四、法典的行文風格與實用性:“區分法學和立法是明智的”
法典化的主要目標之一應該是法律的簡化。法典應在一個內在一致的整體中規定簡單的規范，而不是樹立起一個理論建構。法國民法典的四名起草人均為法律實務家（律師），他們對于法典的學理化傾向保持了警惕。波塔利斯在1800年所起草的民法典草案“序編”曾規定，“法律做出命令、許可或禁止”，以區別于法學理論。波塔利斯對此解釋說，“我們認為，區分法學和立法是明智的……一切定義、教育、學說等，都屬于法律科學的范疇；一切嚴格意義上的命令，都屬于法律的范疇”[1]。正是基于對立法和學理的區分，1800年法國民法典草案“序編”曾規定：“立法的第一效果是終結一切理論推演，就其所規定的事項提供確定性。”
強調法典的實用性的原因在于，法典的立法風格必須適應它所服務的人民，因為法典的宗旨是保障法律安全。因此，法典結構和法典措辭的清晰性是法學家和普通人共同的信念，法典不可僅能為法學家所理解。民法典的用語應當簡單和通俗易懂，具有確定性、簡潔性和清晰性。就此而言，我們仍然有必要回到孟德斯鳩在《論法的精神》中對立法者的諄諄教導：“法律的文風應該簡約……法律的文風應該樸實，平鋪直敘永遠比拐彎抹角好……法律的用詞要做到讓所有的人都理解為相同的概念……法律不能讓人難以捉摸，而應該能為普通人所理解。法律不是高深的邏輯藝術，而是一位良家父的簡單道理。”[2]這就是說，法典中必須區分“那些有可能和必要向一切人解釋清楚的東西和那些必須使用嚴謹用語的東西”。法律措辭“是某種特殊語言的獨特應用”，它要使“公民和法學家喜歡最為平實和最為豐富的法律思想”[3]。這無疑是受笛卡兒理性主義哲學的影響。
正是基于這樣的考慮，法國民法典在用語上具有哲學般的簡潔、精煉、平實易懂的特點。惹尼認為，這是1804年法國民法典在立法技術上最富有成就的特點，是法典的人文主義的最典型特征。著名作家司湯達就高度贊揚法國民法典是“藝術、辭辯和法律之母”[4]。茨威格特和科茨在進行了細致的比較分析后指出：“從文風和措辭來看，法國民法典是一部杰作。民法典由于其清晰和易于銘記的規定、沒有交叉引用和俚語，常常被人所稱頌，這些都極大地促成了民法典在法國深受民眾歡迎。據說司湯達每天閱讀民法典，以錘煉其文風；保羅·瓦萊里稱民法典是法國文學中最偉大的作品。而相比之下，德國民法典晦澀枯燥和充滿教義色彩的用語風格，就要遜色得多了。”他們并列舉了數例，譬如“契約應當信守”（pacta sunt servanda）這一普遍性原則，在法國民法典中是著名的第1134條（“依法成立的契約，在當事人之間具有相當于法律的效力”），而在德國民法典中則是第241條（“由于債權人—債務人關系的存在……債權人有權要求債務人履行”），這里，“債權人—債務人關系”和“履行”顯然是典型的教科書式表述。[5]
此外，法典及其措辭的科學精神，與其對真理和數學般的精確性的追求相適應。但是，這一命題的背后，其實是對法官自由裁量權的限制，這顯然不利于法典生命力的延續。因此，對于關注點不是“真理”而是“正義”的法典解釋者來說，法律的科學精神應逐漸消退和讓位于法典的實用性。正因為如此，為保持法律的實用性，在普通法系中，“法律作為一個學科，從來沒有取得科學的地位，它始終操之于法官和實務家之手”，因為具有高度科學精神的法典會導致“教義學式簡約主義”（réductionnisme dogmatique），損及法律的復雜性。[6]
波塔利斯關于法典風格的思想，具有很強的現代性氣息，在今天仍然值得我們思考和借鑒，因為法典用語的風格，直接關乎法律安全。如今，所謂法律安全，通常認為包含三個要素：（1）可達性，指各類法律淵源易于為法律主體所獲得；（2）易懂性，指法律條文清晰和邏輯一致，不存在矛盾、抵觸或者過分復雜的情況；（3）穩定性，指法律本身必須是可預期的，法律不得發生過分頻繁的變動，保護法律主體對法律條文的合法信賴。其中，法律規范的清晰易懂，是極為重要的要素，是確保法律主體理解法律和適用法律的前提。
在我國，立法起草的格局從過去的“行政主導、部門立法”發展為今天的“立法主導、學者參與”，無疑是一個很大的進步。因為學者本身沒有任何部門或者行業利益，立場超然和獨立，所以學者們所起草的規則也更為公正和客觀，沒有利益上的傾向性。但是，必須看到，“學者立法”也有其局限：受制于其所長期從事的教學和研究職業，學者在立法時往往具有過分的理論偏好和教義學色彩，容易將法學理論與立法相混淆。我國許多立法的起草，都十分強調科學性和體系性，而這常常導致立法措辭對普通民眾來說晦澀難懂。例如，《物權法》中同時存在“不發生效力”（第9條）、“不發生物權效力”（第20條、第31條）、“不影響合同效力”（第15條）等不同的表述，這些表述相互的差別，對于一般公眾顯然難于理解。再如，許多民事立法中大量使用“法律另有規定的”這一提法，而對此的處理立法不盡相同。以《物權法》為例，有14個條文中存在“法律另有規定的”的提法，但是，《物權法》有時候規定“法律另有規定的，依照其規定”（《物權法》中有4處，《侵權責任法》第5條和第29條也是采用這一措辭），有時候卻又規定“法律另有規定的除外”（《物權法》中有10處），這兩種表述究竟有何區別？從效果來看，它們都是說明如特別法有例外規定的，應優先于作為普通法的《物權法》而適用。立法有意采取不同的措辭，是否意味著前者中特別法已經存在，而后者中的特別法尚未出現？這樣的差別化表述意義何在，令人費解。
