第三節 否定列舉

【法條】

第十三條 人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：

(一)國防、外交等國家行為；

(二)行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令；

(三)行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定；

(四)法律規定由行政機關最終裁決的行政行為。

【釋義】

(一)國防、外交等國家行為

根據最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱行政訴訟法《若干解釋》)第2條的規定，國家行為是指國務院、中央軍事委員會、國防部、外交部等根據憲法和法律的授權，以國家的名義實施的有關國防和外交事務的行為，以及經憲法和法律授權的國家機關宣布緊急狀態、實施戒嚴和總動員等行為。

從主體上看，國家行為可能由不同的國家機關，如立法機關、行政機關、軍事機關實施，但以行政機關實施者居多。即使是由行政機關實施的國家行為，由于這種行為具有高度的政治性，也不應被認為是一般意義上的行政活動，從而應當被排除在行政訴訟的受案范圍之外。

從各國實踐來看，國家行為通常也不被納入行政訴訟的范圍。其主要理由在于，國家行為具有主權性、整體性、政治性、高度的機密性，同時對國家行為存在著獨特的責任追究機制以及補償機制。在建立了憲法訴訟制度的國家，這類國家行為一般會被納入憲法訴訟的范圍，可以由專門的憲法實施機構加以審查，但不會被納入行政訴訟的受案范圍。在這一點上，我國現行制度的規定是符合法律原理和立法通例的。

但是，對于國家行為的范圍，還是存在可以討論的余地。所謂“國家行為”，指的應當是行政機關代表國家實施國防、外交、緊急狀態、戒嚴、總動員等活動中的政治性決定，如宣戰、媾和、建交、斷交、宣告和結束緊急狀態或戒嚴、發布總動員令等。至于在作出了這種政治性的決定之后，行政機關為了實施這種決定所采取的行為，則一般仍應屬于行政訴訟的審查對象。例如，基于國防目的而實施的征兵行為，在宣告緊急狀態之后采取的特殊性強制措施，在宣布總動員令之后實施的征收征用行為，等等。這些行為顯然并不具備“國家行為”的主要特征，因而也不存在將其排除出行政訴訟受案范圍的充分理由，它們仍然屬于一般“行政爭議”的范疇，仍然應當接受司法審查，只不過在起訴的時間、條件等方面可能需要作出一些特別的規定。

(二)行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令

在學理上，行政機關制定行政法規、規章或者制定、發布具有普遍約束力的決定、命令的行為被稱為抽象行政行為。在抽象行政行為中，行政機關制定行政法規、規章的行為屬于行政立法行為。根據《憲法》、《立法法》的有關規定，行政立法行為應當由全國人大常委會、地方同級人大及其常委會或者上級行政機關進行監督，因而不屬于行政訴訟受案范圍。

將行政立法行為以外的其他抽象行政行為納入司法審查的范圍，是不少學者的呼聲。但是，對于這部分抽象行政行為如何納入，則存在諸多分歧。對此，《行政訴訟法》第53條采用了對行政規范性文件進行附帶性審查的方式。抽象行政行為制定后未必會獲得執行或完全的執行，從而也未必會確定地影響公民、法人或其他組織公法上的權利義務。因此，原則上司法審查不應當直接針對制定一般規則的問題來進行，現階段行政機關制定規范性文件的抽象行政行為不宜直接作為起訴的對象。但是，如果某一行政規范性文件構成了特定行政活動的依據，而該行政活動引起的行政爭議又被起訴到了法院，則人民法院可根據訴訟請求對該行政規范性文件進行附帶性的審查。

需要注意的是，《行政訴訟法》第53條將國務院制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令排除在了附帶性審查之外。作出這種規定的主要原因是《憲法》已經規定，由全國人大常委會撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的決定、命令。另外一項原因是，國務院負責全國行政事務的宏觀管理，一般不直接實施針對特定行政相對人的行政行為。離開某一特定的行政行為，對國務院發布的具有普遍約束力的決定、命令進行附帶性審查的請求也就無從提起。

