法務實例

3.關(guān)于A公司等兩項BEPC合同授予發(fā)出中標通知后不與中標人簽訂合同是否違法之法律意見

致：敬啟者

根據(jù)2017年5月31日上午在A公司臨建A區(qū)會議室A公司黨委擴大會議精神及以某副總經(jīng)理領導的相關(guān)工作小組于2017年6月3日在北京某賓館會議室進行的“A公司某工程項目建設等兩項基礎設計、詳細設計、采購與施工總承包合同（以下簡稱BEPC總承包合同）授予發(fā)出中標通知后不與中標人簽訂合同是否依法合規(guī)的”專題討論的情況，對于會議上提出的質(zhì)疑及A公司領導決定重新組織招標的決策是否合法的問題，根據(jù)A公司領導安排，本律師依據(jù)事實與相關(guān)法律出具如下無保留的法律意見書：

一、兩宗“BEPC”招投標工作的基本情況

（一）A裝置總承包工程招投標工作的基本情況

1.控制部2017年2月24日完成采辦立項、采辦方案審批后，通知Z國際招標公司（以下簡稱“招標公司”）于2017年*月*日在中國采購與招標網(wǎng)發(fā)布了本項目的招標公告。

2.招標公司分別于2017年*月*日、*月*日和*月7日發(fā)出了一號澄清文件、二號澄清文件和三號澄清文件，對投標人提問作了解答、對招標文件內(nèi)容部分進行了修訂、發(fā)布了最高投標限價、修改了開評標時間和地點。

3.2017年*月*日—*日在北京某賓館B座五層第4會議室，Z招標公司組織了對本項目的開標、評標工作。

4.A公司于2017年*月*日完成采辦成交方案審批，Z招標公司于2017年*月*日—*月*日在中國采購與招標網(wǎng)上進行了評標結(jié)果公示，在公示期間未接到任何異議。

5.Z招標公司于2017年5月3日在向招標人確認后，給中標人北方某石化工程公司發(fā)出了中標通知書，中標金額為**萬元。

（二）B裝置總承包工程

1.控制部2017年*月*日完成采辦立項，3月3日委托Z招標公司編制HDPE裝置BEPC總承包工程的招標文件初稿；2017年*月*日完成采辦方案審批后，通知Z招標公司于當日在中國采購與招標網(wǎng)發(fā)布了本項目的招標公告。

2.Z招標公司于2017年*月*日發(fā)出了一號澄清文件，對投標人提問作了解答、對招標文件內(nèi)容部分進行了修訂，并發(fā)布了最高投標限價。

3.2017年*月*日在北京某賓館19層第7會議室，Z招標公司組織了對本項目的開標、評標工作。

4.A公司于2017年*月*日完成采辦成交方案審批，Z招標公司于2017年*月*日—*月*日在中國采購與招標網(wǎng)上進行了評標結(jié)果公示，在公示期間未接到任何異議。

5.Z招標公司于2017年*月*日向中標人上海某工程公司發(fā)出了中標通知書，中標金額為**萬元。

二、本法律意見書依據(jù)的文件、資料

1.《A裝置招標文件》《B裝置招標文件》；

2.《A裝置》中標通知書、《B裝置》中標通知書；

3.A公司黨委會擴大會議紀要（2017年*月*日）；

4.工作小組會議紀要（2017年*月*日）。

三、本法律意見書所依據(jù)的主要法律、政策

1.《中華人民共和國招標投標法》；

2.《招標投標法實施條例》；

3.《中華人民共和國合同法》等。

四、法律風險評估分析

根據(jù)Z招標公司提供的資料及相關(guān)法律規(guī)定，現(xiàn)對A公司等兩宗BEPC招投標項目是否能夠按照終止合同談判，重新按照“B”+“EPC”模式進行招標，作如下法律風險評估分析：

（一）A公司依法可以要求招標代理機構(gòu)重新組織招標，但重新組織招投標存在對其他首輪沒參與投標的人不公平的違法嫌疑或可能

由于目前A公司兩項目已實施完成一輪公開招標程序，相關(guān)招標項目的控制價、中標條件、評標情況及相關(guān)技術(shù)的核心信息等已對部分參與投標的單位開示，如果另行重新招標，對其他首輪沒參與投標的人存在嚴重信息不對稱問題，也就必然會出現(xiàn)招標不公的投訴或違法舉報問題。

