民間借款合同形式與銀行貸款不同，銀行貸款是規(guī)范性行為，其借款合同是要式合同，應(yīng)當采取書面形式；民間借款合同為不要式合同，可以采取書面合同，也可以采取口頭合同，還可以以行為方式表明的實際履行合同。

1.民間借貸書面合同

書面合同是以文字為表現(xiàn)形式的合同。民間借貸以文字記載出借人、借款人的借貸權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的合同書、協(xié)議書、借據(jù)、借條、信件、數(shù)據(jù)電文等都是書面合同。從實踐情況來看，民間借貸書面合同主要是借款人出具給出借人的借條或借據(jù)。借條、借據(jù)雖然由借款人單方出具，但也是一種以書面形式記載借貸數(shù)額、期限、利率等權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的合同，只要出借人予以接受，民間借貸關(guān)系就告成立。當雙方當事人就借貸問題發(fā)生糾紛時，借條、借據(jù)便是“白紙黑字”的書面證據(jù)。但是，借款人與出借人訂立書面合同，只能說明借貸關(guān)系成立，并不一定都能證明借貸合同已經(jīng)生效，當借貸合同為實踐性合同時，只有出借人向借款人實際支付款項，該合同才能生效，出借人才對借款人享有債權(quán)；當借貸合同為承諾性合同時，雖然合同一經(jīng)成立即時生效，但若未實際交付借款的，出借人對借款人不可能享有債權(quán)。因此，在訂立借貸合同后，出借人只有交付借款，才能對借款人主張債權(quán)。

案例解析 僅憑借條不足以認定借貸事實

案情簡介

A公司的法定代表人李某某書寫一張《借條》給米某某，內(nèi)容為：“今借到米某某人民幣600萬元整，用于工程墊資使用，利息按月息壹分計付，借期為兩年（從2007年3月30日起到2009年3月底止），到期本息一并歸還?！盇公司在該借條上加蓋了公章，落款時間為2007年3月30日。

2009年3月30日，A公司在該借條下方續(xù)寫：“因資金未收回，延長一年歸還，到2010年3月還清，如到2010年3月仍還不了上述借款，以本公司土地及房產(chǎn)折價頂給米某某?！盇公司在該借據(jù)上加蓋了公章。

2010年12月19日，米某某和張某某與A公司的股東李某某、李甲（李某某兄弟）、李乙（李某某之子）簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓意向書》約定：米某某、張某某（米某某代簽）以1100萬的價格收購李某某、李甲、李乙（李某某代簽）三人在A公司的全部股權(quán)，米某某、張某某支付600萬元，待辦完公司變更手續(xù)后，再一次性支付500萬元。米某某支付600萬元轉(zhuǎn)讓款后，李某某等三人將公司的土地證、房產(chǎn)證、公司印章等移交給了米某某。米某某、張某某全面接管了A公司。對剩余的轉(zhuǎn)讓款，米某某給李某某出具《借條》一份，內(nèi)容為：今借到李某某人民幣500萬元（月利息一分），用期半年至一年。

2010年12月23日，米某某以500萬元《借條》為依據(jù)向法院起訴A公司。2011年3月，米某某以雙方已自行達成和解為由，申請撤訴，法院裁定準許撤訴。

2011年8月10日，李乙向某區(qū)法院起訴米某某、李某某、李甲，要求確認《股權(quán)轉(zhuǎn)讓意向書》無效，并返還公司公章、土地證、房產(chǎn)證。由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中李乙的簽名是李某某代簽，故某區(qū)法院判決確認《股權(quán)轉(zhuǎn)讓意向書》無效，李某某、李甲返還米某某股權(quán)受讓款600萬元，并賠償米某某各項損失200萬元；米某某返還A公司公章、土地證、房產(chǎn)證等。此判決書確認的款項已執(zhí)行完畢。

2012年12月4日，米某某持600萬元《借條》向某市法院起訴A公司，請求判令A公司償還借款600萬元及利息388萬元。

A公司答辯稱：本公司與米某某之間不存在借貸關(guān)系，米某某也沒有向本公司交付600萬元借款；米某某雖于2010年向本公司支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款600萬元，但在之后的股權(quán)糾紛訴訟中已經(jīng)結(jié)清。

關(guān)于600萬元款項如何形成問題，米某某陳述稱：自2006年開始，A公司就開始向米某某借錢，陸續(xù)借了好幾筆，累計下來是600萬元，后來把以前的《借條》都撕了，重新打了600萬元的《借條》。

A公司在一審中陳述稱：2010年12月19日，雙方簽訂了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，本公司的股權(quán)及土地、房屋等都歸米某某，米某某為確保本公司名下的土地不被轉(zhuǎn)讓，遂讓李某某寫下《借條》，當時，李某某等人認為，反正公司都是米某某的了，就于2010年12月22日寫了虛假的600萬元《借條》，本公司的公章當時已交給米某某，借條上的公章是米某某加蓋的。

