民間借貸合同效力是當(dāng)事人依法成立的借貸合同受法律保護的拘束力，即法律效力。民間借貸合同的效力可分為四大類，即有效合同，無效合同，效力待定合同，可變更、可撤銷合同。具有法律效力的民間借貸合同，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按約履行，否則將承擔(dān)違約責(zé)任。

1.民間借貸合同的成立與生效

《合同法》第二十五條規(guī)定：“承諾生效時合同成立”。出借人和借款人就借貸事項的意思表示達成一致，民間借貸合同就能成立。如借款人與出借人協(xié)商一致后，借款人給出借人出具借條，出借人予以收受，在此情形下，即使出借人未提供借款，借貸合同也已成立。

《合同法》第四十四條第一款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。”合同生效是指已經(jīng)成立的合同具有法律約束力。合同是否生效取決于是否符合法律規(guī)定的有效條件。合同的成立與生效密切相關(guān)，但兩者是兩個不同的概念。合同成立是一個法律事實的判斷問題，關(guān)系到合同的存在與否，主要體現(xiàn)當(dāng)事人的意志和合同自由原則；合同生效是一個法律評價問題，關(guān)系到合同能否取得法律認(rèn)可的效力，體現(xiàn)國家的價值判斷，反映了國家對合同關(guān)系的干預(yù)。合同成立并不一定就生效，但合同生效是對合同成立在法律上的進一步肯定。

《合同法》第二百一十條規(guī)定：“自然人之間的借貸合同，自貸款人提供借款時生效。”這一規(guī)定表明，自然人之間的借貸合同是實踐合同，出借人與借款人就借貸事項達成一致意見后，借款合同成立，但只有出借人向借款人提供借款后才能生效，如果未實際提供借款，借款合同即使已經(jīng)成立也不能生效；出借人與借款人雖未訂立書面借款合同，但出借人已經(jīng)實際提供借款的，口頭借款合同也能生效。

《民間借貸規(guī)定》第九條規(guī)定，具有下列情形之一，可以視為具備《合同法》第二百一十條關(guān)于自然人之間借款合同的生效要件：（1）以現(xiàn)金支付的，自借款人收到借款時；（2）以銀行轉(zhuǎn)賬、網(wǎng)上電子匯款或者通過網(wǎng)絡(luò)貸款平臺等形式支付的，自資金到達借款人賬戶時；（3）以票據(jù)交付的，自借款人依法取得票據(jù)權(quán)利時；（4）出借人將特定資金賬戶支配權(quán)授權(quán)給借款人的，自借款人取得對該賬戶實際支配權(quán)時；（5）出借人以與借款人約定的其他方式提供借款并實際履行完成時。

《民間借貸規(guī)定》第十條規(guī)定：“除自然人之間的借款合同外，當(dāng)事人主張民間借貸合同自合同成立時生效的，人民法院應(yīng)予支持，但當(dāng)事人另有約定或者法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。”據(jù)此規(guī)定，法人之間、法人與非法人組織之間、非法人組織之間以及自然人與法人、非法人組織之間訂立的借貸合同，除明確約定為實踐合同和當(dāng)事人不主張實踐合同外都為承諾合同，即出借人即使未向借款人提供借款，借款合同也自訂立時生效。

分清民間借貸合同是實踐合同還是承諾合同的意義在于失信方承擔(dān)締約過失責(zé)任還是違約責(zé)任。締約過失責(zé)任違反的是先合同義務(wù)，要求行為人主觀上有過失，由此承擔(dān)的締約過失責(zé)任僅適用賠償損失方式。民間借貸中的出借人不按約交付借款，借款人不按約接受借款，在承擔(dān)締約過失責(zé)任時不存在返還借款問題，故只能賠償，但若沒有造成損失的，請求賠償也不能成立。

違約責(zé)任違反的是合同約定義務(wù)，是一種無過錯責(zé)任，只要有違約行為存在，除法律規(guī)定的少數(shù)免責(zé)事由外，行為人一般都要承擔(dān)違約責(zé)任，違約責(zé)任的承擔(dān)方式有繼續(xù)履行、采取補救措施、支付違約金、賠償損失。但在出借人不按約交付借款、借款人不按約接受借款的情形下，要求對方繼續(xù)履行是沒有必要的，因而只能依法要求對方支付違約金、賠償損失。

案例解析 出借人未提供借款 自然人間借貸合同雖成立但不生效

案情簡介

劉某某和魏某某曾是某房開公司的股東，后來為了各自發(fā)展的需要，經(jīng)協(xié)商決定，劉某某與其他股東將在房開公司持有的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給魏某某，在結(jié)算股權(quán)轉(zhuǎn)讓款時，魏某某因資金困難不能一次性付清劉某某的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，為此經(jīng)雙方協(xié)商確定，將魏某某欠劉某某的轉(zhuǎn)讓款視為向劉某某的借款，為此，魏某某于2010年3月18日向劉某某出具一份借條，該借條載明：今借到劉某某借款150萬元，此筆借款不計利息，待施工單位保證金交納后還清。同月21日，魏某某和某房開公司向劉某某出具借條，該借條載明：今借到劉某某借款120萬元。

2010年5月17日，施工單位的保證金已經(jīng)給付房開公司，但魏某某和房開公司未向劉某某履行清償借款義務(wù)。劉某某多次催收未果，遂向法院提起訴訟，請求判令魏某某、房開公司連帶償還借款本金270萬元，并按年利率6%計算給付3年的利息48.6萬元（后變更請求按月利率9.225‰計算利息）。

魏某某、房開公司共同辯稱：被告房開公司共有股東六人，平均持有股份，原告劉某某與被告魏某某均為原股東。2010年2月26日，經(jīng)全體股東共同協(xié)商決定，其他股東全部將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給被告魏某某退出公司，由魏某某獨自經(jīng)營。經(jīng)結(jié)算，被告魏某某應(yīng)支付包括原告劉某某在內(nèi)的五位股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓款和前期投入資金共計5018萬元，但實際上被告方支付了5383.2348萬元，超額支付365.2348萬元，被告方并未差欠原告股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，也未將所欠股權(quán)轉(zhuǎn)讓款轉(zhuǎn)為借款。2010年3月18日和21日，被告魏某某向原告出具兩張借條準(zhǔn)備向原告借款是事實，但借條出具后，原告并未將270萬元借款實際支付被告方，被告魏某某要求原告劉某某把借條毀掉，原告劉某某表示借條已毀，請求法院駁回原告的訴訟請求。

一審判決

在一審訴訟過程中，法院依據(jù)劉某某訴訟請求所依據(jù)的事實向劉某某釋明：若因股權(quán)轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生的欠款，屬房地產(chǎn)經(jīng)營合同關(guān)系或股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系，應(yīng)以合作或合資開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛主張權(quán)利；若主張欠借款，需要對借款發(fā)生的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。劉某某堅持民間借貸的訴訟請求。

