜狗搜索）、西安財經學院許項發先生撰寫的《關于轉變農民身份問題的思考》（知網空間）等。

[20] 按照《關于進一步做好農民專業合作社登記與相關管理工作的意見》，引導農民專業合作社以產品和產業為紐帶開展合作與聯合，積極探索農民專業合作社聯合社登記管理辦法。農民專業合作社聯合社成員應為農民專業合作社，且成員數應在3個以上。

[21] 合伙型聯營企業的該項特征，有別于合伙企業。依照《私營企業暫行條例》規定，合伙企業的出資人（合伙人），對合伙企業負連帶無限責任。《合伙企業法》規定，合伙企業的普通合伙人，對企業債承擔無限連帶責任；合伙企業的有限合伙人，以其認繳的出資為限，對合伙企業債務承擔責任。而聯營各方一般不承擔連帶責任，除非法律規定或協議約定應負連帶責任時，才承擔連帶責任（詳見《民法通則》）。因此，合伙型聯營企業的該項基本特征，兼有有限責任和無限（連帶）責任的雙重屬性，出資人責任界限不清晰，同現代企業法律制度下出資人責任的法定原則不相一致，凸顯傳統企業法律制度的不成熟、不規范特征。

[22] 見財政部《關于印發修訂〈企業會計準則第2號——長期股權投資〉的通知》等。

[23] 詳見《私營企業暫行條例》和《私營企業暫行條例施行辦法》。

[24] 參見中新網2016年1月14日電——商務部網站消息，2016年2月瀏覽。

[25] 參見何春盛：《外資能給中國企業帶來哪四大好處？》。

[26] 全國人大常委會又分別于2016年11月和2017年11月兩次對《中外合作經營企業法》等多部法律進行了修訂。可見修改的頻率之高。

[27] 詳見《關于修改〈外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法〉的決定》《關于外商投資企業設立及變更備案管理有關事項的公告》《關于做好外商投資企業實行備案管理后有關登記注冊工作的通知》《關于調整工商登記前置審批事項目錄的通知》等規范。