一審判決

某市法院根據(jù)雙方當事人的陳述和提供的證據(jù)，經(jīng)綜合分析判斷認為：

第一，原告米某某提供的600萬元的《借條》本身有瑕疵，且是孤證，原告不能提供其他相應(yīng)的證據(jù)予以佐證，故僅憑該《借條》不足以認定雙方之間存在600萬元借款關(guān)系。雖然600萬元的《借條》是被告A公司的法定代表人李某某所寫，但原告米某某不能提供支付600萬元的詳細情況，只是籠統(tǒng)講，2007年以前陸續(xù)借的都是現(xiàn)金，原《借條》給了被告，最后由李某某打了一個總《借條》，但只有原告米某某的陳述，無其他證據(jù)證明。

第二，2007年，米某某與李某某等人不認識，米某某不可能借給A公司600萬元。

第三，2010年12月23日，也就是股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽訂后第四天，米某某第一次向法院起訴，當時，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議已基本履行完畢，A公司已屬米某某所有，只是未辦理工商過戶手續(xù)，米某某起訴A公司相當于自己起訴自己的公司，不合常理。

第四，如果2007年《借條》是真實的，米某某在2010年股權(quán)轉(zhuǎn)讓時就應(yīng)該互相予以折抵，而不應(yīng)就未支付的500萬元轉(zhuǎn)讓款再給被告打《借條》，2010年股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議和股權(quán)糾紛案中均未提及該筆借款，也間接反映借款的虛假。

綜上所述，原告米某某提供的《借條》在形式上有瑕疵，內(nèi)容上也不真實，故不能認定原告米某某與被告A公司之間存在600萬元的借款事實。于是判決駁回米某某的訴訟請求。

二審判決

米某某不服一審判決上訴稱：米某某所持欠條，從形式上看，完全符合借貸規(guī)范。首先，欠條所用紙張是加印A公司抬頭的信紙；其次，欠條上所有文字均是A公司的法定代表人李某某親自書寫，包括落款和日期；再次，在欠條的借款人和欠條中心內(nèi)容（欠款金額）處，A公司加蓋了公章予以確認；最后，在欠條的前后承接邏輯上，上次借款后沒有及時償還，于是經(jīng)雙方協(xié)商，進行了延期還款。第二次延期還款的約定，是對上次借款的進一步確認。從內(nèi)容上看，欠條完全符合法律構(gòu)成要件。首先，欠條上明確寫明A公司已經(jīng)借到的金額、借款用途、借款利息、還款期限；其次，因為上次借款沒有及時償還，所以經(jīng)雙方協(xié)商，不僅延長了還款期限，而且增加了“以本公司土地及房產(chǎn)折價頂給米某某”的擔保，這是完全符合邏輯的。

一審法院不對事實真相進行調(diào)查，卻推斷上訴人之前起訴A公司存在邏輯上的問題。事實上，不管從法律文件上看，還是從實際結(jié)果上看，米某某從來沒有真正將A公司全部收購，所以，根本不存在米某某告自己公司的問題，因此，也不存在一審法院所認定的邏輯不符的問題。相反，正說明，米某某為了主張權(quán)利而行使債權(quán)的問題。十分簡單的邏輯是，米某某所主張的600萬欠條，應(yīng)償還的人是A公司，而股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中的收款人是A公司的股東。一審法院將與本案無關(guān)的事實材料拿到本案進行審查，并利用細微差距否定借貸的邏輯是不能成立的。

二審認為：法院在審理民間借貸糾紛案件過程中，有義務(wù)依法全面、客觀地審核雙方當事人提交的全部證據(jù)，從各證據(jù)與案件事實的關(guān)聯(lián)程度、各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進行綜合審查判斷。對現(xiàn)金交付的借貸，可根據(jù)交付憑證、支付能力、交易習慣、借貸金額大小、當事人間關(guān)系以及當事人陳述的交易細節(jié)經(jīng)過等因素以及其他間接證據(jù)，依據(jù)民事訴訟高度蓋然性的證明標準，運用邏輯推理、日常生活常理等，綜合審查判斷借貸是否真實發(fā)生。

1.從借款的交付憑證來看，米某某除提交的《借條》外，并未提交款項交付的相應(yīng)憑證及相關(guān)證據(jù)。

2.從款項的交付過程來看，米某某主張2007年以前陸續(xù)借的都是現(xiàn)金，原借條給了A公司，最后由李某某打了一個總《借條》，但除了米某某的陳述，并無其他證據(jù)證明。2007年以前即借錢給A公司，這與米某某在某區(qū)法院（李乙訴米某某、李某某、李甲股份轉(zhuǎn)讓案）答辯時的陳述相矛盾。米某某在該股權(quán)轉(zhuǎn)讓案答辯稱，正是由于李乙的搭線，其才認識A公司的三股東，并商討轉(zhuǎn)讓事宜。而米某某與李乙是通過張某認識的。由此可見，2007年李某某與米某某并不認識，故米某某主張2007年借款600萬元給A公司不合邏輯。