《招標投標法》第五十條規(guī)定，招標代理機構(gòu)違反本法規(guī)定，泄露應當保密的與招標投標活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的，處五萬元以上二十五萬元以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，暫停直至取消招標代理資格；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。前款所列行為影響中標結(jié)果的，中標無效。這樣，一旦原中標人在第二輪招標中未能如愿中標，或首輪未參與投標的投標人未在第二輪公開招標中中標，而知道有人在第一輪中標中獲得了開示的信息，或投訴人合理懷疑參與過第一輪投標的投標人、評標人或參與招投標的工作人員與中標人進行串通、串標的，就可能向相關(guān)行政主管機關(guān)投訴，這樣就會對相關(guān)人員涉嫌違法實施責任進行追究。而《招標投標法》第五十條規(guī)定對于單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員的處罰程度對業(yè)主來講屬于不可接受的嚴重法律風險。

（二）重新招標后，存在較大的審計風險

由于BEPC招標方式并不存在違反國家明令禁止的法律行為。如果A公司等此次以BEPC招標模式可能存在“質(zhì)量、工期、費用”難以控制為由改變合同模式而實施終止與中標單位簽訂合同，屬無正當理由終止招標行為。《招標投標法實施條例》第五十七條規(guī)定，招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內(nèi)容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。這樣不與中標人簽訂合同后會存在較大審計風險，尤其是此輪BEPC招標已經(jīng)完成，合同價款已經(jīng)明確，如果重新招標，“B”+“EPC”兩合同的總價超過BEPC合同總價，無論誰中標，都會存在難以解釋的反詰。而合同履行中一旦出現(xiàn)新的“工期、質(zhì)量、費用”等的控制問題，審計責任風險會更大。

（三）隨意終止與中標人簽訂合同或改變合同實質(zhì)內(nèi)容，可能受到招投標行政主管部門的行政處罰。

《招標投標法實施條例》第七十五條規(guī)定，招標人和中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同，合同的主要條款與招標文件、中標人的投標文件的內(nèi)容不一致，或者招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責令改正，可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。《招標投標法》第五十九條規(guī)定，招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。

（四）隨意終止與中標單位簽訂合同可能對A公司形成負面影響，且存在責任倒查，實施主體責任追究的法律風險。

《招標投標法》第四十五條規(guī)定，中標人確定后，招標人應當向中標人發(fā)出中標通知書，并同時將中標結(jié)果通知所有未中標的投標人。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。第四十六條同時規(guī)定，招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。《招標投標法實施條例》第七十三條規(guī)定，依法必須進行招標的項目的招標人有下列情形之一的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責令改正，可以處中標項目金額千分之十以下的罰款；給他人造成損失的，依法承擔賠償責任；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分……（3）中標通知書發(fā)出后無正當理由改變中標結(jié)果；（4）無正當理由不與中標人訂立合同；（5）在訂立合同時向中標人提出附加條件。而此次的終止合同談判行為完全符合其中的一條或一條以上的規(guī)定。根據(jù)《招標投標法實施條例》第八十一條的規(guī)定：國家工作人員利用職務便利，以直接或者間接、明示或者暗示等任何方式非法干涉招標投標活動，有下列情形之一的，依法給予記過或者記大過處分；情節(jié)嚴重的，依法給予降級或者撤職處分；情節(jié)特別嚴重的，依法給予開除處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任……（2）要求評標委員會成員或者招標人以其指定的投標人作為中標候選人或者中標人，或者以其他方式非法干涉評標活動，影響中標結(jié)果；（3）以其他方式非法干涉招標投標活動。特別是業(yè)主按照“B”+“EPC”模式重新招標，而簽訂的“B”+“EPC”合同總價大于首輪BEPC合同中標結(jié)果的，特別還是原中標單位中標的，這種反詰的可能性會更大，難免會因?qū)徲嬝熑蔚共椋蛘甙凑铡癇”+“EPC”模式實施招標后，簽訂了新的“B”+“EPC”合同，在“B”+“EPC”合同履行中出現(xiàn)了不可預料的安全、質(zhì)量等事故，在司法機構(gòu)以開展對引起工程建設項目安全、質(zhì)量事故的責任倒查中而要求追究相關(guān)項目建設人員的主體責任及相關(guān)決策人員是否存在利用職務干涉招標投標活動的法律責任。

