五、法典化的節制精神:“不可制定無用的法律,它們會損害那些必要的法律”

波塔利斯說：“法律并不是純粹充斥著強制力的律令，它浸透著智慧、正義和理性”^[1]。其實這同樣是源于孟德斯鳩，后者在《論法的精神》中寫道：法律并非純粹只充斥著公權力的律令。^[2]其中，“智慧”是指對經驗的尊重，表現為一種務實主義的態度，不盲目革新，反對教條主義。民法典不可能是與舊的法律傳統完全決裂的革命性作品，所以波塔利斯說，民法典是成文法與習慣法兩種法律傳統相互折中和妥協的產物。另外，立法者的智慧也表現于對簡約與復雜辯證性關系的精妙掌握，法律應該盡可能地簡單、清晰和精練，對簡單與復雜辯證關系的處理本身也體現出立法者的務實主義精神。

法典的“正義”則表現于對源自自然法的正義、公平等基本價值的永恒追求。孟德斯鳩曾精辟地指出，“法律并不必然是正義的，但正義者必成為法律”。受此啟發，波塔利斯提醒說：“立法者的條文應當服從于自然法，如同法官的判決應當符合立法的要求一樣”。切不可忘記的是，立法“并非人手之作品，在一切的成文法之外還存在自然法，它源自永恒的正義，人們不得違背之；它支配著一切的個人和民族、一切的民眾和君主，后者的立法者不過是也只能是它的忠誠的代言者。沒有了自然正義，法律就會變動無常、難以確定和主觀臆斷，也就沒有了一般性的共同規則，這也就沒有了良心和嚴格意義上的義務”。

而法典化的“理性”則表現為對于過度（excès）的避免和立法的謙卑（modération）與節制（mesure）。孟德斯鳩在《論法的精神》中寫下了廣為引用的著名論斷：“我這么認為——而且在我看來，我寫這本書的目的就是為了證明：節制精神應當是立法者的精神……道德上的善和政治上的善一樣，始終處于兩極之間。”^[3]波塔利斯顯然對此深為認同，他在演講中直接引用了這一論斷。在他看來，立法者的理性應該是避免過度行為。法典不能是抽象的理性建構，而是要適用于所有人的具體的規則。如果說法國大革命時期的意識形態主義是理想主義和教條主義，那么法國民法典的起草人顯然與這樣的思潮保持了距離，是相對主義者和務實主義者。^[4]從這個意義上說，法典的起草者如果意識到立法的作為空間和限制，必然會采取某種節制精神。這種立法的節制與謙卑精神，體現在1804年法國民法典的多個方面。例如，雖然法國民法典的起草人受到了18世紀諸多哲學、文學和藝術思潮的影響，但是，1804年法國民法典的起草人與當時所盛行的浪漫主義保持了距離。浪漫主義發端于英國和德國，18世紀中期傳入法國，以反理性、反啟蒙、強調本能與情感為特點，以夏多布里昂、雨果和巴爾扎克等為代表。盡管人文主義思潮使法國的法律與文學之間一直存在著密切的相互影響，法國民法典并沒有染上浪漫主義的色彩，法國民法典所體現出來的精神是節制、分寸和自謙，這與浪漫主義的精神正好相對立。^[5]

民法典所要求的這種智慧、正義和理性精神，是我們當前十分值得借鑒的。我國現行的一些民事立法，對于有關各方利益的保護并不均衡，欠缺足夠的正義精神。例如，《物權法》第74條第2款關于車位的規定（“建筑區劃內，規劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬，由當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定”），將車位的歸屬問題完全交由開發商和購房者以契約形式去解決（出售、附贈或者出租），實際上等于默許了車位歸開發商所有和支配，因為無論是出售、附贈還是出租車位，其主體只能是開發商，雖有“首先滿足業主的需要”的原則約束，但其缺乏確定性和實際效果。在這種語境下，購房者對車位顯然不可能享有話語權，只能聽任開發商的處置。而小區車位的配建比例并未出臺全國統一標準，在許多城市的小區中，車位都處于供不應求的稀缺狀態。考慮到車位本身在地理位置上的不可替代性，無論是出租還是出售，其價格都基本上由開發商單獨決定，購房人無法與其協商，從而造成了一些開發商以極高的價格將小區車位拿出單獨處分（出售或出租）。顯然，這損害了業主的利益，有違正義精神。恰如有學者所指出的：“對于小區車庫權屬問題的解決不能完全奉行絕對的市場自由原則，為了平衡購房者與開發商之間的利益，需要加強立法干預。”^[6]再如，《侵權責任法》第2條第1款規定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。”然而，其第5條又規定：“其他法律對侵權責任另有特別規定的，依照其規定。”從立法精神上看，第5條顯然與第2條之間是矛盾的：第2條要求對于侵權事故應盡可能適用《侵權責任法》，而第5條承認某些特別法應優先適用。正因為如此，侵權責任法規定的“完全賠償”原則，對于許多損害事故無法適用，轉而“限制賠償”原則。例如，2010年最高人民法院頒布了《關于審理鐵路運輸人身損害賠償糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，其中規定，對于鐵路交通事故，應適用《鐵路法》《民事訴訟法》等法律的規定，而不應適用《侵權責任法》。同理，對于航空損害，也無法適用《侵權責任法》，而應適用《民用航空法》和有關的行政法規或規章。恰如有學者所指出的，“《侵權責任法》既不能代替原有的零散立法，也不能將它們有效地整合起來……法院等司法機關基本上還是應用那些獨立的單行立法”^[7]。這顯然縮小了法律本身的適用范圍，削弱了法律本身的價值，大大減損了法典化的意義。因為單行法外在于民法典大量衍生，是典型的“去法典化”（decodification）^[8]。