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為：根據(jù)原告劉某某訴訟請求所依據(jù)的事實，原告首先應(yīng)對270萬元借款發(fā)生的真實性承擔(dān)舉證責(zé)任。根據(jù)《合同法》第二百一十條“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效”之規(guī)定，原告應(yīng)舉證證明本案借款已經(jīng)實際支付被告方，或者舉證證明《借條》據(jù)以結(jié)算的事實依據(jù)，借款合同才能生效。為了盡可能查清案件事實，法院在審理中重新指定了舉證期限至2014年8月5日，并于開庭后進行了調(diào)查取證并組織質(zhì)證。通過兩次開庭審理和法院依法調(diào)查取證，結(jié)合雙方的陳述與舉證來看，原告劉某某雖然舉證證明了借條的真實性，但對結(jié)算所依據(jù)的事實沒有充分的證據(jù)證實，原告的所有舉證都不能證明其訴訟主張，依法調(diào)取的證據(jù)也不能證明原告主張的借款事實客觀存在。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條“在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實承擔(dān)舉證責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對引起合同關(guān)系變動的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任”之規(guī)定，現(xiàn)因原告劉某某舉證不足，導(dǎo)致本案借貸事實無法查清，原告劉某某應(yīng)承擔(dān)不利后果。對原告劉某某提出由被告方償還借款本金270萬元并承擔(dān)相應(yīng)利息的訴訟請求，依法不予支持。

綜上，一審判決：駁回原告劉某某對被告魏某某、被告房開公司的訴訟請求。

二審判決

一審宣判后，劉某某不服提起上訴。

二審法院綜合本案雙方當(dāng)事人的訴辯主張、事實及其理由，認(rèn)為本案雙方爭議的焦點是上訴人與被上訴人之間的民間借貸關(guān)系是否成立并生效的問題。

二審法院經(jīng)審理認(rèn)為：本案被上訴人魏某某、房開公司兩次向上訴人劉某某出具借條后，雙方之間的民間借貸關(guān)系成立，但是，根據(jù)《合同法》第二百一十條“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效”之規(guī)定，民間借貸關(guān)系生效的要件是實際履行支付借款的義務(wù)，上訴人沒有證據(jù)證明在被上訴人出具借條后已實際履行了支付借款的義務(wù)，本案雙方之間的民間借貸關(guān)系雖然成立但未生效。

本案中，上訴人在一審提交的起訴狀中陳述，其債權(quán)債務(wù)產(chǎn)生的原因是，被上訴人沒有全部支付上訴人股東轉(zhuǎn)讓款，而將所欠的股份轉(zhuǎn)讓款視為向上訴人所借。但從本案查明的事實來看，被上訴人在房地產(chǎn)開發(fā)過程中，是否融資及怎樣支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款等行為與本案雙方當(dāng)事人之間的民間借貸關(guān)系并無法律關(guān)聯(lián)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”之規(guī)定，一審以上訴人舉證不能為由判決駁回上訴人的訴訟請求于法有據(jù)。據(jù)此，判決：駁回上訴，維持原判。

律師評析

本案雙方爭議的焦點是劉某某與魏某某、房開公司之間的民間借貸合同成立后是否生效的問題。

筆者認(rèn)為，法院以劉某某沒有證據(jù)證明在魏某某、房開公司出具借條后已經(jīng)實際履行了支付借款的義務(wù)為由判決駁回劉某某的訴訟請求是沒有問題的。但二審法院認(rèn)為“本案雙方之間的民間借貸關(guān)系雖然成立但未生效”是有瑕疵的。

《合同法》第二百一十條規(guī)定：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。”據(jù)此規(guī)定，自然人之間的借貸合同是實踐合同，其生效應(yīng)當(dāng)具備兩個基本要件：一是借款合同已經(jīng)成立，包括出借人與借款人已經(jīng)訂立借款合同；二是出借人已經(jīng)向借款人實際提供借款。自然人之間借款合同只有生效才能真正產(chǎn)生出借人與借款人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，出借人與借款人雖已訂立借款合同，但出借人未實際提供借款的，自然人之間借貸即使成立也不能生效，因此不可能讓借款人承擔(dān)償還借款責(zé)任。

本案有兩份借款合同：第一份借款合同，即魏某某于2010年3月18日給劉某某出具的借款150萬元的借條，這是自然人之間的借款合同；第二份借款合同，即魏某某和房開公司于同月21日給劉某某出具的借款120萬元的借條，這是自然人與企業(yè)之間的借款合同。劉某某將這兩份借條一并提起訴訟請求償還270萬元借款，其中涉及自然人與企業(yè)之間的第二份借款合同是否也未生效？

二審法院認(rèn)為，“本案被上訴人二次向上訴人出具借條后，雙方之間的民間借貸關(guān)系成立”，但是，“上訴人沒有證據(jù)證明在被上訴人出具借條后已實際履行了支付借款的義務(wù)，本案雙方之間的民間借貸關(guān)系雖然成立但未生效。”這一認(rèn)識的結(jié)果是，其中自然人與企業(yè)之間訂立的借款合同也為實踐合同。

我們知道，《合同法》第二百一十條只規(guī)定自然人之間的借貸合同是實踐合同，而未規(guī)定其他主體之間訂立的借貸合同是實踐合同還是承諾合同。當(dāng)時，司法解釋未對自然人之間以外的主體之間的借款合同是實踐合同還是承諾合同作出明確規(guī)定，因而，不少法官、律師和當(dāng)事人把所有民間借貸合同都視為實踐合同。《民間借貸規(guī)定》第十條規(guī)定明確了這個問題，除自然人之間的借款合同外，其他民間借貸合同，應(yīng)視借款合同有無約定和當(dāng)事人是否主張的具體情況再判斷是實踐合同還是承諾合同。借款合同明確約定為承諾合同，或者未約定為實踐合同而當(dāng)事人不主張承諾合同的，即使出借人未向借款人提供借款，借款合同也自訂立時生效。

本案第二份借款合同沒有約定實踐合同，且劉某某請求判令房開公司承擔(dān)連帶償還責(zé)任，該合同應(yīng)當(dāng)是承諾合同，而不是實踐合同。類似民間借貸若發(fā)生在《民間借貸規(guī)定》實施之后，按照《民間借貸規(guī)定》第十條規(guī)定，第二份借款合同應(yīng)當(dāng)已經(jīng)生效，出借人若不按約提供借款，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)違約責(zé)任。

［本案例根據(jù)貴州省黔南布依族苗族自治州中級人民法院（2014）黔南民終字第831號判決書編寫］

案例解析 村委會與村民訂立的借款合同自成立時生效

案情簡介

2011年6月8日，某某村委會向全村發(fā)布了《關(guān)于村民還遷小區(qū)征地事宜的優(yōu)惠政策》的通知，其中第五條載明：“凡在土地征用協(xié)議簽字的村民，如暫不領(lǐng)取征地款的，由村委會擔(dān)保以2%利率貸用，到領(lǐng)取時，本利一并結(jié)算。”2011年6月11日，楊某某與村委會達成《征用土地補償協(xié)議》，村委會向楊某某征用7.33畝土地，每畝補償款為7萬元，共向楊某某支付征地補償款513100元。楊某某在領(lǐng)取土地征收款后，將其中40萬元存折交給村委會，即將40萬元出借給村委會，村委會給楊某某出具一份借條。此后，村委會準(zhǔn)備建設(shè)的回遷小區(qū)因故沒有實際施工，所以村委會未向楊某某支付借款的利息。2014年2月19日，楊某某從存折中取走27萬元，同日，村委會與楊某某共同從存折取出剩余的13萬元由村委會借用，至楊某某起訴時，村委會仍欠楊某某29000元。

