三、招標文件應明確規定的幾個問題

法務人員在審核招標文件時，一定要對招標文件的一些較為關鍵的問題是否明確進行審核，分析這些問題是否做出了統一的規定。

1.對投標報價是否做出了統一規定

在招標文件中，必須對投標報價做出統一規定。

一是要規定投標報價所使用的貨幣種類及其貨幣單位。在國內招標中，一般規定用人民幣報價；在國際招標中，除了要用人民幣報價外，還應接受以外幣為單位的報價，如美元等。

二是要規定報價的大小寫形式，在招標文件中，必須明確規定投標人的報價除了有小寫的數字報價外，還必須有大寫的文字報價，當小寫的報價與大寫的報價不一致時，以大寫的報價為準。

三是除了針對全面項目要報出一個總價外，對于復雜的非標準貨物采購，還應作分項報價。當單項分項價格合計價格與總價不一致時，以單項分項價格合計的價格為準。

四是必須明確規定不接受任何選擇性報價，即要求投標人必須針對招標項目報出一個準確的價格，而不能報出兩個或者兩個以上的價格，且沒有聲明以哪個價格為準，讓評標人自己去選擇。這樣，說明投標針對招標項目沒有明確主投方案，是不利于評標的，必須嚴格禁止，一旦出現了這種情況，即可判定其投標無效。

五是必須明確報價的基準。即報價是裸價，還是含稅價，對于所含稅一定要說明適用的檔次和具體的稅率。還有其報價是否明確包含基本的費率及費率的計提范圍，這也是合同履行中容易產生分歧的因素。

2.對資格證明文件應做出統一規定

投標人在投標時，應提交能夠證明其有資格參加投標和中標后有能力履行合同的相關文件，即投標資格證明文件。投標資格證明文件是投標文件的一個重要組成部分，沒有資格證明文件的投標文件是殘缺的投標文件，會影響到投標資格的有效性。因此，投標人在投標時，究竟需要提供哪些資格證明文件，提供這些資格證明文件的方式是什么，在招標文件中必須做出統一規定。

首先要規定投標人需要提供哪些資格證明文件。一般情況下，一是要求投標人必須提供能夠證明其基本資格的文件，如公司的法人營業執照、組織機構代碼證、稅務登記證、法人資格證、法定代表人的身份證以及法定代表人的授權證明等；二是要求投標人必須提供能夠證明其專業資格的文件，如公司的資質證書、行業管理部門核發的資格證書、生產廠家出具的產品授權書或者與生產廠家或總經銷商簽署的產品經銷協議書、項目經辦人或者工程技術人員的資格證書。如果采購項目特殊，招標還有可能根據項目的具體情況提出特殊要求，投標人則需要根據這些特殊要求提供相應證明文件。

其次要規定投標人提供資格證明文件的方式。一般情況下，要求投標人必須提供資格證明文件的原件，并將資格證明文件的復印件分別裝訂于投標文件中，以保持投標文件的完整性。投標人如果以聯合體形式投標，則必須要求聯合體各方應分別提交資格證明文件，并提供聯合體各方所簽訂的聯合協議，以證明項目主辦方，明確聯合體各方的權利和義務，并能承擔相應責任。

3.對投標保證金應做出統一規定

在招標文件中，必須對投標保證金的收取、退付以及沒收的情形做出規定。

一是要規定投標保證金的作用，即收取投標保證金的目的、用途是什么。一般情況下，收取投標保證金是為了確保招標的嚴肅性以及保護招標采購機構和招標人免遭投標人的不當行為而受到損害。在招標過程中因投標人的行為而使招標人或招標采購機構的權益受到侵害時，可以使用沒收投標保證金的辦法來對投標人進行經濟制裁。

二是要對投標保證金的金額和交納方式做出規定。一般情況下，投標保證金應按照招標項目預算金額的一定比例收取。投標人交納保證金的形式有現金、匯票、支票、匯兌、銀行保函等。

三是要對未按照要求提交投標保證金的后果做出統一規定。一般情況下，未按照要求提交保證金的，投標資格無效。

四是對出現應沒收投標保證金的情況作出統一規定。一般有三種情況：在參加招標投標活動中，發生了旨在破壞招標投標活動的行為；投標有效期內撤回投標；未在規定的期限內簽訂合同和提交履約保證金。

五對投標保證金的退付的時間、方式做出規定。

六是有關法律、法規對投標保證金的規定。財政部明確規定，招標采購機構規定的投標保證金數額不得超過采購項目概算的百分之一；未中標投標人的投標保證金應當在中標通知書發出后五個工作日內退還，中標投標人的投標保證金應在采購合同簽訂后五個工作日內退還。招標采購機構逾期退還投標保證金的，除應當退還投標保證金外，還應按商業銀行同期貸款利率上浮20%的利率支付資金占用費。目前，在各央企招標中，推行行業的安慰函或上級財務公司的承諾函。這些是否許可，也要在招標文件中明確。