3.從交易習慣來看，米某某在與李某某等人就股權(quán)轉(zhuǎn)讓支付價款時，600萬元的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，米某某主要是通過銀行存折轉(zhuǎn)賬支付，而A公司當天則向米某某出具了收款收據(jù)。顯然，米某某與A公司雙方在大額交易時是以銀行轉(zhuǎn)賬方式進行，A公司有開具收款依據(jù)的習慣。本案中，米某某的行為不符合雙方的交易習慣。

4.從與李某某等人轉(zhuǎn)讓A公司股權(quán)給米某某的關(guān)系來看，2010年12月19日，米某某與張某某（米某某代簽）以1100萬元價格收購李某某等人在A公司的全部股權(quán)，同日，李某某與米某某簽署《協(xié)議》，約定2010年12月9日之后公司任何經(jīng)濟糾紛由米某某全權(quán)負責承擔，之前由李某某承擔負責。米某某主張股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的收款人是A公司的股東，因而不能抵銷的理由，本院不予支持。如果2007年A公司借米某某600萬元，那么米某某在這次股權(quán)轉(zhuǎn)讓中完全可以主張予以折抵，絕不應(yīng)在支付600萬元后，還就未支付的500萬元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款再給李某某打《借條》。600萬元《借條》上已寫明，“如到2010年3月仍還不了上述借款，以本公司土地及房產(chǎn)折價頂給米某某”。如果該《借條》系真實借貸關(guān)系，米某某絕無必要與A公司為取得A公司的土地而簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款600萬元，同時對股權(quán)轉(zhuǎn)讓欠款500萬元以借條形式予以確認。2010年12月19日股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議和2011年股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案中均未提及該筆借款，反映了借款的不真實。

5.從米某某第一次起訴A公司來看，2010年12月23日是股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽訂后的第4天，當時，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議已基本履行完畢，只是未辦理工商過戶手續(xù)，米某某已成為A公司的實際控制人，實際控制人起訴其控制的公司欠其借款，不合常理。米某某起訴后又撤訴，理由是雙方達成和解，但米某某不能提供和解協(xié)議，且A公司否認曾和解過。

綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，米某某的上訴理由不能成立。判決如下：駁回上訴，維持原判。

米某某不服二審判決向最高院申請再審，最高院裁定駁回米某某的再審申請。

律師評析

先說明一下，“綜合判斷法”是法院多年來審理相關(guān)案件的有效做法，《民間借貸規(guī)定》對此作出更為明確的規(guī)定。本案雖發(fā)生在《民間借貸規(guī)定》施行之前，但依據(jù)《民間借貸規(guī)定》有關(guān)規(guī)定分析，本案的“綜合判斷法”更具現(xiàn)實意義。

本案的爭議焦點是米某某僅憑借條起訴能否證明借貸事實的問題。

借款人單方向出借人出具的借據(jù)、借條是民間借貸合同常見的形式，同時也是雙方發(fā)生借貸關(guān)系的重要證據(jù)。但出借人僅憑借據(jù)、借條提起訴訟，借款人不予認可的，出借人不一定就能獲得勝訴。出借人在訴訟中要想勝訴，還必須提供其已經(jīng)向借款人支付款項的證據(jù)。《民間借貸規(guī)定》第十六條第二款規(guī)定：“被告抗辯借貸行為尚未實際發(fā)生并能作出合理說明，人民法院應(yīng)當結(jié)合借貸金額、款項交付、當事人的經(jīng)濟能力、當?shù)鼗蛘弋斒氯酥g的交易方式、交易習慣、當事人財產(chǎn)變動情況以及證人證言等事實和因素，綜合判斷查證借貸事實是否發(fā)生?！北景钢?，A公司和米某某對600萬元借條本身均不持異議，但A公司認為涉案借條是虛假的，兩者之間不存在借貸關(guān)系。自然人與法人之間發(fā)生借款關(guān)系，當事人不主張借貸合同自合同成立時生效的，該借貸合同應(yīng)當為實踐合同。實踐性民間借貸合同是以出借人向借款人交付款項為生效要件的。本案中的米某某不能提交款項交付的相關(guān)證據(jù)，故其要求A公司償還借款的請求不能得到法院的支持。