五、法律建議

基于上述法律風險評估分析，建議維持原中標結(jié)果，與中標單位簽訂合同的法律風險較小，同時提出如下可供后期談判參考的法律建議：

建議一：建議A公司向兩家中標單位發(fā)起要求延期合同談判時間的通知。在延期合同談判通知得到中標單位正面響應后，A公司組織談判小組與中標單位盡快組織新一輪談判，對已經(jīng)中標的BEPC合同在工期、進度、費用等合同實質(zhì)性內(nèi)容不發(fā)生變化的前提下，協(xié)商簽訂“B”+“EPC”模式的兩份由中標單位互負連帶違約責任的平行合同，并在合同中細化約定相關(guān)工程期、費用與質(zhì)量控制條款，并對合同付款節(jié)點進行重新梳理，以滿足通過合同付款結(jié)算節(jié)點對“B”+“EPC”合同模式對工期、質(zhì)量及費用控制的要求或符合法律規(guī)定的違約責任。或者按照BEPC招標結(jié)果與已中標單位簽訂一個總合同，在總合同下另行簽訂兩個補充協(xié)議，其中一份為B合同，一份約定為EPC合同，在EPC合同中約定授予的前提是B合同的履行達到業(yè)主驗收、考核達到滿意結(jié)果后，進入EPC合同的實施階段，否則，A公司可以中標單位嚴重違約為由而提出終止雙方簽訂的EPC合同，另行組織EPC合同的招標投標工作。

建議二：按照建議一經(jīng)雙方談判，A公司沒能達成滿意結(jié)果的情況下，A公司向招標代理機構(gòu)發(fā)出通知，以中標通知發(fā)出后招標人與投標人沒能在30天內(nèi)達到一致合同為由，加之合同模式及評標條件發(fā)生變化，決定取消本次中標結(jié)果。為節(jié)省招標時限對工期的影響，同時減少其他首輪沒參與單位的信息不對稱的影響而形成公開招標而對投標人不公平的因素，以澄清文件的形式要求首輪參與的各投標單位在規(guī)定時間內(nèi)另行按照“B”+“EPC”模式重新報價，招標公司另行組織評標委員會進行評標，確定新的中標人，與新的中標人簽訂“B”+“EPC”模式的兩份合同。

為謹慎起見，在沒能如期與第一中標人達成簽訂合同一致的情形下，依照行業(yè)慣例，合同應授予第二中標推薦對象，同樣需進行艱苦的談判過程，那業(yè)主在時間成本上是否能夠承受得起，值得思考。同樣，在與所有推薦的中標人實施談判失敗后，方可重起新一輪的公開招標，為公平起見，也可排除首輪投標人的參與，但排除了優(yōu)秀供應商的參與，對業(yè)主來講可能就是得不償失了，類似細節(jié)性、程序性問題從效益方面考慮難以一一進行法律風險評估分析。

以上法律風險評估和法律建議只考慮了所收集資料的局限性或憑律師經(jīng)驗與常識可預測的法律風險，上述兩條法律建議只存在秩序上的先后，不存在相對風險兩相比較取其低或取其一的傾向性意見，也沒對其他不可預見因素引起的法律風險進行逐一評估，敬請閱讀者閱讀時注意。一旦法律建議被決策者采納或做出其他可行的決策后，本律師將按照法律風險評估或同意采納的法律建議以及可供實施的其他方案，提出更符合項目建設的法律措施，全程參與相關(guān)的法律工作，以確保項目建設法律風險降低到可接受的程度。

4.關(guān)于A公司擬對C裝置BEPC合同變更部分內(nèi)容是否違法之法律意見書

致：敬啟者

根據(jù)2017年*月*日上午在A公司臨建A區(qū)會議室A公司黨委擴大會議精神及以某副總經(jīng)理領導的相關(guān)工作小組于2017年*月*日在北京某賓館會議室進行的C裝置基礎設計、詳細設計、采購與施工總承包合同（以下簡稱BEPC合同）部分內(nèi)容變更的專題討論情況，對于兩次會議上與會人員提出的質(zhì)疑及A公司領導決定對A公司BEPC合同部分內(nèi)容進行變更是否違法的問題，本律師根據(jù)A公司安排，依據(jù)事實與相關(guān)法律出具如下無保留的法律意見書：