4.對投標有效期應作出統一規定

在招標采購過程中，投標人提交了投標文件以后，由于招標采購機構要組織開標活動，并要組織評標委員會進行評標，還要按照招標文件的規定確定中標人，這樣，從開標到評標，再到定標，需要一個過程。在這個過程中，投標人則需要等待，而在等待過程中，投標人的投標應一直保持有效，這就是投標有效期。在招標文件中，招標采購機構應當根據項目的具體情況明確規定投標有效期，投標有效期可以是開標后30天、60天、90天，但不宜過長或過短。當招標采購機構在招標文件中明確規定了投標有效期以后，投標人必須無條件響應。如果投標人對投標有效期沒有作出完全響應，即可視為其對招標文件沒有作出完全響應，其投標應視為無效。而當投標人對投標有效期作出了完全響應，但如遇特殊情況，即開標后由于種種原因無法定標，招標采購機構和招標人必須在原投標有效期截止前要求投標人延長有效期。這種要求與答復必須是以書面的形式提交，投標人可拒絕招標采購機構關于延長投標有效期的要求，而投標人拒絕延長投標有效期的，其保證金不會被招標采購機構沒收。

5.對無效投標或投標無效的情形應做出統一規定

無效投標或投標無效，是指投標人沒有按照招標文件的規定制作、密封、遞交投標文件以及未按照招標文件的規定提交與投標有關的文件、資料，導致投標資格無效的一些情況。

無效投標或投標無效的情形一般有：

一是投標文件送達時間已超過規定投標截至時間，即在投標截至時間以后遞交投標文件；

二是投標文件未按要求裝訂、密封；

三是投標文件的簽署不符合規定，未加蓋投標人公章及法人代表、授權代表的印章，未提供法人代表授權書；

四是未按照要求提交投標保證金或投標保證金的金額不足，投標保證金形式不符合招標文件要求及保證金、匯出行與投標人開戶行不一致的；

五是投標有效期內沒有響應招標文件的要求；

六是資格證明文件不全或者沒有按照招標文件的規定提交資格證明文件；

七是超出經營范圍投標，即投標的范圍非招標的范圍；

八是投標貨物不是投標人自己生產的且未提供制造廠家的授權和證明文件；

九是采用聯合投標時，未提供聯合各方的責任的義務證明文件；

十是不滿足技術規格中主要參數，超出偏差范圍的；

十一是付款方式和付款條件不符合招標文件要求；

十二是投標報價超過采購預算；

十三是投標人在投標過程中使用了不真實的材料；

十四是技術及服務文件部分、密封副本與原來技術資料或樣品不一致，或者正本與副本不一致；

十五是評委會認定屬于無效投標或投標無效的其他情形。

6.對廢標情形及其處理應作出統一規定

當出現了招標活動不能正常進行的情況時，即可宣布招標作廢，即廢標。《采購法》第三十六條規定，廢標的情形主要有：

一是符合專業條件的投標人或者對招標文件作實質性響應的投標人不足三家的；二是所有的報價均超過了采購預算，招標人不能支付的；三是出現影響采購公正的違法、違規行為的；四是因重大變故，采購任務取消的。

另外，在實踐中，當在投標截止時間內參與投標的投標人不足三家時，也可作為廢標處理。對于出現廢標以后，《采購法》第三十七條也規定了處理辦法，即廢標后，除采購任務取消情形外，應當重新組織招標；需要采取其他方式采購的，應當在采購活動開始前獲得相關采購監督管理部門或者政府有關部門批準。《招標投標法》第四十二條規定，評標委員會經評審，認為所有投標都不符合招標文件要求的，可以否決所有投標。依法必須進行招標的項目的所有投標被否決的，招標人應當依照本法重新招標。《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第四十三條規定，投標截止時間結束后參加投標的投標人不足三家的，除采購任務取消情形外，招標采購單位應當報告設區的市、自治州以上人民政府財政部門，由財政部門按照以下原則處理：招標文件沒有不合理條款、招標公告時間及程序符合規定的，同意采取競爭性談判、詢價或者單一來源方式采購；招標文件存在不合理條款的，招標公告時間及程序不符合規定的，應予廢標，并責成招標采購單位依法重新招標。在評標期間，出現符合專業條件的投標人或者對招標文件做出實質響應的投標人不足三家情形的，可以比照前款規定執行。

7.對合同的格式和合同主要條款應作出具體規定

在制作招標文件時，招標人應向投標人提供一個統一的合同參考格式，以便于投標人在投標時能充分掌握項目的具體情況，理解招標采購意圖和基本要求，并在中標后與招標人簽訂合同時能夠直接采用合同格式。一般情況下，合同格式和合同主要條款應作為招標文件的一個重要組成部分，是向投標人提供中標以后所應簽署的合同基本格式，并針對項目的具體內容就其商務部分提出要求，同時對合同的主要條款作出明確規定。對合同格式和合同主要條款的規定包括：