關(guān)于基礎(chǔ)法律關(guān)系問題?！睹耖g借貸規(guī)定》第十五條第一款規(guī)定：“原告以借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證為依據(jù)提起民間借貸訴訟，被告依據(jù)基礎(chǔ)法律關(guān)系提出抗辯或者反訴，并提供證據(jù)證明債權(quán)糾紛非民間借貸行為引起的，人民法院應(yīng)當依據(jù)查明的案件事實，按照基礎(chǔ)法律關(guān)系審理?！北景钢?，A公司主張涉案借條是因股權(quán)轉(zhuǎn)讓引起的虛假借條，這就涉及股權(quán)轉(zhuǎn)這一基礎(chǔ)法律關(guān)系的問題。在米某某對涉案借貸不能舉證已經(jīng)實際支付款項，且不能作出合理說明的情況下，法院結(jié)合涉案借貸金額、款項交付、當事人之間交易習慣以及股權(quán)轉(zhuǎn)讓等事實進行綜合判斷后，認定雙方?jīng)]有實際發(fā)生借貸關(guān)系是接近客觀事實的，故此駁回了米某某要求A公司償還借款的訴訟請求。

［本案例根據(jù)山西省高級人民法院（2013）晉民終字第118號民事判決書編寫］

2.民間借貸口頭合同

《民間借貸規(guī)定》第二條第一款規(guī)定：“出借人向人民法院起訴時，應(yīng)當提供借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證以及其他能夠證明借貸法律關(guān)系存在的證據(jù)。”這條規(guī)定的意義在于引導當事人采取書面形式訂立借貸合同，但并不排除口頭借貸，其中“其他能夠證明借貸法律關(guān)系存在的證據(jù)”，包括口頭借貸的有關(guān)證據(jù)，如有見證人、介紹人、保證人等提供的證據(jù)，又如出借人將借款資金通過銀行匯給借款人留下的憑證，再如借貸設(shè)定抵押、質(zhì)押等，都可以作為事實根據(jù)來證明口頭借貸的發(fā)生和存在。民間借貸當事人基于人緣關(guān)系、情面關(guān)系或信賴關(guān)系，采取口頭形式建立借貸關(guān)系是常見現(xiàn)象，如至親、好友、同事之間借貸，出借人不一定要求借款人出具借條、借據(jù)或者訂立合同。對此，法律并不排除口頭借貸，口頭借貸也為民間借貸形式，但口頭借貸容易發(fā)生有無借貸、借款數(shù)額多少等糾紛，且存在舉證困難而帶來法律風險。如出借人認為借款人向其借款，而借款人予以否認，出借人在這些情況下提起訴訟，按照《民事訴訟法》的要求，首先負有舉證責任，應(yīng)當提供充分的證據(jù)證明借貸關(guān)系的存在和具體內(nèi)容。然而，口頭借貸往往給出借人帶來舉證困難，出借人若不能舉證，借款人又不承認的，出借人就會敗訴。

案例解析 口頭借貸因不能舉證合意而敗訴

案情簡介

原告朱某訴稱：原告與被告夏某系朋友關(guān)系，被告夏某以資金周轉(zhuǎn)需要為由，于2011年9月22日、9月24日分三次向原告借款31萬元，雙方口頭約定月利率1.5%。原告通過農(nóng)村合作銀行將上述款項匯至被告夏某卡上。后經(jīng)原告多次催討，夏某至今沒有償還?，F(xiàn)請求：1.判令被告夏某立即向原告償還借款31萬元及利息。被告夏某未作答辯，亦未提供任何證據(jù)材料。

一審判決

一審法院經(jīng)審理認為，本案雖沒有借據(jù)、借條等債權(quán)憑證，但被告夏某對借款沒有提出抗辯意見，應(yīng)認定為發(fā)生借貸關(guān)系。被告夏某向原告朱某借款31萬元，由銀行匯款單為憑，事實清楚。雙方?jīng)]有約定還款期限，原告朱某隨時可以向被告夏某主張權(quán)利?，F(xiàn)原告朱某要求被告夏某償還借款本金及逾期利息的訴訟請求，本院應(yīng)予以支持。原告朱某稱，本案借款約定月利率1.5%，沒有依據(jù)，本院不予支持。本案逾期利息按中國人民銀行公布的同期同檔次貸款基準利率計算。被告夏某經(jīng)本院傳票傳喚未到庭參加訴訟，視為自動放棄抗辯的權(quán)利，本院依法進行缺席審判。于是判決如下：1.被告夏某于本判決書生效之日起三日內(nèi)償還原告朱某借款本金31萬元及逾期利息，駁回原告的其他訴訟請求。

二審判決

一審宣判后，夏某不服提起上訴稱：

1.一審判決認定2011年9月22日至9月24日間上訴人夏某向被上訴人朱某借款31萬元的事實違背客觀實際，且缺乏證據(jù)支持。首先，借款關(guān)系的成立需要有借款之合意，在實踐中多表現(xiàn)為借貸合同或者借條，但本案朱某僅向法院提交了銀行匯款憑證，無法證明雙方之間存在借貸的合意。其次，2009年至2011年期間，夏某與朱某之間存在較多的款項往來，夏某曾于2009年6月9日向朱某匯款45萬元，若按照一審判決的邏輯，朱某反而還欠上訴人14萬元。事實上，雙方之間的往來已經(jīng)結(jié)清，不存在欠款是客觀事實。最后，朱某提供的匯款單時間早在2011年9月，至今已有3年多，并且朱某聲稱該借款約定月息1.5分。試問，如此大額借貸朱某為何未要求夏某出具借條，也未要求夏某支付分文利息，為何長達3年后才起訴？因此，本案事實認定存在重大矛盾，且嚴重缺乏證據(jù)支持。