一、A公司C裝置BEPC合同招投標及合同簽訂工作的基本情況

1.A公司控制部2016年*月*日完成采辦立項、采辦方案審批后，通知Z招標公司于2016年12月30日在中國采購與招標網(wǎng)發(fā)布了本項目的招標公告。

2.Z招標公司分別于2017年*月*日和*月*日發(fā)出了一號澄清文件和二號澄清文件，對投標人的提問作了解答、對招標文件內(nèi)容部分進行了修訂、發(fā)布了最高投標限價。

3.2017年*月*日—*日在北京市某大廈第7會議室，Z招標公司組織了對本項目的開標、評標工作。（評標評委的審批詳見附件5）

4.A公司于2017年*月*日完成采辦成交方案審批，Z招標公司于2017年*月*日—*月*日在中國采購與招標網(wǎng)上進行了評標結(jié)果公示，在公示期間未接到任何異議。

5.招標公司于2017年*月*日向中標人北京某工程建設公司發(fā)出了中標通知書，中標金額為人民幣**萬元。

6.針對北京某工程建設公司提出的合同問題，為推進合同的談判工作的順利進行，依據(jù)A公司的相關(guān)管理制度和部門職責分工，控制部特制訂了合同談判工作方案、工作計劃、談判原則等，同時組織成立由各相關(guān)專業(yè)部門組成的談判工作組、法務人員提供法律支持、審計紀檢人員進行過程監(jiān)督。合同談判及簽訂過程如下：

（1）A公司控制部依據(jù)招標、澄清、投標文件完成合同編制，按工作計劃安排向北京某工程建設公司發(fā)出了要求在約定時間內(nèi)完成合同簽訂的正式通知及擬簽訂的合同文本。北京某工程建設公司在約定時間反饋了對擬簽訂合同文本需要進一步澄清的52條相關(guān)問題。隨后控制組織談判工作組就BEPC合同問題與北京某工程建設公司進行三輪談判。

（2）第一輪合同談判：*月*日—*日在A公司臨建A區(qū)第一會議室舉行。雙方談判人員針對北京某工程建設公司提出的52項問題逐條進行了充分討論，通過兩天的談判，雙方就28條問題初步達成了一致意見，剩余的24條問題雙方商定在下輪談判時解決。

（3）第二輪合同談判：*月*日—*日在北京某工程建設公司北樓304會議室舉行。北京某工程建設公司組織各專業(yè)20人組成的談判小組參加，A公司參與合同談判的各部門專業(yè)人員共21人。雙方談判人員主要針對上輪未確定的24項問題及新增加的3項問題逐條進行了充分討論，通過五天的談判，雙方就44條問題達成了一致意見，剩余的11條問題中5條需要雙方律師在法律層面進一步明確。雙方還有6項主要問題存在分歧，在下一輪合同談判時最終確定。

（4）兩輪談判結(jié)束后，2017年*月*日在臨建A區(qū)第一會議室，控制部就“C裝置及其他裝置BEPC總承包工程合同談判情況”向A公司經(jīng)辦會進行了匯報。會議原則上同意合同談判工作小組與北京某工程建設公司就合同澄清問題已達成的一致意見，同時對于兩輪談判后雙方存在的主要重大分歧點，會議進行明確。

（5）第三輪合同談判：2017年*月*日—*日，在北京某工程建設公司北樓306會議室進行，雙方談判人員就前兩輪合同談判未達成一致的11條問題及新增3條問題繼續(xù)進行了商談，并就所有遺留問題達成了一致意見。

（6）2017年*月*日，合同最終談判結(jié)束后，北京某工程建設公司完成了對已達成一致意見的合同文本的小簽，*月*日A公司各相關(guān)部門完成了對合同的小簽。

