二、推定的分類

對于推定的分類問題，不同國家和地區的觀點不盡相同。英國刑事法通常將推定分為三類：事實推定、可反駁的法律推定和不可反駁的法律推定。根據學者的總結，區別三種不同類型的推定，主要應考慮兩方面因素：一是推定是否具有法律或事實的基礎；二是推定是否可以被“反駁”，即是否允許提出反證推翻推定事實的存在。在司法實踐中，第二個方面更為重要。（注：參見沈達明編著：《英美證據法》，68~70頁，北京，中信出版社，1996。）根據多數英國學者的觀點，不可反駁的推定實際上是實體刑法規則。（注：See Richard May，Criminal Evidence，4^th ed.，Sweet＆Maxwell Press，1986，p.72；Adrian Keane，The Modern Law of Evidence，Oxford University Press，2006，p.686；Alan Taylor，Principles of Evidence，2^nd ed.，Cavendish Publishing Limited，2000，p.41.）“這種推定不過是用有關推定的術語笨拙地表達出的實體法規則。事實上，這種相當拗口的不可反駁的法律上的推定，沒有什么理由不能套用實體法上的任何一條規則。”（注：Adrian Keane，The Modern Law of Evidence，Butterworths，2000，p.636.轉引自齊樹潔主編：《英國證據法》，726頁，廈門，廈門大學出版社，2002。）在英國證據法的專著中經常提到一個例子，不滿10周歲的兒童被推定為不具有犯罪能力，這是一個不可反駁的推定，它是用推定的形式表達了一個實體法規則。（注：See Alan Taylor，Principles of Evidence，2^nd ed.，Cavendish Publishing Limited，2000，pp.41-42.）有的學者進一步分析，所謂不可反駁的推定的觀點是荒謬的，因為其不可反駁的特性削弱了推定的概念基礎。推定規則是基于假定、推論、推斷的內涵，如果沒有可以反駁的結論，何來推定？（注：See Alan Taylor，Principles of Evidence，2^nd ed.，Cavendish Publishing Limited，2000，pp.41-42.）因此，在英國刑事訴訟中最為重要的推定是事實推定和可反駁的法律推定。（注：盡管不少英國學者認為事實推定在本質上不是推定，而只是一種情況證據（circumstantial evidence），但是從英國的司法實踐來看，事實推定還是存在并發揮著作用的，證據教科書中對推定的介紹也會涉及事實推定問題，因此本書暫且將事實推定作為推定的一種進行論述。）事實推定是指在缺乏充足的相反證據的情況下，事實裁判者根據基礎事實，可以推斷出（may infer）推定事實的存在。而可反駁的法律推定，是指在缺乏相反證據的情況下，事實裁判者必須根據基礎事實認定推定事實的存在（must be presumed）。

此外，英國學者克勞斯（Cross）在學理上對推定作了另外一種分類，具有一定的影響。（1）結論性推定。它是指沒有任何證據能反駁推定事實。實際上相當于不可反駁的法律推定。（2）說服性推定。指運用足夠的證據來說服憑蓋然性的衡量，可以認定推定事實的存在與否。（3）證據性推定。即根據某種證據是否遭駁回來使案件當事人適用法律證明負擔的有關規則。（4）臨時性推定。即從某種策略角度來考慮采取反駁證據以促使法院認為某種推定事實的真實與否。（注：參見齊樹潔、王暉暉：《證據法中的推定問題研究（一）》，載《河南公安高等專科學校學報》，2002（2）。）

而在美國刑事訴訟中，最重要的推定分類是任意性推定和強制性推定。在“阿爾斯特縣法院訴艾倫”（Country Court of Ulster v.Allen）案中（注：Country Court of Ulster v.Allen，442U.S.140（1979）.轉引自［美］Christopher B.Mueller、Laird C.Kirkpatrick：《Evidence Under the Rules》，4版，829～839頁，北京，中信出版社，2003。），美國聯邦最高法院將刑事訴訟中的推定區分為任意性推定（permissive presumption）和強制性推定（mandatory presumption），并賦予兩者不同的效力。所謂任意性推定，僅僅授權法官向陪審團作出指示，陪審團可以根據基礎事實推斷出推定事實，其效果是既不迫使陪審團接受這樣的事實，也未將任何責任轉移到被告人身上。而在強制性推定中，除非被告人提出能夠反駁基礎事實和推定事實之間聯系的證據，它要求事實裁判者根據被證實的基礎事實，必須認定推定事實。根據效力不同，強制性推定又可以分為轉移提供證據責任的推定和轉移說服責任的推定，這同民事訴訟中推定效力的兩種理論大體對應。（注：參見［美］約翰·W·斯特龍主編：《麥考密克論證據》，5版，湯維建等譯，681~682頁，北京，中國政法大學出版社，2004；Country Court of Ulster v.Allen，442U.S.140（1979），轉引自［美］Christopher B.Mueller、Laird C.Kirkpatrick：《Evidence Under the Rules》，4版，831～834頁，北京，中信出版社，2003；［美］Steven L.Emanuel：《Evidence》，4版，563頁，北京，中信出版社，2003。）由此可見，美國刑事訴訟中推定的分類也是以效力作為最重要的區分標準。