2.被上訴人朱某尚未完成舉證責任應(yīng)當承擔敗訴后果。根據(jù)民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的原則，朱某既然主張雙方之間存在借款法律關(guān)系，那么應(yīng)當提供真實、合法、有效的證據(jù)予以證明，但本案朱某僅提供了2009年9月的匯款單，單憑該證據(jù)顯然無法證明雙方之間存在借貸法律關(guān)系。匯款單只能證明雙方之間存在款項往來的事實，但卻無法反映其背后蘊藏的法律關(guān)系。民間借貸合同糾紛有兩個基礎(chǔ)要件必須完成舉證，一是借款之合意，二是借款之交付，兩者缺一不可。一審判決僅憑銀行匯款單就認定借款法律關(guān)系存在，勢必造成隨意分配舉證責任。

綜上所述，懇請二審法院依法查清本案事實，駁回被上訴人朱某的原審訴訟請求。

被上訴人朱某辯稱：夏某在一審傳票傳喚后未到庭參加訴訟，放棄了抗辯、質(zhì)證、辯論等訴訟權(quán)利，應(yīng)當承擔缺席審判的不利后果，一審法院按照經(jīng)驗法則和邏輯推理等證據(jù)規(guī)則合法合理地作出了判斷，認定事實證據(jù)充分，適用法律正確無誤，要求二審法院駁回其夏某的上訴請求。

二審法院經(jīng)審理認為，在民間借貸糾紛中，當事人之間借貸關(guān)系是否實際發(fā)生，應(yīng)當審查雙方是否具有借貸合意及款項交付憑證。本案被上訴人朱某僅提供款項交付憑證，未提供借貸合意的相關(guān)證據(jù)，而上訴人夏某提供了許多銀行匯款憑證，以證明雙方之間不僅朱某匯給夏某31萬元，且同一時期上訴人夏某也有許多款項匯給被上訴人朱某，證實了雙方確實存在著大量經(jīng)濟往來。在被上訴人朱某與上訴人夏某之間存在著大量經(jīng)濟往來的情況下，被上訴人朱某僅憑其中31萬元銀行匯款憑證而沒有借貸合意證據(jù)，就以發(fā)生借貸關(guān)系為由，要求上訴人夏某償還該款項，缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。在原審時，上訴人夏某未到庭參加訴訟，而被上訴人朱某又沒有如實陳述雙方之間經(jīng)濟往來情況，致使原審無法查明事實并作出不符合事實處理，本院予以糾正。

據(jù)此，判決如下：撤銷一審民事判決，駁回被上訴人朱某的訴訟請求。

律師評析

本案的關(guān)鍵在于口頭借貸有無合意及有無證據(jù)證實合意的問題。

自然人之間發(fā)生借貸關(guān)系，首先要有借貸的合意，即雙方共同商量意思表示一致。合意是借貸合同成立和有效的要件，出借人與借款人沒有合意就不可能成立借貸合同。當事人達成借貸合意后訂立合同的，該合同便有證據(jù)效力。但自然人之間訂立的借貸合同屬于承諾性合同，只有出借人向借款人實際交付借款才能生效。出借人享有借貸合同上的債權(quán)必須具備兩個要件，一是借款之合意，二是借款之交付。這里的合意表現(xiàn)形式應(yīng)當包括口頭借貸合同。

我國法律并不排除當事人采取口頭形式進行民間借貸活動，當事人采取口頭形式發(fā)生借貸關(guān)系是常見現(xiàn)象。在采取口頭形式進行借貸的情形下，出借人提起訴訟是不可能提供書面借貸合同的，此時，出借人必須提供其他事實根據(jù)來證明借貸合意及出借事實，否則不可能獲得勝訴。本案朱某在提供銀行匯款憑證的同時能夠提交借款合意證據(jù)的，借貸事實便可認定，但其在與夏某之間存在其他經(jīng)濟往來情況下，朱某不能提供雙方借貸合意的相關(guān)事實根據(jù)，夏某又不予認可，顯然舉證不能，所以法院判決駁回其訴訟請求。

［本案例根據(jù)浙江省溫州市中級人民法院（2014）浙溫商終字第2016號民事判決書編寫］

3.以投資形式發(fā)生借貸關(guān)系

借貸與投資原本是兩種不同的法律關(guān)系，法律后果也截然不同。投資是指投資人為了獲取預期不確定的收益而將資金或財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為資本的行為。投資人投資的目的是取得資本收益，但最重要的特征是與其他投資人共負盈虧，共擔風險。而民間借貸是一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其特征是“有借有還”，出借人出借資金后有權(quán)收回本金并取得利息，借款人屆時負有歸還本金和支付利息的義務(wù)。