立法節制和謙卑精神的欠缺，在我國同樣不能忽視。波塔利斯指出，法律的使命是“高瞻遠矚地確定法律的一般公理，確定由此導出的、具有豐富內涵的原則，而不能降格為去規定每一事項所可能產生的問題的細節”^[9]。法典化很大程度上取決于起草者的“綜合”能力和判斷力所能達到的高度，換言之，“構想的藝術、攝取本質的能力、涵蓋其他的沖動，恰如立法的天賦會產生法律的特殊語體，法律的高度使其能以很少的語詞表達許多的內容。由此，立法如同格言，簡約原則既是智慧的產物，也是書寫的規則”^[10]。從這個角度來說，要特別警惕由于過分立法所導致的立法膨脹，它將損害法典化的效果。孟德斯鳩說，“如同無用的法律削弱了必要的法律的效果一樣，那些應該避免的法律也損害了立法的效果”^[11]。受此啟發，波塔利斯說，“不可制定無用的法律，它們會損害那些必要的法律”；不可忘記的是，“管得太多就會管得太糟”。

就此而言，《合同法》第67條可以是一個反例。該法第66條已經規定了“同時履行抗辯權”：在雙方沒有先后履行順序的情況下，應當同時履行，因此一方未履行的，對方可拒絕其履行要求。而隨后的第67條規定的所謂“后履行抗辯權”，其實是多余和無用的，因為，根據“舉重以明輕”的法律解釋規則，既然在沒有先后履行順序的情況下，一方未履行，對方可拒絕其履行要求，那么，在存在先后履行順序的情況下，如先履行一方未履行的，后履行一方當然更有權拒絕其履行要求。因此，即使聲稱“后履行抗辯權系我國合同法首創”的學者，也不得不承認它“是從同時履行抗辯權中派生出來的一項制度”^[12]。“后履行抗辯權”這種本來完全可以通過法律解釋手段推導出來的規則，沒有必要以單獨的條文在立法中另行規定。它的出現只能說明我國法律解釋理論和技術領域的不成熟。

另一個例子是《合同法》同時規定了來自大陸法系的不安抗辯（第68、69條）與源于英美法系的預期違約制度（第108條）。這樣的做法恐怕是世所罕見，因為二者來源于不同的法律體系，且本身所解決的其實是同一類問題，沒有必要在同一部立法中同時加以規定。同時加以規定的后果就是，人為地造成法條的沖突和競合，因為某些情形既符合不安抗辯的適用條件（喪失履行能力），也符合預期違約的要件（履行期到來前以行為表明不履行主要債務）。這種情況下究竟應該適用何者，不無爭議。立法者之所以如此規定，大抵是希望把外國法上所有先進的制度都加以引進，但是，立法者忽視了這些相互異質的制度之間邏輯關系的協調，尤其忽視了來源于不同法系的制度之間可能存在著相互重復、交叉的情形的事實。這種借鑒比較法的“形式主義”，忽視法律制度本身的“體質”，必然會引發文化適應性方面的問題。

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注釋

[1]Portalis，“Discours préliminaire sur le projet de Code civil”，p. 4.

[2]參見[法]孟德斯鳩：《論法的精神》，許明龍譯，上卷，363頁，北京，商務印書館，2014。

[3][法]孟德斯鳩：《論法的精神》，許明龍譯，下卷，682頁，北京，商務印書館，2014。

[4]Pierre Serrand，“La loi dans la pensée des rédacteurs du Code civil”，in Droits，Paris：PUF，2005（42），p. 39.

[5]Philippe Malaurie，“Le Code Napoléon et le romantisme”，in Droits，Paris：PUF，2005（41），p. 16.

[6]張忠野：《車位、車庫權屬制度比較研究》，載《政治與法律》，2013（12），78頁。

[7]孫憲忠：《防止立法碎片化、盡快出臺民法典》，載《中國政法大學學報》，2013（1），80頁。

[8]謝鴻飛：《民法典與特別民法關系的建構》，載《中國社會科學》，2013（2），99頁。

[9]Portalis，“Discours préliminaire sur le projet de Code civil”，p. 8.

[10]Gérard Cornu，Droit civil，Introduction，Les personnes，Les biens，Paris：Montchrestien，2003，p. 7.

[11][法]孟德斯鳩：《論法的精神》，許明龍譯，下卷，697頁，北京，商務印書館，2014。

[12]李虎、張新：《主從給付義務關系可以產生后履行抗辯權》，載《法學》，2007（8），129-130頁。