楊某某向法院起訴，請求判令村委會償還借款本金40萬元及相應(yīng)的利息。

一審判決

一審法院認(rèn)為，民間借貸的形成應(yīng)當(dāng)以借款人實際收到借款后為合同成立的要件，但本案中楊某某出借款項的形式較為特殊。楊某某是將錢存入自己名下的銀行存折中，然后將存折交付了村委會，而村委會在收到存折后實際上無法自由支配該筆錢款。庭審中楊某某、村委會均認(rèn)可，村委會借楊某某的錢是用于集資建設(shè)還遷小區(qū)工程，并且要想使用該筆借款需要雙方共同到銀行辦理手續(xù)才可以提取。而村委會在拿到楊某某交付的存折后，雙方曾共同到銀行提取13萬元由村委會借用，在還遷小區(qū)未能建成的情況下，村委會將27萬元的存折退還給了楊某某。

雖然村委會向楊某某出具了40萬元的借條，但村委會只是實際保管楊某某的存折而已，從未實際占有并使用過楊某某全部的存款，后只是取出13萬元借用，因此楊某某、村委會之間的借貸關(guān)系實際只發(fā)生了13萬元，而不是全部的40萬元，現(xiàn)村委會仍欠楊某某29000元的本金未還，村委會對此有義務(wù)償還，并且應(yīng)當(dāng)按照約定向楊某某支付借款13萬元從2014年2月19日起至實際支付之日止按月2%的利息向楊某某支付相應(yīng)的借款利息。

一審判決：一、村委會于判決書生效后十日內(nèi)向楊某某支付借款29000元；二、村委會向楊某某按月2%的利息支付13萬元的借款利息從2014年2月19日起至實際支付之日止；三、駁回楊某某的其他訴訟請求。

二審判決

楊某某不服一審判決提起上訴，請求依法撤銷原判，依法改判支持楊某某的訴訟請求。事實和理由如下：

1.一審判決認(rèn)定事實錯誤。一審判決第四頁：“而村委會在收到存折后實際上是無法自由支配該筆錢款的” “雖然村委會向楊某某出具了欠條，但村委會只是實際保管楊某某的存折而已，從未實際占有并使用過楊某某所有的存款，因此原被告之間的借貸關(guān)系并沒有實際發(fā)生，村委會不應(yīng)承擔(dān)向楊某某償還本金及支付相應(yīng)利息的還款義務(wù)”，該認(rèn)定是錯誤的，與事實不符。本案的實際情況是征地款發(fā)放時村委會統(tǒng)一為被征地村民以村民的名義辦理銀行存折，并由村委會設(shè)置密碼，將征地款存入該存折內(nèi)，該款本應(yīng)由楊某某自由支配，但由于村委會的要約行為，并未將該款交給楊某某，而是將存款留存在村委會并給楊某某出具借條，村委會持續(xù)持有該存折之日，楊某某已經(jīng)完成了借款金額的實際支付。基于該《借款合同》的生效，村委會對該筆借款擁有占有、處分等權(quán)利，一審?fù)徶须p方均認(rèn)可，村委會有權(quán)隨時要求楊某某配合支取該筆借款，而楊某某對于該筆款項在借款期限內(nèi)喪失了實際的占有、處分權(quán)。合同履行過程中，村委會向楊某某支付了利息及部分本金，并非如村委會所陳述的將本金全部返還。本案中，存折只是一種借款支付形式，村委會可以將借款放在楊某某存折內(nèi)，也可以將借款取出放入村委會賬戶內(nèi)，無論放在哪一方賬戶內(nèi)，都是村委會取得的借款，村委會對借款是否處分、如何處分均是村委會的權(quán)利，楊某某無權(quán)干涉，無權(quán)處分，該筆借款在楊某某存折內(nèi)并不影響借款合同生效并已經(jīng)實際履行的事實。

2.一審法院適用法律錯誤。一審判決第四頁：“村委會只是實際保管楊某某的存折而已，從未實際占有并使用過楊某某全部的存款，只是取出13萬元借用，因此，原被告之間的借貸關(guān)系實際只發(fā)生了13萬元”的認(rèn)定是相互矛盾的。一審法院認(rèn)定本案只是村委會對楊某某存折的保管行為，那么又如何能夠取出借用，明顯是相互矛盾的。只有借貸關(guān)系成立，村委會才有權(quán)利取出借款，楊某某才會配合辦理，所以本案并非存折保管行為，而是借款交付行為。

二審法院對當(dāng)事人爭議的事實認(rèn)定如下：根據(jù)《關(guān)于村民還遷小區(qū)征地事宜的優(yōu)惠政策》載明的內(nèi)容，雙方均認(rèn)可2%利率為月利率；2011年7月12日村委會收到楊某某存款為40萬元的存折；2013年9月3日村委會將存折交還給楊某某，存折余額為273466.93元；2014年6月1日楊某某自認(rèn)村委會還款5.1萬元，于2015年1月1日還款5萬元。

二審法院認(rèn)為：基于村委會發(fā)給村民的《關(guān)于村民還遷小區(qū)征地事宜的優(yōu)惠政策》，在村委會接收楊某某存有征地補償款40萬元的存折并向其出具收條時，雙方之間達成借款合意，形成民間借貸法律關(guān)系，即民間借貸合同成立。

關(guān)于該民間借貸合同是否已經(jīng)生效的問題。《民間借貸規(guī)定》第十條規(guī)定：“除自然人之間的借款合同外，當(dāng)事人主張民間借貸合同自合同成立時生效的，人民法院應(yīng)予支持，但當(dāng)事人另有約定或者法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。”本案爭議雙方一方為自然人，另一方為其他組織，雙方之間形成的民間借貸合同不屬于自然人之間的借款合同，依據(jù)上述法律規(guī)定，楊某某提出雙方之間的民間借貸合同已生效的上訴理由成立。基于借貸關(guān)系成立時，雙方約定以交付存折的方式給付借款并已履行完畢，故借款本金40萬元已經(jīng)給付，村委會負(fù)有償還借款本息的義務(wù)。

關(guān)于利息的問題。《民間借貸規(guī)定》第二十六條第一款規(guī)定：“借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持。”因雙方約定的利率未超過年利率24%，依據(jù)該規(guī)定，楊某某提出按月利率2%給付利息的訴訟請求于法有據(jù)，本院予以支持。

關(guān)于尚未償還的借款本金與利息的數(shù)額的問題。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十一條規(guī)定：“債務(wù)人除主債務(wù)之外還應(yīng)當(dāng)支付利息和費用，當(dāng)其給付不足以清償全部債務(wù)時，并且當(dāng)事人沒有約定的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照下列順序抵充：（一）實現(xiàn)債權(quán)的有關(guān)費用；（二）利息；（三）主債務(wù)。”依據(jù)該規(guī)定，自借款發(fā)生后，村委會的還款應(yīng)優(yōu)先用于償還利息，剩余用于償還借款本金。2013年9月3日，村委會將余額為273466.93元的存折交還給楊某某的行為，應(yīng)視為是對楊某某的還款。自2011年7月12日至2013年9月3日，該期間內(nèi)以借款本金40萬元為基數(shù)，按月利率2%計算，利息為205866.67元，村委會于2013年9月3日的還款273466.93元用于償還該利息后，尚余67600.26元用于償還借款本金，故至該日，借款本金尚欠332399.74元未還。自2013年9月4日至2014年6月1日，該期間內(nèi)的借款利息為59167.15元，村委會于2014年6月1日的還款5.1萬元，用于償還該筆利息后，尚欠利息8167.15元未還。自2014年6月2日至2015年1月1日，該期間內(nèi)的借款利息為46314.36元，村委會于2015年1月1日的還款5萬元用于償還上述所欠兩筆利息后，尚欠利息4481.51元未還。因楊某某主張利息至2015年5月7日，故利息應(yīng)計算至該日，自2015年1月2日至2015年5月7日，該期間內(nèi)的借款利息為27699.98元。綜上，村委會尚欠楊某某借款本息總額為364581.23元。