實踐中，不少企業(yè)或個人在訂立投資協(xié)議時，為保障收益和回避風險，特意加上不論被投資企業(yè)經(jīng)營情況如何均按期收回本息，或者收取固定利潤等內(nèi)容的條款。也有原本約定借貸，卻故意訂立投資合同，結(jié)果與借貸混淆。在這些情況下，由于兩者的法律后果及利益不同，當投資效益好時，投資人往往主張是投資關(guān)系；當投資效益不好時，投資人往往主張是借貸關(guān)系，要求收回固定的本息。

案例解析 合同約定投資款被判償還借款

案情簡介

2013年3月28日，A公司與B公司、C公司簽訂《投資合作協(xié)議書》。該協(xié)議書記載：1.A公司擁有度假建設(shè)項目（房地產(chǎn)開發(fā)），已繳納全部土地價款，并取得土地使用權(quán)，目前處于開發(fā)階段；2.B公司分兩期向A公司投入資金伍億元；3.投資期限為壹年；4.A公司的經(jīng)營團隊由A公司派員組建，對外融資、項目規(guī)劃、施工及設(shè)備招標、銷售策劃及定價等重大事項應(yīng)報以會議紀要形式備案以便B公司審查，A公司應(yīng)配合B公司派出中介機構(gòu)進行的審計、評估等監(jiān)督檢查工作；5.鑒于B公司不直接參與A公司經(jīng)營管理，A公司在經(jīng)營管理過程中產(chǎn)生的風險責任由A公司承擔，B公司不承擔經(jīng)營風險責任；6.A公司給予B公司年回報率按年利率10%計算。

該協(xié)議書第四條還約定擔保：C公司提供在某某公司持有的4.5億股份為B公司在本合同項下的全部債權(quán)提供質(zhì)押擔保，質(zhì)押擔保的范圍為本合同約定的B公司投資本金及其投資回報。

《投資合作協(xié)議書》簽訂后，B公司依約分兩次通過銀行轉(zhuǎn)賬的方式向A公司付款5億元。

2014年10月17日，A公司與B公司、C公司再行簽訂《投資合作協(xié)議書》，三方一致同意投資期限延長一年，其他內(nèi)容同上。

2015年5月18日，A公司向B公司出具承諾函，承諾于2015年6月23日前償還全部投資款項。

2015年8月3日，A公司通過銀行轉(zhuǎn)賬方式向B公司付款1000萬元。

2015年11月19日，B公司向法院起訴請求：1.判令A公司與C公司連帶返還借款本金5億元；2.判令A公司與C公司連帶承擔合同約定利息至全部款項付清之日止。

B公司辯稱：A公司與B公司是投資合作關(guān)系，A公司若主張為借貸關(guān)系，則該借貸合同因違反了法律及司法解釋的規(guī)定而無效。

一審判決

一審法院認為：

一、關(guān)于案爭法律關(guān)系性質(zhì)問題。

A公司與B公司所簽《投資合作協(xié)議書》，從協(xié)議形式上看，雖有“投資合作”字樣，但從該協(xié)議內(nèi)容看，雙方簽訂該協(xié)議的目的是解決度假建設(shè)項目資金缺口問題，協(xié)議約定B公司向A公司度假建設(shè)項目投入資金，但并不參加共同經(jīng)營，也不承擔合作經(jīng)營的風險責任，僅約定原告按期收回本金及收取固定利潤。從該協(xié)議的實際履行看，沒有證據(jù)證明B公司有參與A公司度假項目的實際經(jīng)營。2015年5月18日，A公司向B公司出具承諾函，承諾于2015年6月23日前償還全部投資款項。因此，本案雙方當事人簽訂的《投資合作協(xié)議書》雖名為投資合作協(xié)議，實為一方當事人提供資金并獲取固定收益回報的借款合同，本案系企業(yè)間借款合同糾紛，應(yīng)按借貸關(guān)系處理。故A公司關(guān)于本案屬于投資合作關(guān)系的抗辯沒有事實和法律依據(jù)，應(yīng)不予支持。

A公司主張若本案被認定為借貸關(guān)系，則該借貸合同也因違反了法律及司法解釋的規(guī)定而無效。對此，《合同法》第五十二條規(guī)定了認定合同無效的五種情形?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條規(guī)定的《合同法》第五十二條第（五）項規(guī)定的強制性規(guī)定是指效力性強制性規(guī)定?！睹耖g借貸規(guī)定》第十一條更是明確規(guī)定：“法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同，除存在合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定情形外，當事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應(yīng)予支持?！苯?jīng)審查，本案《投資合作協(xié)議書》系雙方當事人自愿簽訂，系真實意思表示，不存在《合同法》第五十二條規(guī)定和《民間借貸規(guī)定》第十四條規(guī)定的無效的情形。因此，A公司關(guān)于若本案被認定為借貸關(guān)系，則該借貸合同也因違反了法律及司法解釋的規(guī)定而無效的抗辯意見沒有法律依據(jù)，應(yīng)不予采納。

