一、推定的概念

無論是在比較法資料還是我國學(xué)者的研究成果中，推定概念的界定都是非常混亂的，以至于德國著名學(xué)者羅森貝克提出：“沒有哪個學(xué)說會像推定學(xué)說這樣，對推定概念的界定如此混亂。可以肯定地說，迄今為止人們還不能成功地闡明推定的概念。”（注：［德］羅森貝克：《證明責(zé)任論》，4版，莊敬華譯，206頁，北京，中國法制出版社，2002。）美國的拉夫林教授考察司法實(shí)踐中“推定”一詞的使用情況后發(fā)現(xiàn)，“推定”一詞大概有八種不同的用法，以至于成為一個“魔術(shù)詞語”：表示法庭的一般傾向；指一種權(quán)威性的推理原則；作為一項(xiàng)實(shí)體法規(guī)則；作為一種確定說服負(fù)擔(dān)的規(guī)則；指一種可以容許的推論；表述一種符合立法規(guī)定的初步成立案件；指司法認(rèn)知的一項(xiàng)命題；指轉(zhuǎn)移舉證負(fù)擔(dān)的一種規(guī)則。（注：See Charles V.Laughin，“In Support of the thayer theory of Presumptions”，Michigan Law Review，Vol.52，1953，pp.195-205.轉(zhuǎn)引自秦策：《美國證據(jù)法上推定的學(xué)說與規(guī)則的發(fā)展》，載《法學(xué)家》，2004（4）。）由此可見，無論是在大陸法系還是在英美法系國家，對于推定概念的界定都沒有形成通說。

總結(jié)比較法資料和我國學(xué)者的理論觀點(diǎn)，推定的概念有十余種表達(dá)方式。將林林總總的各式概念進(jìn)行梳理便會發(fā)現(xiàn)，對于推定概念的界定主要從以下幾個角度展開。