7.2017年*月*日，項目部完成了合同審批，*月*日完成了合同簽訂。

二、本法律意見書依據(jù)的文件、資料

1.《C裝置招標文件》；

2.《C裝置》中標通知書；

3.C裝置合同書；

4.A公司黨委會擴大會議紀要（2017年*月*日）；

5.工作小組會議紀要（2017年*月*日）。

三、本法律意見書所依據(jù)的主要法律、政策

1.《中華人民共和國招標投標法》；

2.《招標投標法實施條例》；

3.《中華人民共和國合同法》等。

四、法律風險評估分析

鑒于C裝置BEPC合同已于2017年*月*日與北京某工程建設公司完成合同簽訂，且合同已部分開始實質(zhì)履行，現(xiàn)依據(jù)雙方簽訂的合同及相關(guān)法律規(guī)定，對C裝置等BEPC合同是否能夠?qū)Σ糠謨?nèi)容實施變更，拆分出部分單元裝置另行招投標，授予其他中標人，并要求對未拆分出來的C裝置BEPC合同標的進行合同變更，作如下法律風險評估分析：

（一）關(guān)于C裝置等BEPC合同實施變更，拆分出部分單元裝置另行招投標，授予其他中標人的法律風險評估分析如下：

由于我國法律目前沒有對合同標段劃分的關(guān)聯(lián)性或標的額大小等做出統(tǒng)一的強制性或禁止性規(guī)定，因此以合同標的中包含與C裝置關(guān)聯(lián)性不強的輔助工程項目并不違反我國法律有關(guān)工程項目建設管理、招投標及合同法的規(guī)定，而通過招標投標發(fā)出中標通知后，在已經(jīng)與中標人簽訂合同的前提下，業(yè)主要求將部分內(nèi)容拆分出來另行招投標，存在明顯的違反法律規(guī)定的行為或不符合法律規(guī)定的情形。

《合同法》第四十四條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。第五十四條規(guī)定，下列合同，當事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷：（1）因重大誤解訂立的；（2）在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷。因此，對于已依法成立的合同，任何一方無權(quán)單方請求提出合同變更或者撤銷。即使A公司認為存在合同法第五十四條之規(guī)定，也應通過訴訟或仲裁向人民法院或者仲裁機構(gòu)提起變更或撤銷合同。而A公司目前沒有證據(jù)能夠證明對已經(jīng)生效的合同條款存在重大誤解或訂立的合同顯失公平，也沒有證據(jù)能夠證明合同對方對A公司及評標人員采取了欺詐、脅迫手段或者乘人之危，也就是說無證據(jù)顯示北京某工程建設公司違背了A公司簽訂C裝置BEPC合同的真實意思。因此合同是經(jīng)過公開招標評標授予中標人后，又經(jīng)雙方商務、技術(shù)、費控、紀委與法律等人員反復協(xié)商談判的結(jié)果。屬于合法生效的合同，應依法受法律保護，任何人無權(quán)強行提出變更合同內(nèi)容，否則，如不嚴格按照合同履行，就要承擔相應的違約責任。

《合同法》第六十條規(guī)定，當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則……《合同法》第七十七條規(guī)定，當事人協(xié)商一致，可以變更合同。因此，A公司確實認為合同內(nèi)容明顯對自己在安全、質(zhì)量、進度、費用等管理控制方面不利，應向?qū)Ψ教岢觯鞯脤Ψ酵夂螅砷_展合同變更的談判。如對方不同意，A公司則不得單方對合同內(nèi)容進行變更，更不得單方對已生效的C裝置BEPC合同進行拆分。

《合同法》第一百零七條規(guī)定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。第一百零八條規(guī)定：當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。第一百零九條規(guī)定，當事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。第一百一十二條規(guī)定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。因此，在對方不同意合同內(nèi)容變更的情況下應嚴格履行合同，依照合同約定做好工程項目建設中的安全、質(zhì)量、工程及費用的控制。

再者，根據(jù)雙方簽訂合同關(guān)于變更條款的約定來分析，無論是通用條款，還是專用條款，A公司目前沒有合適且充分的提出適用合同變更條款的抗辯理由，因此，以合同變更條款為由提出實施減少合同范圍內(nèi)容的合同變更路徑目前也是行不通的。除非等到施工與設計審查階段出現(xiàn)了有利于業(yè)主提出減少合同內(nèi)容的抗辯理由。

（二）由于C裝置等BPEC合同已進行一輪公開招標，相關(guān)招標項目的控制價及中標條件等已對部分參與投標的單位開示，即使雙方協(xié)商同意A公司將部分工程項目拿出來另行招標，但對其他首輪沒參與投標的人存在嚴重信息不對稱問題，也就必然出現(xiàn)招標不公的違法風險或存在進退兩難的管理困境。