綜上所述，楊某某的上訴請求部分成立，部分予以支持。判決如下：一、維持一審法院民事判決第三項，即“駁回楊某某的其他訴訟請求”；二、撤銷一審法院民事判決第一、二項，即村委會于判決書生效后十日內(nèi)向楊某某支付借款29000元“村委會向楊某某按月2%的利息支付13萬元的借款利息從2014年2月19日起至實際支付之日止”；三、村委會于本判決生效后十日內(nèi)給付楊某某借款本金332399.74元、利息32181.49元，共計364581.23元。

律師評析

本案的主要爭議是涉案借款合同的性質(zhì)是實踐合同還是承諾合同的問題，即借款合同的生效時間問題。

《合同法》第二百一十條規(guī)定，“自然人之間的借貸合同，自貸款人提供借款時生效。”這一規(guī)定表明，自然人之間的借款合同是實踐合同。實踐合同又稱要物合同，是指除當(dāng)事人意思表示一致外，還須交付標(biāo)的物方能成立的合同。自然人之間就借貸事項達成一致意見后，借款合同成立，但只有出借人向借款人交付借款才能生效，如果未實際交付借款，借款合同即使已經(jīng)成立也不能生效。但《合同法》此條只規(guī)定自然人之間的借款合同是實踐合同，而未規(guī)定其他主體之間訂立的借款合同是實踐合同還是承諾合同。

《民間借貸規(guī)定》第十條規(guī)定：“除自然人之間的借款合同外，當(dāng)事人主張民間借貸合同自合同成立時生效的，人民法院應(yīng)予支持，但當(dāng)事人另有約定或者法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。”據(jù)此規(guī)定，除自然人之間借貸外，企業(yè)之間、企業(yè)與其他組織之間，其他組織之間以及自然人與企業(yè)、其他組織之間訂立的借款合同，除明確約定為實踐合同和當(dāng)事人不主張實踐合同外都為承諾合同。承諾合同又稱不要物合同，是實踐合同的對稱。承諾合同不以一方交付標(biāo)的物為合同生效的要件。就民間借貸的承諾合同而言，只要當(dāng)事人雙方意思表示一致，出借人即使未向借款人提供借款，借款合同也自訂立時生效。

本案一審認(rèn)為：雖然楊某某將存折交付了村委會，村委會也向楊某某出具了40萬元的借條，但要想使用該筆借款需要雙方共同到銀行辦理手續(xù)才可以提取，所以，村委會在收到存折后無法自由支配，只是實際保管存折而已。此表述的目的是說明涉案借款合同是實踐合同，因楊某某未實際交付借款而未生效，所以判決村委會從2014年2月19日起按13萬元本金的月2%利率支付利息。

而二審根據(jù)《民間借貸規(guī)定》第十條規(guī)定認(rèn)為，本案爭議一方楊某某為自然人，另一方村委會為其他組織，雙方之間形成的民間借貸合同不屬于自然人之間的借款合同，故借貸合同自成立時生效，屬于承諾合同，且村委會于2011年7月12日已經(jīng)收到楊某某40萬元的存折，故涉案利息應(yīng)當(dāng)從2011年7月12日起算。

（根據(jù)呼和浩特市中級人民法院（2016）內(nèi)01民終字第1479號民事判決書編寫）

2.民間借貸合同的有效與無效

合同有效主要是相對無效而言的，兩者在于法律評價和判斷。民間借貸合同符合法律規(guī)定為有效，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定為無效。出借人與借款人違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定訂立借貸合同，即使出借人已經(jīng)向借款人提供借款使合同生效，但該生效合同也為無效。民間借貸合同本身無效，不論當(dāng)事人是否主張有效，因其不符合國家意志而不能發(fā)生法律效力，進而不能達到當(dāng)事人的預(yù)期法律后果。

根據(jù)《合同法》第五十二條和《民間借貸規(guī)定》第十四條規(guī)定，民間借貸合同無效的情形有：（1）一方以欺詐、脅迫手段訂立的合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）套取金融機構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的；（6）以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉(zhuǎn)貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的；（7）出借人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的；（8）違背社會公序良俗的；（9）其他違反法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定的。

借貸合同無效自始無效，從訂立之日起就不具有法律約束力，以后也不能轉(zhuǎn)化為有效合同。借貸合同無效所帶來的民事法律后果，主要表現(xiàn)于借款人返還借款、過錯方承擔(dān)賠償責(zé)任。合同無效返還借款與到期償還借款，雖然都是金錢歸還方式，但法律責(zé)任性質(zhì)不同，前者是合同無效的賠償責(zé)任，而后者是有效合同的履行責(zé)任。民間借貸合同無效給出借人帶來損失，采取返還借款措施不足以彌補的，借款人還應(yīng)當(dāng)賠償其損失；民間借貸合同無效是由借款人過錯造成的，則由借款人向出借人承擔(dān)賠償損失責(zé)任；如果合同無效是由雙方當(dāng)事人共同過錯造成的，則由雙方當(dāng)事人按照各自的過錯承擔(dān)賠償責(zé)任。這里的損失主要是利息損失。

案例解析 套取銀行貸款再高利轉(zhuǎn)貸的無效

案情簡介

2010年7月3日，姜某某、鐘某某、A公司簽署一份《擔(dān)保借款合同》約定：鐘某某向姜某某借款6000萬元，利率為銀行同期貸款利率的四倍，即年息21.6%，期限為2010年7月3日至2010年8月31日；對于逾期貸款部分，姜某某按日利率0.3%計收利息；A公司提供連帶責(zé)任保證。同時，因2008年7月鐘某某與某某酒店訂有租賃合同，后鐘某某拖欠部分租金，在訂立《擔(dān)保借款合同》時，姜某某、鐘某某與某某酒店又約定，鐘某某欠付某某酒店的租金及違約金債權(quán)轉(zhuǎn)讓給姜某某。同日，姜某某、鐘某某、姜二及姜三（姜某某之父）通過工行某某支行在短短的一小時間內(nèi)相互發(fā)生了16500多萬元往來款項。

至2010年9月30日，鐘某某共欠某某酒店租金6260899.23元。

借款到期后，鐘某某于2010年10月12日向姜某某出具書面承諾稱：借款6000萬元因資金緊張請求延期，承諾于2010年10月15日支付利息100萬元、2010年10月25日支付利息及房租500萬元、2010年10月30日歸還本金2000萬元。

2010年4月6日，姜某某與姜二曾訂立借款協(xié)議一份，由姜二向姜某某借款3900萬元，期限為2010年4月6日至2010年7月5日。當(dāng)日，姜某某通過網(wǎng)銀分別劃款3000萬元、900萬元至姜二賬戶，姜二出具了收條。

法院判決

2010年10月26日，姜某某向某市中級提起訴訟，請求判令：1.鐘某某歸還借款本金6000萬元；2.鐘某某支付利息2130411元；3.鐘某某支付違約金5400000元；4.A公司對鐘某某的上述債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

一審法院作出第142號民事判決：一、鐘某某于判決生效后十日內(nèi)歸還姜某某借款本金人民幣6000萬元；二、鐘某某應(yīng)于判決生效后十日內(nèi)支付姜某某利息2130411元及逾期付款違約金；三、A公司對鐘某某上述還款義務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