大陸法系國家和地區一般把推定分為法律上的推定和事實上的推定。法律上的推定，是指立法者根據事實之間的常態聯系，以法律形式規定，若甲事實存在，則推定乙事實存在，但只要有充分的證據證明乙事實不存在，推定就不成立。事實推定又稱為訴訟上的推定或司法推定，是指法院根據經驗法則，從已知事實出發，推定應證明的事實的真偽。因其純屬司法人員根據邏輯經驗所為，故又稱邏輯推定。例如在我國臺灣地區的刑事法研究中，通常將推定區分為事實推定和法律推定。有的學者提出，法律之推定是指推定之事項由法律明文予以規定，而事實推定是指對于一定事實之證明不使用證據，而以一定之他事實予以認定。（注：參見蔡墩銘：《刑事證據法論》，331~336頁，臺北，五南圖書出版公司，1997。這里的法律推定主要是指可反駁的法律推定，對于不可反駁的絕對法律推定，學者討論很少，而且有些學者傾向于不承認其為推定，因此此處不再討論。另外，對于如何理解“相對之推定”，筆者曾經當面請教蔡墩銘教授。蔡先生認為所謂“相對”，就是允許對方當事人提出反證。但是結合他在教材中的表述，事實推定與部分法律推定都可能具有相對之效力，也就是說都允許對方當事人提出反證，那么在此之后兩者的效力如何區分呢？）

我國學者對于推定分類的研究也呈現多種觀點并存的局面。有學者提出，推定可以分為確定性推定與可反駁的推定，法律推定與事實推定，結論性推定、說服性推定、證據性推定和臨時性推定等幾類（注：參見樊崇義主編：《證據法學》，3版，341~342頁，北京，法律出版社，2004。）；有學者主張，推定可以分為立法推定與司法推定，可反駁的推定與不可反駁的推定，直接推定與間接推定，行為推定、事態推定、因果關系推定與過錯推定等。（注：參見何家弘、劉品新：《證據法學》，2版，270~272頁，北京，法律出版社，2007。）然而，更多的學者認為法律推定與事實推定是對推定的最基本分類，這基本上已成為學界的通說。（注：參見卞建林主編：《證據法學》，504頁，北京，中國政法大學出版社，2005；陳衛東、謝佑平：《證據法學》，235頁，上海，復旦大學出版社，2005。）法律上的推定也叫法律推定、立法推定，是指法律明文規定，當確認某一事實存在時，就應當據以認定另一事實的存在，而這種被認定的事實無須證明；事實上的推定又稱事實推定、司法推定，是指由法官在訴訟活動中依據一定的經驗法則和邏輯規則進行的推定。（注：參見張云鵬：《刑事推定研究》，載陳興良主編：《刑事法評論》，第20卷，北京，法律出版社，2007。）