(三)行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定

行政機關針對與公務人員的人事關系方面作出的處理決定屬于狹義的內部行政行為。在很多情況下，行政法上的內部行政行為就被直接定義為“涉及公務員、工作人員的獎懲、任免、福利、住房等與公務員權利義務有關的行為”^注42。這里的獎懲、任免決定僅是作為示例出現，本項所要排除的是行政機關作出的涉及該行政機關公務員權利義務的各類決定。除了獎懲、任免決定外，這類決定還包括關于培訓、考核、離退休、工資、休假等方面的決定。

《行政訴訟法》之所以將行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定排除在受案范圍之外，是因為以下兩方面的原因：一是這類決定不涉及社會上公民、法人和其他組織的合法權益。從《行政訴訟法》的適用范圍來說，行政訴訟關注的是處于外部行政法律關系中的公民、法人和其他組織的合法權益保護問題。既然這類決定不涉及公民、法人和其他組織的合法權益，公民、法人和其他組織也就無權就此提起行政訴訟。二是《公務員法》、《行政監察法》已經為公務員權利保護提供了較為充分的救濟途徑。根據《公務員法》第90條的規定，公務員對處分、辭退或取消錄用、降職、免職、定期考核為不稱職、申請辭職或退休未予批準、未按規定確定或者扣減工資、福利、保險待遇不服的，可以向原處理機關申請復核；對復核結果不服的，可以向同級公務員主管部門或者作出該人事處理決定機關的上一級機關提出申訴；也可以不經過復核，直接提出申訴。根據《行政監察法》的規定，公務員對處分不服的，可以向行政監察機關申訴。既然已有救濟方式能夠解決這方面的爭議，那么就沒有必要一定將此類爭議納入行政訴訟受案范圍。但這里需要注意，不能把此處法律規定的“獎懲、任免等決定”，籠統表述并擴大理解為“內部行政行為”，排除一切所謂的“內部行政行為”進入司法審查范圍，這并非立法原意，至少立法上對此未作明示。例如，一些發生在進出公務員隊伍的資格、財產、機會等方面的爭議(例如招聘公務員過程中發生的不平等、不公開、不公平爭議)，就不宜簡單排除在司法審查范圍之外。

(四)行政機關終局裁決的行政行為

行政終局行為，即對于特定的行政爭議由行政機關通過行政復議程序或其他類似程序加以裁決之后，便產生了終局的效力，排除了司法權的介入。本項中的“法律”指的是全國人民代表大會及其常務委員會制定的規范性文件。目前，我國的行政終局裁決行為主要包括三種：(1)出入境行政處罰。當事人違反出入境管理規定，對于公安機關作出的罰款或拘留決定，可以提起行政訴訟或者申請其上一級機關行政復議，如果申請行政復議的，則復議決定具有終局的效力。(2)國務院對省部級行政機關就自身行政行為作出的復議決定作出的再裁決。當事人不服省部級行政機關的行政行為，可以提起行政訴訟，也可以申請該省部級機關自身進行行政復議；對行政復議決定不服的，可以提起行政訴訟，或者申請國務院再裁決；如果申請國務院裁決的，則該裁決具有終局的效力。(3)省級人民政府根據特定依據對自然資源權利歸屬作出的復議決定。當事人就行政機關決定自然資源權利歸屬的行為不服，申請省級人民政府行政復議，后者根據國務院或省級人民政府勘定行政邊界、調整行政邊界、征用土地的決定作出的復議決定，具有終局的效力。

對于這些行政終局裁決的行為，學界普遍認為應當予以廢除，理由在于：第一，從理論和我國現實發展的要求看，司法最終裁決原則是一個國家法治水平高的體現，也是法治國家的基本理念之一。而保留行政終局行為明顯違反了現代法治社會的司法最終解決原則。第二，考察在一定范圍內承認行政最終裁決行為的國家的做法可以發現，這些國家常在立法中同時規定了嚴格的限制條件，而對比這些限制條件，我國的行政最終裁決程序卻完全不具備。第三，我國在加入WTO議定書中承諾“如初始上訴權需向行政機關提出，則所有情況下應有選擇向司法機關對決定提出上訴的機會”，這是我國必須遵循的法定義務，因而行政訴訟的受案范圍必須擴大。第四，從國外發展趨勢看，取消行政最終裁決行為，擴大行政訴訟受案范圍是一個世界性的潮流。^注43因而，從法治發展趨勢看，有必要逐漸取消行政終局行為。