二、關(guān)于A公司是否應(yīng)當承擔還款責任問題。

根據(jù)已查明的事實，《投資合作協(xié)議書》簽訂后，B公司依約向A公司付款5億元，后B公司、A公司、C公司三方一致同意借期延長一年。上述5億元借款到期后，A公司應(yīng)當按照《投資合作協(xié)議書》的約定償還借款。故B公司請求A公司返還本金5億元有事實和法律依據(jù)，應(yīng)予以支持。

根據(jù)《投資合作協(xié)議書》的約定，A公司應(yīng)按年利率10%向B公司計算投資回報收益，上述約定實質(zhì)上屬于對借貸利息的約定。根據(jù)《民間借貸規(guī)定》第二十六條第一款“借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持”之規(guī)定，本案《投資合作協(xié)議書》中關(guān)于利息的約定不屬明顯過高，應(yīng)予保護。

三、關(guān)于C公司是否應(yīng)當承擔連帶還款責任問題。

本案三方約定由C公司以其持有的某某公司股權(quán)為A公司借款提供質(zhì)押擔保，但該質(zhì)押并未辦理出質(zhì)登記。根據(jù)《物權(quán)法》第二百二十六條第一款“以基金份額、股權(quán)出質(zhì)的，當事人應(yīng)當訂立書面合同。以基金份額、證券登記結(jié)算機構(gòu)登記的股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自證券登記結(jié)算機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立；以其他股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自工商行政管理部分辦理出質(zhì)登記時設(shè)立”之規(guī)定，本案質(zhì)權(quán)因未辦理出質(zhì)登記而尚未設(shè)立，故B公司請求C公司連帶償還借款本金及利息的訴訟請求，沒有法律依據(jù)，應(yīng)不予支持。

綜上所述，判決：一、A公司應(yīng)于該判決生效之日起十五日內(nèi)向B公司償還借款本金4.9億元并支付相應(yīng)利息；二、駁回B公司的其他訴訟請求。

二審判決

A公司不服一審判決向最高院提起上訴，請求撤銷原審判決，依法改判或發(fā)回重審，駁回B公司要求返還借款本息的訴訟請求。事實和理由：

一、A公司與B公司是投資合作關(guān)系，原審判決認定事實有誤。首先，雙方簽訂的是《投資合作協(xié)議書》。該協(xié)議明確約定，B公司有收益權(quán)以及審計、評估、監(jiān)督、檢查等各項經(jīng)營管理的權(quán)利。原審判決關(guān)于B公司并不參加共同經(jīng)營，也不承擔投資風險責任的認定缺乏基本的事實和證據(jù)支持。其次，投資必然存在風險。B公司在合作項目尚未獲得收益時要求回報，明顯違反了投資合同的目的和公平性，不應(yīng)得到支持。最后，投資合作項目出現(xiàn)風險，是A公司之外的不可控因素所致，合作項目尚未獲得收益，A公司也是實際受損失者，基于投資合作關(guān)系產(chǎn)生的相關(guān)風險，雙方應(yīng)當共同承擔。

二、即使認定當事人之間系借貸關(guān)系，因B公司不具有經(jīng)營金融業(yè)務(wù)資質(zhì)，與A公司的借款關(guān)系違反法律規(guī)定，應(yīng)為無效。依據(jù)《民間借貸規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，以向其他企業(yè)借貸資金又轉(zhuǎn)貸給借款人牟利的應(yīng)當認定借貸合同無效。B公司注冊資金只有3000萬元，案涉5億元借款遠超過其注冊資本，其日常賬戶現(xiàn)金余額5億元亦不符合常理。依據(jù)《民間借貸規(guī)定》的規(guī)定，出借人明顯不具備出借能力的，法院應(yīng)當嚴格審查借貸發(fā)生的原因、時間、地點、款項來源、交付方式、款項流向以及借貸雙方的關(guān)系、經(jīng)濟狀況等事實。B公司顯然不具備出借5億元自有資金的能力，原審判決沒有依法嚴格審查款項來源明顯不當。