第一，從推定性質(zhì)的角度進(jìn)行界定。對于推定的性質(zhì)，學(xué)界有不同的理解，這也影響著推定的界定。首先，推定是一種認(rèn)定案件事實(shí)的規(guī)則或者方式。有學(xué)者認(rèn)為，推定是指依照法律規(guī)定，或者由法院依照經(jīng)驗(yàn)法則，從已知的基礎(chǔ)事實(shí)，推斷未知的推定事實(shí)存在，并允許當(dāng)事人提出反證推翻的一種證據(jù)法則。（注：參見卞建林主編：《證據(jù)法學(xué)》，502頁，北京，中國政法大學(xué)出版社，2005；江偉主編：《證據(jù)法學(xué)》，124頁，北京，法律出版社，1999。）有學(xué)者提出，推定是指基于事物之間的普遍的共生關(guān)系，或者說常態(tài)的因果關(guān)系，由基礎(chǔ)事實(shí)推出待證事實(shí)（又稱推定事實(shí)）的一種證明規(guī)則。（注：參見樊崇義、馮舉：《推定若干問題研究》，載龍宗智主編：《刑事證明責(zé)任與推定》，4頁，北京，中國檢察出版社，2009。）另有學(xué)者主張，推定是指通過對基礎(chǔ)事實(shí)與未知事實(shí)之間常態(tài)聯(lián)系的肯定來認(rèn)定事實(shí)的特殊方法。（注：參見裴蒼齡：《再論推定》，載《法學(xué)研究》，2006（3）。）還有學(xué)者提出，推定是指依據(jù)法律直接規(guī)定或經(jīng)驗(yàn)規(guī)則所確立的基礎(chǔ)事實(shí)與待證事實(shí)之間的常態(tài)聯(lián)系，當(dāng)基礎(chǔ)事實(shí)確證時，可認(rèn)定待證事實(shí)存在，但允許受不利推定的當(dāng)事人舉證反駁的一項(xiàng)輔助證據(jù)證明的標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)則。（注：參見趙俊甫：《刑事推定論》，23頁，北京，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2009。）其次，一些學(xué)者從動詞的角度界定推定，認(rèn)為推定是一種過程。在訴訟中，待證事實(shí)難以用直接證據(jù)證明時，或用直接證據(jù)證明將會不當(dāng)增加訴訟成本，而依通常的實(shí)務(wù)的關(guān)聯(lián)性法則，由已知或已經(jīng)證明的基礎(chǔ)事實(shí)，基于邏輯法則、倫理法則、經(jīng)驗(yàn)法則，用推理方法來推理其存在或不存在，這一過程即為推定。（注：參見陳界融：《證據(jù)法：證明責(zé)任原理與法則研究》，145頁，北京，中國人民大學(xué)出版社，2004。）再次，還有的立法規(guī)則從名詞的角度理解推定，認(rèn)為推定是一種認(rèn)定結(jié)果。比如法國民法典第1349條規(guī)定：“推定為法律和審判員依已知的事實(shí)推論未知的事實(shí)所得的結(jié)果。”意大利民法典第2727條規(guī)定：“推定是指法律或法官由已知事實(shí)推測出一個未知事實(shí)所獲得的結(jié)果。”最后，還有一種觀點(diǎn)是對推定的適用過程進(jìn)行抽象，提煉出推定的概念。比如有學(xué)者提出：“推定即在描寫某一事實(shí)或者若干事實(shí)與另一事實(shí)或若干事實(shí)間的關(guān)系。某一事實(shí)，即基礎(chǔ)之事實(shí)，另一事實(shí)，則為推定之事實(shí)。”（注：［美］E.Morgan：《證據(jù)法之基本問題》，李學(xué)燈譯，57頁，臺北，世界印行，1970。）有學(xué)者認(rèn)為：“推定是法院和評論者用來描述規(guī)制一種證明過程諸規(guī)則的術(shù)語，這種證明過程是在一個已證明的事實(shí)A——導(dǎo)致推定的事實(shí)，和在另一個推定的事實(shí)B之間創(chuàng)設(shè)一種特定法律關(guān)系。”（注：［美］羅納德·J·艾倫、理查德·B·庫恩斯、埃莉諾·斯威夫特：《證據(jù)法：文本、問題和案例》，3版，張保生、王進(jìn)喜、趙瀅譯，852頁，北京，高等教育出版社，2006。）還有學(xué)者指出，推定是一個標(biāo)志基礎(chǔ)事實(shí)與假定事實(shí)之間法律關(guān)系的證據(jù)法范疇，它包括不可反駁的推定和可反駁的推定兩種形式，在一定程度上影響民事訴訟中的證明責(zé)任和說服責(zé)任。（注：參見張保生：《推定概念、適用條件及價值追求》，載龍宗智主編：《刑事證明責(zé)任與推定》，32頁，北京，中國檢察出版社，2009。）