二審判決

鐘某某不服一審判決提起上訴，二審法院作出第52號民事判決，判決：駁回上訴，維持原判。

鐘某某不服二審判決申請再審，某省高院裁定發(fā)回重審。

重審一審判決

法院重申認(rèn)為：2010年7月3日，各方當(dāng)事人簽訂《擔(dān)保借款合同》，約定鐘某某向姜某某借款6000萬元，A公司對此提供連帶責(zé)任保證。同日，姜某某與鐘某某、案外人姜二、姜三的資金賬戶在短時間內(nèi)發(fā)生多次款項往來。之后鐘某某出具收到6000萬元借款的收條，并于2010年10月12日出具還款承諾書。根據(jù)上述借款合同、收條、承諾書等書面證據(jù)，結(jié)合當(dāng)事人相互配合進行轉(zhuǎn)賬的基本事實，證明了《擔(dān)保借款合同》的真實性。涉案6000萬元的資金走向系由1500萬元左右的資金循環(huán)往復(fù)構(gòu)成；鐘某某又將先后收到的總計為6000萬元的款項分別劃至姜二、姜三賬戶內(nèi)，最終回流至姜某某處。鐘某某據(jù)此提出未收到借款的抗辯，本院不予采信。

關(guān)于借款金額、還款金額及利息的認(rèn)定。從當(dāng)事人的陳述中可知，《借款抵押合同》中組合的舊債包括借款和房租兩部分，其中借款的部分中包括了高額利息，且存在計算復(fù)利的情況，因此其中超過銀行同期貸款利率四倍的利息及其他不符合法律法規(guī)規(guī)定的部分，法院依法不予支持。

根據(jù)會計師事務(wù)所《司法鑒定意見書》，法院確定《借款抵押合同》項下包括：（1）借款本金4225萬元應(yīng)計利息，截至2015年1月4日，按銀行同期貸款利率四倍計算23643173.28元，鐘某某已還款本息36566586.75元，尚需支付本息29326586.53元；（2）某某酒店房租本金6260899.23元，房租逾期違約金8924293.15元。由于本案中利息已經(jīng)按照銀行同期貸款利率四倍計算至2015年1月4日，故法院對姜某某一方主張的逾期付款違約金不再予以支持。

關(guān)于A公司是否應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任的問題。根據(jù)上述查明事實，姜某某與鐘某某存在借款事實，A公司在姜某某與鐘某某的《擔(dān)保借款合同》保證人一欄加蓋公章，并向姜某某出具了A公司的股東會決議，表示同意為鐘某某借款的本金、利息、違約金、實現(xiàn)債權(quán)的相關(guān)費用等承擔(dān)連帶保證責(zé)任。因此，該保證行為合法有效，A公司對此應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

本案審理的是民間借貸糾紛，關(guān)于某某酒店的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)另案處理。

法院重審后作出第1號民事判決：一、鐘某某于判決生效后十日內(nèi)歸還姜某某借款本金29730010.03元；二、鐘某某于判決生效后十日內(nèi)支付姜某某利息14781768.88元（2015年1月4日之后的利息由姜某某另行主張）；三、A公司對鐘某某的上述債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任；四、對姜某某的其他訴訟請求不予支持。

重審二審判決

鐘某某和A公司不服重審判決提起上訴共同辯稱：姜某某與鐘某某于2010年7月3日簽訂的《擔(dān)保借款合同》是虛假的，姜某某企圖以合法形式掩蓋高利貸的非法目的，且向鐘某某發(fā)放高利貸，該合同應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無效。合同約定的6000萬元借款并未實際發(fā)生，A公司不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

二審法院認(rèn)為，本案爭議的焦點是《擔(dān)保借款合同》是否有效，所涉借款本息、違約金、房租逾期違約金應(yīng)如何處理，A公司是否應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

一、關(guān)于《擔(dān)保借款合同》是否有效的問題。

在本案二審之前，2013年10月18日，某區(qū)法院作出第495號刑事判決認(rèn)定：姜某某自2009年1月起至2011年5月以其公司經(jīng)營需要流動資金為由，向銀行提供虛假的貿(mào)易合同、財務(wù)報表等材料，并以其公司名下房產(chǎn)作為抵押，分別向工行某某支行、建行某某支行、興行某某支行共申請八筆貸款，獲取各家銀行貸款資金共計1.072億元。之后，姜某某將上述貸款資金中的8495萬元通過多家公司和其他個人賬戶多次轉(zhuǎn)賬后，以其實際控制的某某公司為載體，以其本人及其公司員工的名義，按照3%—6%不等的月利率，分別出借給顧某某等八人。案發(fā)后經(jīng)司法審計，扣除姜某某向銀行貸款所需交納的同期貸款利息后，非法獲利可達到1100余萬元，結(jié)合各借款人的實際還款付息情況，姜某某實際獲利約500萬元。其中，2008年4月至2009年2月，姜某某以其本人及姜二、張某某的名義向鐘某某出借資金共計3425萬元，并約定按照月利率6%收取利息。后鐘某某陸續(xù)歸還了上述借款的部分利息及本金。至2010年7月3日，姜某某與鐘某某結(jié)賬時，據(jù)姜某某計算，鐘某某尚欠本金3040萬（其中，姜二名義下本金2500萬、張某某名義下本金540萬），上述本金的利息約1700余萬，鐘某某租借某某酒店所欠房租約653萬，合計欠款總和約為5400萬，兩人約定以借新還舊的方式重新整合上述債務(wù)，即以鐘某某再向姜甲借新債6000萬元用于了結(jié)上述債務(wù)，并簽訂《借款擔(dān)保合同》，合同約定借款期限為2010年7月3日至2010年8月31日，利息約定為銀行同期貸款利率四倍，但實際該6000借款本金已經(jīng)包括兩個月的利息600萬元。后姜某某將以某某公司名義向建行貸款1135萬元連同其他資金共約1500萬元，在姜某某、鐘某某、姜二的個人賬戶循環(huán)劃款四次，最終匯入姜某某控制的其父姜三賬戶，形成上述6000萬元的新借款。按照4筆銀行轉(zhuǎn)貸資金所占借款的比例計算，轉(zhuǎn)貸資金的利息收入為454萬元（計息期60天），扣除同期銀行貸款利息10.04萬余元，獲得息差收入443.96萬余元。但截至案發(fā)，姜某某尚未收到該筆借款的本金及利息。某區(qū)法院認(rèn)為，被告人姜某某以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機構(gòu)信貸資金后高利轉(zhuǎn)貸給他人，違法所得數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣一千萬元。

二審法院認(rèn)為，由于姜某某犯高利轉(zhuǎn)貸罪已被某區(qū)法院判決承擔(dān)刑事責(zé)任，故根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合本案查明的事實，姜某某套取金融機構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給鐘某某的行為，已違反了國家法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，且以合法形式掩蓋非法目的，因此雙方簽訂的《擔(dān)保借款合同》中涉及的借款部分應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。鐘某某對姜某某的高利轉(zhuǎn)貸行為及非法目的事先知曉，并積極予以配合，故雙方對借款合同無效均有過錯，鐘某某應(yīng)返還借款本金和利息。原審判決雙方簽訂的借款合同有效，屬認(rèn)定事實有誤、適用法律不當(dāng)，本院予以糾正。