《招標投標法》第五十條規(guī)定，招標代理機構(gòu)違反本法規(guī)定，泄露應當保密的與招標投標活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的，處五萬元以上二十五萬元以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，暫停直至取消招標代理資格；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。前款所列行為影響中標結(jié)果的，中標無效。這樣，一旦原中標人在新拆分出來的工程項目招標中未能如愿中標，或C裝置等BPEC合同未參于投標的投標人未在拆分出來的工程項目招投標中中標，而知道有投標人在C裝置BEPC合同中標中獲得了開示的信息而中標，就可能向相關(guān)行政主管機關(guān)投訴，這樣就會對相關(guān)人員涉嫌違法實施責任追究。

（三）從簽訂C裝置BEPC合同中拆分出部分工程項目組織招標，存在較大的審計風險。

由于BEPC招標方式及招標標的的內(nèi)容與招標的主體裝置有無關(guān)聯(lián)性并不存在違反國家明令禁止的法律行為。如果A公司此次以部分標的物內(nèi)容與C裝置BEPC招標模式無有關(guān)聯(lián)性為由，對已簽訂的合同實施拆分，而另行開展招投標工作，確定新的中標單位，存在對經(jīng)過招標投標活動簽訂合同的實質(zhì)性內(nèi)容改變。《招標投標法實施條例》第五十七條第一款規(guī)定，招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內(nèi)容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。這樣合同拆分后會存在較大審計風險，尤其是此輪BEPC招標已經(jīng)完成，合同價款已經(jīng)明確，如果重新對拆分出來的部分工程項目進行招標，“B”+“EPC”兩合同的總價超過從BEPC合同總價拆分出來的價款，而合同履行中又出現(xiàn)工期、質(zhì)量、費用等的控制問題，審計責任風險會更大。而隨著物價上漲因素的不確定性，及總包招標標的盤子大與分拆后招標標的盤子小的價格優(yōu)惠不一樣，在總包招標標的盤子大的提前下，受規(guī)模效應的影響，投標單位往往會通過實施不平衡報價策略而中標，即將其中的主體工程、技術(shù)性強的工程報足價格，而輔助工程、技術(shù)含量低的工程報價給予適當優(yōu)惠，而滿足總體報價水平的同行競爭性優(yōu)勢，這樣可能拆分出來的合同標的重新招標后的中標價格會明顯高于拆分出來的價格或業(yè)主價格預算預期。

（四）對與經(jīng)過招投標確定的中標單位簽訂的合同實施拆分另行招標，可能受到招投標行政主管部門的行政處罰。

《招標投標法實施條例》第七十五條規(guī)定，招標人和中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同，合同的主要條款與招標文件、中標人的投標文件的內(nèi)容不一致，或者招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責令改正，可以處中標項目金額千分之五以上行分之十以下的罰款。《招標投標法》第五十九條規(guī)定，招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。顯然對經(jīng)過公開招標的合同標的實施拆分，是完全符合“訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的”這一規(guī)定的，也對其他沒參與投標的潛在供應商或報價不當?shù)耐稑巳瞬还y免會有供應商投訴或舉報的風險。因為難以解決A公司與北京某工程建設公司就拆分后的合同價款所含的利潤水平與沒拆分前的合同報價的預期利潤水平相當?shù)膯栴}。