而同樣令人費解的是《侵權責任法》第11條和第12條的表述，因為它們的前半段的措辭完全相同——均針對“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害”的情形。法學學者自然清楚立法者的本意：兩個條文都針對所謂的“無意思聯絡的數人侵權”，第11條針對的是“分別實施，單獨造成”全部損害的情形（累積因果關系），法律后果是承擔連帶責任；而第12條則針對“分別實施，結合造成”全部損害的情形（共同因果關系），后果是承擔按份責任。但是，立法條文在表述上給普通人造成困惑。針對兩條所共同規范的“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害”這一情形，第12條進一步區分為兩種情況：“能夠確定責任大小的”和“難以確定責任大小的”。對于沒有法學背景的普通人來說，從形式邏輯的角度看，這已經涵蓋了所有的情況：因為某一具體案件，要么屬于能夠確定行為人責任大小的，要么屬于不能確定行為人責任大小的。然而，第11條卻列出了“第三種情形”，這就是“每個人的侵權行為都足以造成全部損害的”。立法如此行文，至少在形式上與邏輯不合，對于普通人來說十分費解。
這樣的例子還有《合同法》第53條的規定，“合同中的下列免責條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產損失的”。這就是說，在這兩種情形下，免責條款無效。而其第40條又規定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。”此條中“或者”的措辭表明，除第52、53條之外，“免除一方……責任、加重對方責任、排除對方主要權利的”格式條款，同屬無效。然而，起草方所提供的“免除其責任”的格式條款，正是免責條款。上述第40條后半句的表述所傳遞出的意思顯然讓人生疑：該條字面的意思，似乎是免除“提供格式條款一方……責任”的免責條款一概無效。但是，經由雙方事先同意的免責條款，如不屬于第52、53條的情形，原則上應認定為有效。免責條款在原則上應當有效，充分體現出合同法可以預先分配風險的特殊功能，也正是合同法與侵權法的最為根本的區別。顯然，立法所要禁止的，只是那些不公平和不合理的免責條款。因此籠統地宣告免責條款無效，既違反了合同自由原則，也與第53條的本意不符。可見，第40條后半句的表述顯然不妥。就此而言，2013年修訂后的《消費者權益保護法》顯然就更為嚴謹和周延。該法第26條第2款規定，經營者不得以格式條款“做出排除或者限制消費者權利、減輕或者免除經營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規定”。這里明確將無效的免責條款限定為“不合理、不公平”的免責條款。
立法措辭的模糊讓人困惑，還有其他的實例。譬如，《物權法》第107條規定：“所有權人或者其他權利人有權追回遺失物。該遺失物通過轉讓被他人占有的，權利人有權向無處分權人請求損害賠償，或者自知道或者應當知道受讓人之日起二年內向受讓人請求返還原物”。此條中，第一個“或者”（以黑體標明）這一選擇關系連詞的使用令人困惑：在向無權處分人請求損害賠償與要求受讓人返還原物之間，并非選擇關系、權利人只能擇一行使，而應為并列關系，允許權利人同時主張，因為處分人明知遺失物為他人所有仍然轉讓，其主觀上顯然為惡意，應承擔賠償責任。[7]也就是說，所有人在要求無權處分人賠償損害的同時可以要求受讓人返還原物。
可見，誠如波塔利斯在兩個多世紀以前所考慮到的，對法典“科學性”的過分追求，往往以損及法典本身的實用性為代價，阻礙法律主體對法典的理解和適用，從而最終損害法典的生命力。今天，我們從波塔利斯的思想中需要特別汲取的是，比起法典的科學性來說，法典的實用性是更為重要的價值，實用性的強弱對于民法典在未來的生命力有重要影響。為此，在我國制定民法典的過程中，我們特別需要在更大的程度上考慮普通民眾對法律行文表述的理解和接受程度。就此而言，值得注意的是，2014年《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出，“健全立法機關主導、社會各方有序參與立法的途徑和方式……拓寬公民有序參與立法途徑”。根據這一要求，未來在立法起草者的組成中，建議吸收更多的法官和律師等法律實務人員，以保證法典在未來的實用性、易懂性和可操作性。
注釋
[1]Portalis，“Discours préliminaire sur le projet de Code civil”，p. 100.
[2][法]孟德斯鳩：《論法的精神》，許明龍譯，下卷，693-695頁，北京，商務印書館，2014。
[3]Stéphane Guy，“La codification：une utopie？”，in Revue fran?aise de droit constitutionnel，Paris：PUF，1996（26），p. 308.
[4]Frédéric Audren& Jean-Louis Halpérin，La culture juridique fran?aise，entre mythes et réa lités，XIXe-XXe siècle，Paris：CNRS Editions，2013，p. 290.
[5]K. Zweigert& H. K?tz，An Introduction to Comparative Law，translated by Tony Weir，Oxford，1998，pp. 91-92.
[6]Geoffrey Samuel，“L'esprit de non-codification：le Common Law face au Code Napoléon”，in Droits，Paris：PUF，2005（41），p. 137.
[7]參見魯叔媛：《我國遺失物拾得制度之完善》，載《政治與法律》，2009（9），85頁。