對于法律推定與事實推定的區別，學者的概括不盡一致，但總體來說主要存在兩個區分角度：一是法律推定與事實推定的依據不同。一般來說，立法中存在依據的推定為法律推定，而立法中沒有規定的推定通常為事實推定。立法中是否具有明確的規定是兩者的重要區分點。有的學者指出，真正意義上的法律上的推定和事實上的推定，本質是一樣的，都是對事實的認定，都是允許經過反駁而推翻的。唯一的區別在于，法律上的推定是立法者將某個事實上的推定明確加以肯定，從而上升為立法的形式；而尚未上升為立法的形式，仍舊在司法實踐中被法官使用的推定，是事實上的推定，或者稱為審判上的推定。（注：參見樊崇義、馮舉：《貪污賄賂案件中推定的運用》，載《河南省政法管理干部學院學報》，2008（6）。）二是法律推定與事實推定的效力不同。有的學者認為，法律推定具有法定性，有嚴格的強制效力，即“法律要求事實認定者在特定的基礎事實被證實時就必須作出推斷”；而事實推定并不具有如此的效力，在訴訟活動中，法官不被要求必須作出這種推定。（注：參見張云鵬：《刑事推定研究》，載陳興良主編：《刑事法評論》，第20卷，北京，法律出版社，2007。）我國臺灣地區的學者提出，事實推定均屬于相對之推定，故容許當事人對于推定之事實提出反證予以推翻，如當事人提出之反證足以推翻推定之事項，則對方當事人不能不提出事實以證明被推定事實之存在；但在法律推定，其屬于絕對之推定，即使當事人提出反證，對方當事人亦毋庸為此而提出事實。（注：參見蔡墩銘：《刑事證據法論》，331~336頁，臺北，五南圖書出版公司，1997。）還有的學者從推定對證明責任影響的角度，提出法律推定與事實推定具有不同的效力。

筆者認為，對于推定分類的研究，有兩個問題尤其值得關注，也是本書后面章節中重點論述的問題。

一是事實推定問題。最近有學者提出，事實推定在本質上是不存在的，因為事實推定混淆了推定與推論的界限，可能與國家的法制原則發生沖突，沖擊無罪推定原則等。對于推定與推論的區別，該學者從應然層面、比較法的角度進行考察，認為兩者存在以下五點區別：（1）推定因其具有一定程度的“推測與假定性”而降低了證明要求，而推論則必須符合證明充分性的一般要求。（2）推定具有“法定證據”的制度特征，而推斷具有“自由心證”的制度特征。（3）推定轉移了證明責任，而推論并未轉移證明責任。（4）推定確立了事實認定義務，而推論則沒有確立這種義務。（5）推定是法律問題，推論是事實問題，二者在訴訟中的意義和性質不同。（注：參見龍宗智：《推定的界限及適用》，載《法學研究》，2008（1）。）從比較法的角度分析，事實推定在很多國家和地區確實被視為推論。例如不少美國學者認為事實推定實際上即為推論，只有一種推定即法律推定，而事實推定并非推定。（注：參見龍宗智：《推定的界限及適用》，載《法學研究》，2008（1）。）不少英國學者認為，事實推定實質上屬于情況證據。我國臺灣地區的學者普遍將事實推定視為推論，認為它屬于事實裁判者自由心證的范疇。也就是說，事實推定本質上并非推定，而是事實裁判者自由心證的一種方式。從理論角度分析，學者的上述觀點確有道理，因為事實推定的適用缺乏必要的法律依據，很可能被濫用，此種情況下很可能沖擊無罪推定原則和國家法制原則。這種研究結論可以概括為一句話——事實推定不具有正當性。

但是，我們由此能否直接認為事實推定不存在？“不正當”與“不存在”兩個問題之間能否畫等號呢？這需要引起我們的反思。例如對毒品犯罪案件中“明知”的認定困難，根據《兩高一部意見》，應當通過推定加以解決，這可被看作一種法律推定。但在該規范性文件制定之前，司法實踐中已經將推定作為解決證明困難的一種方式，而且這些實踐中的做法也是制定規范性文件的依據，對于這種沒有法律依據的認定方式，應當如何從理論上界定？與此相關，事實推定與間接證據證明的關系如何，怎樣厘清兩者的異同又是一個重要的理論問題。

二是法律推定與事實推定的劃分標準問題。根據現有的研究成果，法律推定與事實推定主要以法律依據、效力為區分標準。然而，此種標準存在不清晰、不具有可操作性的問題。如何界定是否存在法律依據？怎樣確定法律推定與事實推定的效力差別？具體到我國的立法和司法實踐，哪些規范性文件可以作為法律推定的依據？根據學界的一般理解，由全國人大及常委會制定的規范性文件，以及最高人民法院、最高人民檢察院頒布的司法解釋可被視為法律推定的依據。那么，除此之外的規范性文件如何界定？其中涉及的推定應納入法律推定還是歸入事實推定？從理論的角度來說，法律推定與事實推定的分類及區分標準，能否解釋和概括我國立法和司法實踐中的現狀？這些問題同樣值得關注。