二、關(guān)于鐘某某欠某某酒店租金的問題。

2008年7月1日至2010年9月30日，鐘某某共欠某某酒店租金6260899.23元。2008年7月1日至2010年7月3日，房租逾期違約金按未支付金額的千分之五計算，鐘某某需支付某某酒店房租逾期違約金8924293.15元。《擔(dān)保借款合同》約定欠付租金債權(quán)轉(zhuǎn)讓給姜某某系各方當(dāng)事人真實意思的表示，鐘某某應(yīng)根據(jù)《擔(dān)保借款合同》的約定，將欠付租金支付給姜某某，故姜某某要求鐘某某支付上述租金，本院予以支持。但《擔(dān)保借款合同》約定的6000萬元借款，并不包含房租逾期違約金，因此該逾期違約金不屬本案處理范圍，相關(guān)債權(quán)人可依據(jù)合同相對性原則另行主張。原審根據(jù)姜某某的要求將房租逾期違約金元納入本案作為借款本金一并處理缺乏法律依據(jù)，本院予以糾正。

關(guān)于擔(dān)保問題。《擔(dān)保借款合同》中涉及借款部分為主合同，涉及擔(dān)保部分為從合同。借款合同無效，擔(dān)保合同亦無效。A公司明知借款合同為高利轉(zhuǎn)貸而提供擔(dān)保，存在過錯，應(yīng)對《擔(dān)保借款合同》中無效部分承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定，該部分賠償責(zé)任以不超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一為限。A公司因無效擔(dān)保合同向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向債務(wù)人鐘某某追償。

綜上所述，鐘某某和A公司的上訴請求部分成立。判決如下：一、撤銷某市中院第1號民事判決；二、鐘某某、A公司與姜某某于2010年7月3日簽訂的《擔(dān)保借款合同》涉及借款及擔(dān)保的部分無效；三、鐘某某于本判決生效后十日內(nèi)歸還姜某某借款本息9415162.77元（截至2015年1月4日，之后的利息由姜某某另行主張）；四、鐘某某于本判決生效后十日內(nèi)支付姜某某租金欠款6260899.23元；五、A公司對鐘某某借款債務(wù)承擔(dān)不超過鐘某某不能清償部分的三分之一的賠償責(zé)任；六、A公司對鐘某某的租金債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任；七、姜某某在原審時提出的其余訴訟請求不予支持。

律師評析

本案的關(guān)鍵在于姜某某套取銀行貸款資金再轉(zhuǎn)貸給鐘某某的合同是有效還是無效。

套取金融機構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人的行為，將產(chǎn)生兩個嚴(yán)重的法律后果：一是借款合同無效，二是容易犯高利轉(zhuǎn)貸罪。

《民間借貸規(guī)定》第十四條規(guī)定，套取金融機構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該民間借貸合同無效。根據(jù)這一規(guī)定認(rèn)定借款合同無效應(yīng)當(dāng)同時滿足以下三個條件：一是有套取金融機構(gòu)信貸資金的行為，這里的“套取”是指采取非法手段提供虛假材料和捏造虛假用途騙取銀行貸款的行為；二是高利轉(zhuǎn)貸給借款人，這里的“高利”是指超出《民間借貸規(guī)定》第二十六條規(guī)定的利率標(biāo)準(zhǔn)，即借貸雙方約定的利率超過年利率24%；三是借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道出借人套取金融機構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給自己。出借人如果不存在“套取”，或者轉(zhuǎn)貸年利率24%在以下，或者借款人事先不知道出借人套取金融機構(gòu)信貸資金的，也就是說，缺少上述三個條件之一的，都不能認(rèn)定轉(zhuǎn)貸的借款合同無效。

本案中，姜某某向銀行提供虛假的貿(mào)易合同、財務(wù)報表等材料，獲取各家銀行貸款資金共計1.072億元，將其中的8495萬元按照3%—6%不等的月利率，分別轉(zhuǎn)貸給他人。其中涉案《借款擔(dān)保合同》雖然約定利息為銀行同期貸款利率四倍，但實際該6000借款本金已經(jīng)包括兩個月的利息約600萬元，顯然屬于高利轉(zhuǎn)貸，扣除同期銀行貸款利息10.04萬余元，獲得息差收入443.96萬余元，而鐘某某事先明知，所以二審根據(jù)上述規(guī)定，判決涉案《借款擔(dān)保合同》中的借款部分無效。

［本案例根據(jù)上海市高級人民法院（2016）滬民再字第1號民事判決書編寫］

案例解析 以合法形式掩蓋非法目的的借貸合同無效

案情簡介

孟某某曾承包經(jīng)營潤德公司任總經(jīng)理，2011年1月被免去總經(jīng)理職務(wù)。2011年5月20日，孟某某仍以潤德公司總經(jīng)理的名義，以公司短期周轉(zhuǎn)為由，向何某某借款200萬元，孟某某在給何某某出具的借條上承諾：“于2011年6月19日前全額歸還，逾期歸還或到期未全額歸還的，本人愿意承擔(dān)借款全額的百分之二十違約金。”潤德公司在該借條的“擔(dān)保人”一欄處加蓋公司印章。

2013年6月19日，某市中級人民法院作出刑事判決書認(rèn)定：孟某某于2011年5月20日向何某某借款200萬元，加蓋潤德公司印章，之后，孟某某以支付利息的名義付款40萬元，余款160萬元尚未歸還。借條上加蓋的潤德公司印章是孟某某私自從該公司董事長辦公室處盜用該公司已經(jīng)作廢的公章。為取得別人的信任，孟某某一直還以總經(jīng)理的身份向外借錢。孟某某對本案借款事實認(rèn)可，并陳述在借條上所蓋的“潤德公司”公章是潤德公司以前使用的公章，與潤德公司現(xiàn)在使用的公章不是同一個。

因孟某某未償還借款，何某某向法院提起民間借貸合同糾紛訴訟，請求判令孟某某償還借款本金200萬元，支付利息43733元，并支付違約金40萬元；潤德公司對孟某某的上述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

一審判決

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為：孟某某以某某公司短期周轉(zhuǎn)為由向何某某借款200萬元，孟某某向何某某出具借條的“擔(dān)保人”欄處加蓋盜用潤德公司已經(jīng)作廢的公章。之后，孟某某以支付利息名義支付40萬元，事實清楚，證據(jù)充分，依法應(yīng)予確認(rèn)；該借款行為已經(jīng)被某市中級人民法院生效的刑事判決書確認(rèn)為孟某某詐騙行為，該借款應(yīng)當(dāng)屬于贓款，依法應(yīng)予追繳、退贓，何某某以民事案件起訴不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)予以駁回；潤德公司在公司印章發(fā)生變化后，沒有及時收回原來的印章并聲明作廢，具有一定過錯，對本案應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。何某某在孟某某不再承包潤德公司以及潤德公司已使用新印章的情況下，仍相信孟某某使用某某潤德公司的印章提供擔(dān)保，對此，何某某自身也有過錯。何某某主張潤德公司對孟某某的200萬元借款本金及利息承擔(dān)連帶保證責(zé)任的訴訟請求，本院予以部分支持。依照《擔(dān)保法解釋》的有關(guān)規(guī)定，潤德公司應(yīng)在不超過孟某某不能清償債務(wù)的二分之一范圍內(nèi)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。孟某某已還款40萬元，應(yīng)在200萬元借款中予以扣除。何某某請求各被告償還借款本金、按年利率6.56%支付利息并支付違約金40萬元，由于本案借款自發(fā)生之日起按照法律準(zhǔn)許的最高利率計算利息至判決之日已超過40萬元，可支持何某某要求孟某某支付違約金40萬元的請求，而對何某某還要求各被告按年利率6.56%支付利息的請求不再予以支持。

一審法院判決如下：一、某某公司于判決生效后十日內(nèi)賠償孟某某所欠何某某人民幣160萬元的二分之一即80萬元；二、駁回何某某對孟某某的訴訟請求；三、駁回何某某對潤德公司的其他訴訟請求。