一是必須說明合同價款所包括的項目和內容。例如，對一個網絡系統集成項目合同，其總價款應該有網絡設備、設備運輸、設備安裝調試、綜合布線、軟件供應及安裝調試、系統集成、系統運行調試、人員培訓、保修期限及其保修責任等多個構成部分，必須作出詳細說明。

二是在合同主要條款中，必須對項目所涉及的貨物的技術規格、品牌、型號、基本配置、原產地、生產廠家、數量等內容提出明確要求，作出明確規定，一般可用設備清單表述。

三是在合同主要條款中必須對工期或交貨期、保修期提出明確要求，作出明確規定。

四是應根據項目采購方案，對項目所涉及的產品或設備，包括備品、配件等提出明確的技術要求，并對質量保證措施作出明確規定。

五是必須對供方應向需方提供的服務項目，包括服務項目的內容和要求、所依據的規范標準作出明確規定。

六是應詳細規定驗收的主體，即由哪一方組織驗收、哪幾方參與驗收、驗收時依據的標準、驗收的時間、驗收報告的形成及其效力、對驗收不合格問題的處理等。

七是必須明確規定合同款項結算的方式、期限，如屬分期付款應明確付款期限和付款比例、付款時的依據和相關程序等。

八是對合同履行過程中雙方的違約責任以及違約時的處置辦法應作出具體規定。

九是對合同需要變更、中止或者終止的情形，必須事先作出規定，并要在合同主要條款中對這些情形予以明確。

十是必須明確規定合同履行過程中的不可抗力因素，這些因素一般應包括地震、自然災害和不可預見的意外，如空難、交通事故等。

十一是合同的專用條款往往要對以下事項進行詳細約定：

（1）合同的具體標的和工程量或物資采購量的詳細描述。

（2）合同單價與總價的描述。

（3）材料設備的采購供應。

通常除了業主擅長專業范圍內的材料和設備，或者為了保證某些材料和設備的質量或使用效果，可以由業主提供部分材料和設備外，其他材料和設備均應由承包商自行采購供應。因為多數情況下，業主不可能得到比承包商更低的價格，還不如把這部分利潤留給承包商，減少采購、卸貨、交接、倉儲等煩瑣程序，更可以防止材料的超定額含量浪費問題，避免出現想節約反而浪費的情況發生。

（4）對質量、工期的要求和獎罰。

業主應該根據項目的使用要求合理確定施工質量等級和施工工期，不必提出過高的要求，如國家級、省級或市級的各項質量獎杯，以免增加造價，造成浪費。況且，省級尤其是國家魯班獎能夠攤到本地區的比例是極低的，即使質量達到要求也不一定能夠得到，還要受到設計、規模、用途、名額等其他條件的限制。同樣，大量縮短正常的施工工期相應也會增加施工成本，并可能對施工質量有較大影響。在某些時候，建筑施工提前完成，反而會有礙設備安裝的施工。

業主要在合同中根據確定的質量等級和工期要求，設置相應的懲罰（或獎勵）條款，用以約束承包商。一般來講，對于以國有投資為主體建設的項目，業主一般不會設置以趕工期或進度為目的獎勵條款，這樣可能會促使中標人為趕進度而忽視對質量的要求。特別是重點工程項目，更要禁止獎勵條款的設置。

（5）對分包、轉包的約定。

一般來講，招標文件中應明確規定中標人不得對中標工程項目進行轉包。對于分包須經招標人同意，但不能由招標人做主，更不能成為投標人參與采購活動的前提條件。經招標人同意，中標或成交投標人可以依法采取分包方式履行合同，采購合同的分包履行必須經過招標人同意，未經同意，不得擅自采用分包方式履行合同。

（6）工程保險。

在我國現階段，只有少數涉外工程、橋梁、堤防工程和海岸海上工程等實施了工程保險。而按照國際慣例，為了回避施工過程中可能出現的各種風險，一般會約定實行工程強制保險。工程保險較常用的有建筑工程一切險、安裝工程一切險、第三者責任險（可作為附加條款）等多種。

（7）聯合體投標的規定。

《招標投標法》明確規定，聯合體各方應當簽訂共同投標協議，明確約定各方擬承擔的工作和責任，并將共同投標協議聯同投標文件一并提交招標人。聯合體中標的，聯合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。聯合體協議是聯合體各方之間用來劃分工作范圍及權利義務的協議，是通過約定來實現的。而就中標項目向招標人承擔連帶責任是法定的，不能通過約定來規避責任。在招標文件中應明確各聯合體所擁有的相關資質、資格的要求以一方的最低資質或資格作為評分或評價的依據。