二審法院認為，本案的爭議焦點，一是訴爭法律關(guān)系性質(zhì)問題，二是案涉合同效力問題。

一、關(guān)于訴爭法律關(guān)系性質(zhì)問題。

《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當認定為借款合同。”案涉《投資合作協(xié)議書》第二條就企業(yè)的經(jīng)營管理及風險承擔約定：“鑒于B公司不直接參與公司經(jīng)營管理，因此A公司在經(jīng)營管理過程中產(chǎn)生的風險責任由A公司承擔，B公司不承擔經(jīng)營風險責任。”第三條就投資回報約定：“A公司給予B公司固定投資回報，本合同項下的年回報率按年利率10%計算?！钡诹鶙l就B公司的權(quán)利義務(wù)約定：“B公司享有合作項目的監(jiān)督權(quán)、查閱權(quán)，投資回報收益權(quán)?！庇纱丝梢?，案涉《投資合作協(xié)議書》在形式上雖有“投資合作”字樣，但從其約定的內(nèi)容看，B公司不直接參與公司經(jīng)營管理，不承擔經(jīng)營風險，只收取固定數(shù)額收益，即該協(xié)議書排除了雙方共擔合作風險的情形，其實質(zhì)在于B公司所得的回報與合作結(jié)果無關(guān)。故A公司簽訂《投資合作協(xié)議書》的本意是融資，B公司的真實意思表示則為借款，雙方并無合作開發(fā)案涉房地產(chǎn)的合意。根據(jù)《合同法》第二百零二條有關(guān)“貸款人按照約定可以檢查、監(jiān)督借款的使用情況”的規(guī)定，B公司作為貸款人為確保借款安全對資金的使用情況具有檢查、監(jiān)督的權(quán)利。故A公司以案涉合同約定B公司對合作項目具有監(jiān)督、查閱等權(quán)利為由主張雙方并非借款關(guān)系，沒有事實和法律依據(jù)。原審判決將本案認定為借款合同糾紛于法有據(jù)，本院予以維持。

二、關(guān)于案涉合同效力問題。

《民間借貸規(guī)定》第十一條規(guī)定：“法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同，除存在合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形外，當事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應(yīng)予支持?！惫?，案涉借款關(guān)系除存在《民間借貸規(guī)定》第十四條規(guī)定的情形外，不應(yīng)認定為無效合同。

《民間借貸規(guī)定》第十四條第（一）項、第（二）項規(guī)定，套取金融機構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，以及以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉(zhuǎn)貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應(yīng)當知道的，人民法院應(yīng)當認定民間借貸合同無效。根據(jù)該司法解釋的上述規(guī)定，認定借款合同無效需同時滿足兩個要件，一是出借的資金來源系“金融機構(gòu)信貸資金”或者“向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金”；二是借款人事先知道或者應(yīng)當知道資金的上述來源。A公司主張合同無效，亦當對上述兩個要件承擔舉證責任。A公司以案涉借款5億元遠遠超過B公司注冊資金3000萬元，而B公司日常賬戶現(xiàn)金余額5億元不合常理；B公司無具體經(jīng)營實業(yè)等為由，推論B公司出借的款項并非其自有資金，但并未提供充分證據(jù)予以證明。退一步講，即使按照A公司的主張認為案涉5億元借款并非B公司的自有資金，但認定為“非自有資金”并不等同于認定案涉借款即屬于《民間借貸規(guī)定》第十四條第（一）項、第（二）項規(guī)定的“金融機構(gòu)信貸資金”或者是“向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金”?！睹耖g借貸規(guī)定》第十四條規(guī)定的轉(zhuǎn)貸無效情形并未指向所有的“非自有資金”。故A公司僅以案涉借款非B公司自有資金主張借款合同無效，缺乏法律依據(jù)。

綜上所述，A公司的上訴請求不能成立，判決駁回上訴，維持原判。

律師評析

本案是以投資形式進行借貸活動的典型案例。

我們在處理投資與借貸爭議時，首先要分析投資合同約定的內(nèi)容是不是形成了債權(quán)債務(wù)關(guān)系。投資合同如有投資人不參與經(jīng)營，不論經(jīng)營狀況如何均按期收回本金和固定利潤（回報率、利息、分紅等）債權(quán)債務(wù)約定內(nèi)容的，因不具有共負盈虧、共擔風險的投資特征，故可以說明形式上的投資合同實際上是借貸合同，屆時，借款人應(yīng)當依法償還本金并按約支付利息。此外，投資一般不設(shè)擔保，而借貸可設(shè)擔保，當事人訂立所謂的投資合同，如果也設(shè)立擔保的，就有可能是民間借貸。

在本案中，A公司與B公司訂立的《投資合作協(xié)議書》，在形式上雖是投資合同，但該協(xié)議約定的內(nèi)容卻是借貸關(guān)系，主要表現(xiàn)為，B公司不參與A公司經(jīng)營管理，不承擔經(jīng)營風險，只收取固定的年回報率按年利率10%計算的收益，由此可見，該協(xié)議書不具有共負盈虧、共擔風險的投資特征。另外，該協(xié)議約定由C公司在某某公司持有的4.5億股份為B公司提供質(zhì)押擔保，雖然涉案質(zhì)押擔保因未登記而無效，但可以說明雙方簽訂協(xié)議的本意是融資而非投資，B公司的真實意思表示也為借款，并非合作開發(fā)房地產(chǎn)的合意。《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當認定為借款合同。”據(jù)此，法院認定本案屬于企業(yè)間的借貸。

［本案例根據(jù)最高人民法院（2016）最高法民終字第541號民事判決書編寫］