二審判決

潤德公司不服一審判決提起上訴稱：孟某某與何某某的債權(quán)債務(wù)關(guān)系已經(jīng)被法院認(rèn)定為刑事案件，該借款行為應(yīng)按刑事判決書確認(rèn)的方式予以追繳，潤德公司作為刑事案件的被害人，孟某某盜用公司已作廢的印章給其借款作擔(dān)保，其借款不具有法律效力。原審法院一方面認(rèn)定何某某的起訴應(yīng)予以駁回，另一方面又認(rèn)定孟某某盜用公司的印章行為有效，這顯然是自相矛盾的。潤德公司事前并不知道其公章已被盜用，不存在過錯，本案的擔(dān)保并非潤德公司的真實意思表示，應(yīng)屬于無效擔(dān)保，故公司無責(zé)任。請求撤銷原判第一項，駁回何某某對潤德公司的訴訟請求。

何某某二審答辯稱：潤德公司在公司印章作廢后，未及時銷毀，也未及時公示，存在過錯。本案借款發(fā)生時，孟某某承包經(jīng)營潤德公司系總經(jīng)理，自己有理由相信潤德公司的擔(dān)保是其真實意思表示。本案借款合同及擔(dān)保有效。

二審法院審理后認(rèn)為：

關(guān)于孟某某與何某某之間借貸關(guān)系是否有效問題。孟某某在明知自己無還款能力的情況下，借潤德公司總經(jīng)理的名義向何某某借得200萬元，其行為已被某市中級人民法院生效刑事判決認(rèn)定為犯罪行為。從民法的角度來看，孟某某向何某某出具借條的行為雖然形式上合法，何某某也已實際向其交付了相關(guān)款項，但其真實目的并非借款，而是通過詐騙手段非法占有何某某的財產(chǎn)，因此，其向何某某的借款行為屬于以合法形式掩蓋非法目的，依據(jù)《合同法》第五十二條第（三）項之規(guī)定，孟某某與何某某之間的借貸關(guān)系應(yīng)為無效合同。何某某主張其與孟某某的借貸行為有效，于法相悖，本院對何某某的此節(jié)答辯意見不予采信。

關(guān)于潤德公司是否存在過錯問題。孟某某在向何某某出具的借條上加蓋的公章系潤德公司在成立時合法使用的公章。潤德公司雖主張該公章此后不再使用，但其并未向有關(guān)主管部門履行公章的變更備案程序，故不能認(rèn)定該枚公章失去法律效力。雖然該枚公章系孟某某盜用，但潤德公司在停止使用該枚公章后既未銷毀該枚公章，也未履行備案程序，應(yīng)認(rèn)定潤德公司對公章的管理存在過錯。何某某在對潤德公司公章使用情況不知情的情況下，基于對孟某某和潤德公司的信賴，向孟某某出借了相關(guān)款項，由此造成的損失，潤德公司依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

孟某某與何某某之間的借貸關(guān)系無效，由此導(dǎo)致潤德公司的擔(dān)保無效，依照《擔(dān)保法解釋》第八條的規(guī)定，并結(jié)合潤德公司的過錯程度，本院認(rèn)為，潤德公司應(yīng)對孟某某不能清償部分的三分之一承擔(dān)賠償責(zé)任。

綜上，原判適用法律錯誤，本院依法予以糾正。對于潤德公司上訴請求中的合理部分，本院依法予以支持。據(jù)此，判決如下：一、撤銷一審民事判決；二、潤德公司于本判決生效之日起十日內(nèi)對孟某某所欠何某某160萬元借款不能清償部分的三分之一承擔(dān)賠償責(zé)任；三、駁回何某某的其他訴訟請求。

律師評析

本案的爭議焦點，首先是借條有效還是無效的問題，然后涉及擔(dān)保效力及責(zé)任問題。

本案孟某某以公司短期周轉(zhuǎn)為由向何某某借款200萬元，并給何某某出具借條，在形式上表現(xiàn)為合法借貸，但實際用于揮霍和賭博，其真實目的是非法占有，且虛稱是潤德公司總經(jīng)理，盜用潤德公司公章提供擔(dān)保，在刑事上構(gòu)成詐騙罪，因此，該借款屬于贓款應(yīng)當(dāng)按照刑事判決書進行追繳、退贓；在民事上屬于以合法形式掩蓋非法目的行為，所以二審法院認(rèn)定，何某某主張其與孟某某的借貸行為有效的理由不能成立，該借貸關(guān)系應(yīng)當(dāng)無效。一審法院判決“潤德公司于判決生效后十日內(nèi)賠償孟某某所欠何某某人民幣160萬元的二分之一即80萬元”，其依據(jù)是《擔(dān)保法解釋》第七條規(guī)定。該條規(guī)定：“主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。”一審法院疏忽了“以合法形式掩蓋非法目的”這一違法性質(zhì)，故將何某某與孟某某的借貸行為作有效認(rèn)定，然后判決擔(dān)保人承擔(dān)二分之一的賠償責(zé)任。

二審法院在認(rèn)定本案屬于“以合法形式掩蓋非法目的”的情形后，根據(jù)《擔(dān)保法解釋》第八條規(guī)定處理了擔(dān)保責(zé)任問題。該條規(guī)定：“主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。”二審法院判決擔(dān)保人承擔(dān)三分之一的賠償責(zé)任是基于何某某與孟某某的借貸行為無效作出的。

［本案例根據(jù)安徽省合肥市中級人民法院（2014）合民一終字第03595號判決書編寫］

案例解析 以包養(yǎng)情人為目的的借款合同無效

案情簡介

季某系農(nóng)村女青年，暫住某市無職業(yè)。2010年8月14日，季某以“李某”的名義與村本某某（日本籍）在國內(nèi)某市簽訂一份包二奶合同。該合同載明：村本某某和季某同居作為丈夫和妻子2年，季某為村本某某提供真誠的妻子服務(wù)和生小孩，村本某某支付現(xiàn)金15萬元，合同日支付7.5萬元，從合同日起兩個月內(nèi)支付2.5萬元，合同關(guān)閉日支付現(xiàn)金5萬元。第二年8月14日，雙方簽訂合同確認(rèn)書載明：村本某某和季某（同意）確認(rèn)如下：如果季某不履行合同，村本某某立即退合同，季某返錢15萬元。

2012年4月7日，季某又以“李某”的名義出具合同書一份給村本某某。該合同載明：李某向村本借8萬肯定回10萬，如果2012年10月1日不回10萬，季某將身份證給村本，如果季某需要身份證會支付10萬給村本，我將每個周末來村本家打掃衛(wèi)生和喂狗等；這個合同10月1日以后沒有延長還錢，李某從5月開始每個月給村本某某一千元租房子。

2013年10月24日，雙方繼續(xù)簽訂合同確認(rèn)書一份載明：現(xiàn)在季某還沒回錢，順延借金合同。但原本追加1年利息2萬元合計12萬元，年利20%；如果季某不夠誠實態(tài)度表示，季某立即撤銷合同要求回新借金總額和違約金10萬元；合同期日是2014年10月1日，還債總額是14.4萬元。