【分析】

(一)保留否定列舉的主要背景

1.確定司法審查限度

根據權力制約原則，司法機關可以通過行政訴訟對行政機關進行監督制約。其監督制約范圍由行政訴訟受案范圍決定。行政訴訟受案范圍的邊界直接決定著司法機關對行政機關進行司法審查的邊界。行政訴訟受案范圍的確定既需要肯定概括和列舉，也需要進行否定列舉。如果《行政訴訟法》僅作肯定概括和列舉，公民、法人和其他組織就會認為只要是符合這兩方面規定的行政案件都可以提起行政訴訟。然而，受我國法治發展水平所限，某些本應納入行政訴訟受案范圍的事項目前尚不具備納入的條件。為此，《行政訴訟法》就有必要對受案范圍作出否定列舉。這種列舉即是對司法審查限度的確定。也就是說，只有在否定列舉以外且符合肯定概括要求的行政案件才能納入行政訴訟受案范圍。

2.明確行政機關司法審查豁免事項

根據權力分工原則，司法機關對行政機關的監督制約不能過分影響行政權的有效行使。司法機關對法律適用問題較為擅長，對于行政活動涉及的專業性、內部性等問題并不擅長。如果不區分行政案件的爭議焦點，籠統地將所有行政案件都納入行政訴訟受案范圍，就模糊了司法機關和行政機關的職權分工，并不利于有關行政糾紛的解決。從這個意義上來說，《行政訴訟法》需要將司法機關無權或并不擅長處理的案件排除在受案范圍之外。其所作的否定列舉使行政機關司法審查豁免事項得以明確。也就是說，凡是否定列舉事項，即使爭議案件有違法或不當情形，也免受司法審查。

(二)適用注意事項

1.準確理解第三項規定

對于《行政訴訟法》第13條第3項的規定，不應作擴展解釋，并不是行政機關對其工作人員所作的各種人事處理決定都絕對地不屬于行政訴訟受案范圍。相關處理決定是否應當納入行政訴訟受案范圍，關鍵要看涉及的權利義務的性質。如果這類決定涉及的是行政機關公務員的權利義務，則不通過行政訴訟解決；如果涉及的權利義務是行政機關公務員作為普通公民所具有的權利義務，則仍可以提起行政訴訟。至于正在爭取公務員身份的人員(如公務員招錄考試的考生)與招錄機構發生權益爭議的，則更不能簡單剝奪其訴訟救濟機會。

2.謹慎處理模糊事項

《行政訴訟法》通過第2條、第12條和第13條對行政訴訟受案范圍作出了規定。這3條規定分別是對受案范圍的肯定概括、肯定列舉和否定列舉。此種規定方式相對科學地設定了行政訴訟的受案范圍。盡管如此，因為立法技術的原因，適用目前的規定，仍會面臨一些模糊事項。按照通常邏輯，在否定列舉之外的事項只要符合肯定概括(即《行政訴訟法》第2條)的要求就應該納入受案范圍。然而，事實并非如此，某些案件雖然不在否定列舉事項之中，但在實踐中也不會被納入行政訴訟受案范圍，比如行政機關依照《刑事訴訟法》的明確授權實施的行為。這種行為本質上屬于行政行為，也完全有可能侵犯公民、法人和其他組織的合法權益，但基于保障公安機關偵查能力的考慮，司法機關一般不受理針對此種行為提起的行政訴訟。對這種可能出現的模糊事項，需要由全國人大常委會作出相應的解釋。之所以強調需要由全國人大常委會作出解釋，是因為根據《立法法》第8條的規定，訴訟制度屬于法律保留事項，應由法律作出規定。而行政訴訟受案范圍問題顯然屬于訴訟制度的內容之一，因而需要由全國人大常委會作出處理。根據慣例，最高人民法院在《行政訴訟法》頒布后會出臺相應的司法解釋。該司法解釋只能在《行政訴訟法》現有規定范圍之內作出解釋，而不得突破現有規定，否則就違反了法律保留原則。