（五）因提出變更合同可能對A公司形成負面影響。存在責任倒查，實施主體責任追究的法律風險。

《招標投標法》四十六條規(guī)定，招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。《招標投標法實施條例》第七十三條規(guī)定，依法必須進行招標的項目的招標人有下列情形之一的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責令改正，可以處中標項目金額千分之十以下的罰款；給他人造成損失的，依法承擔賠償責任；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分……（3）中標通知書發(fā)出后無正當理由改變中標結(jié)果……（5）在訂立合同時向中標人提出附加條件。而此次的拆分行為完全符合其中的一條或一條以上的規(guī)定，根據(jù)《招標投標法實施條例》第八十條的規(guī)定，國家工作人員利用職務便利，以直接或者間接、明示或者暗示等任何方式非法干涉招標投標活動，有下列情形之一的，依法給予記過或者記大過處分；情節(jié)嚴重的，依法給予降級或者撤職處分；情節(jié)特別嚴重的，依法給予開除處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任：……（2）要求評標委員會成員或者招標人以其指定的投標人作為中標候選人或者中標人，或者以其他方式非法干涉評標活動，影響中標結(jié)果；（3）以其他方式非法干涉招標投標活動。而A公司屬于央企成員，其工作人員在法律適用上比照國家工作人員執(zhí)行。特別是對已簽訂的C裝置BEPC合同實施拆分按照“B”+“EPC模式”重新招標，而“B”+“EPC”合同總價大于首輪中標結(jié)果的，可能會因?qū)徲嬝熑蔚共椋颉癇”+“EPC”合同在合同履行中出現(xiàn)了難以預料的安全、質(zhì)量事故，在司法機構(gòu)的責任倒查中會要求追究相關(guān)項目建設人員的主體責任及相關(guān)決策人員利用職務干涉招標投標活動的法律責任。

五、法律建議

基于上述法律風險評估分析，在法律風險相對可控的基礎上，盡量維持原已簽訂的合同，在合同對方同意的情況下可開展合同變更談判：

建議一：建議維持原合同實質(zhì)內(nèi)容不變的基礎上，開展合同補充協(xié)議談判。在雙方自愿同意的基礎上，可對C裝置BEPC履行的管控內(nèi)容進行談判，按照簽訂合同補充協(xié)議，通過設置完善合同價款支付節(jié)點，滿足合同對項目安全、質(zhì)量、工期及費用的控制，或經(jīng)談判在總合同價值不改變的情況下，改變合同模式，如B+EPC、EPCM等。

建議二：在雙方同意的基礎上，將C裝置BEPC合同中與C裝置關(guān)聯(lián)性不大的部分項目拆分出來，在費控部分的協(xié)商一致的情況下，對中標合同價款進行合理切割，包括剔除可能存在的不合理的不平衡報價因素，適當考慮費控部分掌握的各裝置各單元控制價格當量因子的貢獻值或各當量因子的利潤水平。對拆分出來的部分工程項目按照“B”+“EPC”實施邀請招標或只進行PC邀請招標（限于C裝置BEPC招標投標的單位），實施邀請招標的程序應符合相關(guān)招標投標的規(guī)定。同時與北京某工程建設公司開展新一輪談判，簽訂補充協(xié)議，對拆分后的合同內(nèi)容進行重新完善，以確保“工期、費用、進度及質(zhì)量標準”等得到進一步完善，有利于項目建設的管控。也可維持由北京某工程建設公司實施拆分部分的B+E項目的合同履行，而與北京某工程建設公司通過協(xié)商談判將其中需要拆分的部分由A公司主導完成PC邀請招標或公開招標。

需要指出可能發(fā)生的情況是：如果拆分出來的工程項目原三家投標方都不參與邀請招標，或受控制價的限制不予實質(zhì)響應，這樣業(yè)主可實施公開招標。為確保開示資料后的公平信息獲取，應限制原三家單位參與投標或排除首輪投標三家單位后的公開招標。

還有，領導咨詢律師業(yè)主是否可依照已簽訂的合同變更條款縮小合同范圍而無須承擔法律責任的問題，不在律師法律風險評估分析考慮范圍之中，其原因是拆分出來的工程項目屬A公司建設必需的輔助設施，也不符合屬于設計變更取消合同內(nèi)容的條件，且縮小的合同范圍之中的工程項目內(nèi)容不可能延期或取消，存在另行招標投標的較高可能性，甚至是一定會。

以上法律風險評估和法律建議只考慮了所收集資料的局限性或只評估分析了憑律師經(jīng)驗與常識可預測的法律風險，其法律建議按照“兩相權(quán)衡，相對風險取其低”的原則，建議優(yōu)先采用上述法律建議一。沒對其他不可預見因素引起的法律風險進行逐一評估，敬請讀者閱讀時注意。一旦法律建議被決策者采納后，律師將按照法律風險評估或同意采納的法律建議以有其他有利于業(yè)主的建議，提出更符合項目的法律措施，全程參與相關(guān)的法律工作，確保C裝置合同履行的法律風險降低到可接受的程度。

以上法律意見，僅供參考。