2014年7月4日，村本某某向法院提起訴訟，請求判令季某返還15萬元及資金占用金。

一審判決

一審法院認(rèn)為：我國《民法通則》規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益。本案中，雙方當(dāng)事人自2010年8月14日起通過訂立合同的形式，以給付金錢的方式維系不正當(dāng)兩性關(guān)系，此后多次以合同書的形式約定雙方的權(quán)利和義務(wù)。雖然村本某某依據(jù)雙方于2012年4月7日、2013年10月24日簽訂的合同書主張權(quán)利，但從2012年4月7日合同的約定內(nèi)容分析，雙方除了借款外，還同時約定了季某將身份證押給村本某某，每個周末打掃衛(wèi)生、喂狗等義務(wù)，說明村本某某所訴的借款附有季某提供服務(wù)的條件；從合同的形式及款項支付來分析，2012年4月7日的合同除了未明確約定被告應(yīng)提供妻子服務(wù)外，其形式與2012年8月14日的合同無異，2012年4月8日季某簽收的收據(jù)與其前兩次根據(jù)2010年8月14日合同出具的收據(jù)均在村本某某提供的同一頁紙張上。

一審另查明，村本某某曾于2014年7月9日、7月14日先后幾次發(fā)送包含“你應(yīng)該還可以愛我”“所以我不要回30萬，要你回我的家里”“你過來，我不要求錢”等內(nèi)容的短信息給季某。

綜上并結(jié)合村本某某發(fā)送的信息內(nèi)容等證據(jù)，可以確認(rèn)雙方發(fā)生借貸關(guān)系的目的是維系雙方間不正當(dāng)兩性關(guān)系，違背了社會的公序良俗，故形成的債應(yīng)當(dāng)屬于不法之債，不應(yīng)受到法律保護。判決駁回村本某某要求季某返還15萬元及資金占用金的訴訟請求。

二審判決

村本某某上訴認(rèn)為，一審認(rèn)定事實不清，判決結(jié)果錯誤，請求二審依法改判。理由如下：

1.本案所涉及的2012年4月7日合同系借款合同，其內(nèi)容對何時借款及何時還款都有明確約定，而之后2013年10月24日簽訂的合同確認(rèn)書，也明確約定了利息計付方式及還款期限。合同內(nèi)容根本未涉及“被上訴人提供妻子服務(wù)和生孩子”以及“被上訴人如提供妻子服務(wù)”就無須還款等方面內(nèi)容。一審法院認(rèn)為2012年4月7日合同除了未明確約定季某提供妻子服務(wù)外，其形式與2010年8月14日雙方簽訂的包養(yǎng)合同無異，不知一審法院憑借什么依據(jù)推斷出這一結(jié)論？

2.借款合同款項支付方式及金額與包養(yǎng)合同毫無關(guān)系。本案借款款項支付時間是2012年4月7日，而借款的起始金額是8萬元人民幣且一次性支付完畢，之后是因為季某不歸還本金而最終變?yōu)?44000元。而包養(yǎng)合同款項支付時間是2010年8月14日起兩個月內(nèi)，該合同涉及的金額是15萬元，且已經(jīng)全部支付完畢。因此兩份合同款項支付方式及金額毫無關(guān)系。一審法院竟然以2012年4月8日被上訴人簽收的收據(jù)與根據(jù)包養(yǎng)合同出具的包養(yǎng)費收據(jù)在同一張紙上推斷出雙方發(fā)生借貸關(guān)系的目的是為了維持不正當(dāng)兩性關(guān)系，村本某某為了保存方便為何就不能在同一張紙上分別出具收條呢？

季某答辯稱：本人與村本某某之間長期存在非法的包養(yǎng)關(guān)系，這從2010年8月14日簽訂的包養(yǎng)協(xié)議，2011年8月14日、2012年8月5日的簽訂的補充合同可以看出；2012年4月7日出具的收條并未體現(xiàn)借款，加之村本某某的短信內(nèi)容，可以看出本案涉及的8萬元，不論是包養(yǎng)費還是所謂的借款，其目的均是為維持非法的包養(yǎng)關(guān)系，因此這種行為違反了公序良俗，由此形成的債權(quán)不受法律保護。

二審法院認(rèn)為，民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，不合法的民事權(quán)益不受法律保護。本案當(dāng)事人之間的民間借貸關(guān)系發(fā)生在包養(yǎng)期間，且雙方因為包養(yǎng)關(guān)系的履行矛盾不斷，村本某某一直通過簽訂確認(rèn)書等方式來維持包養(yǎng)關(guān)系。村本某某在明知季某來自農(nóng)村，在某市無固定工作，卻首次就借款8萬元給季某；在發(fā)現(xiàn)季某使用假名字的身份證后，非但沒有向季某追要借款，相反主動書寫借款合同確認(rèn)書讓季某簽字，并約定高額利息和違約金。結(jié)合2012年4月7日借款合同書中約定季某“每個周末來村本家打掃衛(wèi)生和喂狗”“每個月1千塊錢給村本租房子”，以及村本某某于2014年7月9日通過手機發(fā)送的短信“你應(yīng)該還可以愛我呢”“你已經(jīng)走了你放棄了吧過來吧”“你過來我不要求錢”等，可以看出，村本某某與季某的真實意圖并非是為了借貸，村本某某之所以違背常理借款給季某，其真實目的是想通過所謂的借貸關(guān)系來維系、鞏固與季某之間的非法包養(yǎng)關(guān)系，而季某只是想利用包養(yǎng)關(guān)系從村本某某處獲得更多的金錢利益。

綜上，一審判決認(rèn)定事實清楚，程序合法，適用法律正確。判決駁回村本某某上訴，維持原判。

律師評析

本案主要問題是因包養(yǎng)發(fā)生的借貸有無效力的問題。

首先，本案為借貸合同與包養(yǎng)合同有無關(guān)聯(lián)產(chǎn)生爭議。村本某某認(rèn)為，借款合同與包養(yǎng)合同是兩個法律關(guān)系，其向季某支付的款項是民間借貸與包養(yǎng)無關(guān)，而季某認(rèn)為其與村本某某之間長期存在非法的包養(yǎng)關(guān)系，所謂的借款是包養(yǎng)費。對此爭議，法院根據(jù)雙方于2010年8月14日訂立的借款合同、確認(rèn)書以及其他事實進行綜合分析，認(rèn)定涉案款項名為借款實為包養(yǎng)費，雙方發(fā)生借貸的目的是維系雙方間不正當(dāng)兩性關(guān)系，違背了社會的公序良俗。

公序良俗即公共秩序與善良風(fēng)俗的簡稱。公序是指社會一般利益，包括國家利益、社會經(jīng)濟秩序和社會公共利益。良俗是指一般道德觀念或良好道德風(fēng)尚，包括社會公德、商業(yè)道德和社會良好風(fēng)尚。

包養(yǎng)情人違反了社會公德和婚姻倫理秩序，是違背公序良俗的非法行為。

《民法總則》第八條（《民法通則》第七條）規(guī)定，民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗；第一百五十三條第二款規(guī)定，違背公序良俗的民事法律行為無效。《合同法》第七條規(guī)定，當(dāng)事人訂立、履行合同，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益；第五十二條第（四）項規(guī)定，損害社會公共利益的合同無效。《民間借貸規(guī)定》第十四條規(guī)定，違背社會公序良俗的無效。

根據(jù)上述規(guī)定，名為借貸實為包養(yǎng)的合同當(dāng)屬無效合同，名為借款實為支付包養(yǎng)費的款項因違反公序良俗，故不受法律保護。所以，法院駁回村本某某要求季某返還15萬元及資金占用金的訴訟請求。

［本案例根據(jù)江蘇省泰州市中級人民法院（2015）泰中民四終字第00524號民事判決書編寫］