第二，從與近似制度相比較的角度加以界定。有一些觀點(diǎn)將推定與相類似制度進(jìn)行對比，并將推定視為推論、間接證據(jù)證明、擬制、假定等。比如，“美國謹(jǐn)慎之法官與學(xué)者均主張適當(dāng)之術(shù)語應(yīng)為‘推論’而非‘推定’”（注：［美］E.Morgan：《證據(jù)法之基本問題》，李學(xué)燈譯，57頁，臺北，世界印行，1970。）。這種將推定等同于推論的觀點(diǎn)，亦被我國有些學(xué)者所認(rèn)同。“事實(shí)推定即允許性推定，已如學(xué)者普遍承認(rèn)的，即為推論。”（注：龍宗智：《推定的界限及適用》，載《法學(xué)研究》，2008（1）。）“事實(shí)上的推定，本質(zhì)上屬于推論。它是根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯規(guī)則進(jìn)行推理而得出的結(jié)論。就是說，當(dāng)事實(shí)X在訴訟中已經(jīng)確立時，則事實(shí)Y的存在，可以用一般的邏輯法則推出。”（注：葉自強(qiáng)：《論推定法則》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》，第2卷，45頁，北京，法律出版社，1998。）有的學(xué)者將推定等同于間接證據(jù)證明。“在訴訟領(lǐng)域，所謂推定，實(shí)際上就是運(yùn)用間接證據(jù)進(jìn)行證明，即當(dāng)不存在直接證據(jù)或僅憑直接證據(jù)尚不足以證明待證事實(shí)的真實(shí)性時，通過間接證據(jù)與待證事實(shí)之間的常態(tài)聯(lián)系進(jìn)行推理，假定待證事實(shí)為真。”（注：趙鋼、劉海峰：《試論證據(jù)法上的推定》，載《法律科學(xué)》，1998（1）。）還有的學(xué)者將推定視同擬制。“所謂推定，被稱為一種法律擬制，是在沒有直接證據(jù)證實(shí)某一情況時，基于某些合理根據(jù)，直接判定某一事實(shí)存在的一種方法和機(jī)制。”（注：龍宗智、梅嶺：《贓款去向與訴訟證明——對一起貪污案件的分析》，載陳興良主編：《刑事法判解》，第1卷，427頁，北京，法律出版社，1999。）另外有學(xué)者提出，推定是一種假定，美國學(xué)者戴堯、韋格穆爾和美國法學(xué)會“一般均主張推定一詞，應(yīng)僅用以表示若干事實(shí)于訴訟中一經(jīng)確立，除非或直至另有特殊之條件構(gòu)成，即必須假定乙事實(shí)之存在”（注：［美］E.Morgan：《證據(jù)法之基本問題》，李學(xué)燈譯，58頁，臺北，世界印行，1970。）。

第三，從效力或者基礎(chǔ)事實(shí)、推定事實(shí)關(guān)系的角度界定推定。例如有學(xué)者提出，推定是法官用以決定訴訟中證明責(zé)任之歸屬的裝置，并從這個角度來理解推定，最典型的規(guī)定體現(xiàn)在美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則中。該規(guī)則第301條規(guī)定：“在所有民事訴訟中，除非國會制定的法律或本證據(jù)規(guī)則另有規(guī)定，推定只是課以當(dāng)事人提供證據(jù)以反駁或滿足該推定的責(zé)任，倘若沒有履行說服義務(wù)，則需承擔(dān)風(fēng)險的證明責(zé)任并沒有轉(zhuǎn)移給該當(dāng)事人，該證明責(zé)任在整個審判過程中仍由原先承擔(dān)此責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)。”（注：王學(xué)棉：《論推定的邏輯學(xué)基礎(chǔ)》，載《政法論壇》，2004（1）。）對于推定效力的討論，美國學(xué)者賽耶（Thayer）和摩根（Morgan）提出的兩種學(xué)說具有非常大的影響。賽耶學(xué)說的主張被概括為“氣泡爆裂說”，它認(rèn)為推定的唯一效果是轉(zhuǎn)移有關(guān)推定事實(shí)的提出證據(jù)責(zé)任；而根據(jù)摩根學(xué)說，一項(xiàng)推定將提出證據(jù)責(zé)任和說服責(zé)任都轉(zhuǎn)移給對方。（注：參見［美］Michael H.Graham：《Federal Rules of Evidence》，4版，49～50頁，北京，法律出版社，1999。）上述聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第301條的規(guī)定，就是塞耶學(xué)說的體現(xiàn)。除了推定的效力，有的學(xué)者認(rèn)為推定是指當(dāng)兩個事物或兩組事物之間的關(guān)系存在一般與個別、常規(guī)與例外兩種情形時，根據(jù)擇優(yōu)原則，將其中的一般關(guān)系、常規(guī)關(guān)系確定為它們之間的充分條件關(guān)系的一種行為或結(jié)果。（注：參見王學(xué)棉：《論推定的邏輯學(xué)基礎(chǔ)》，載《政法論壇》，2004（1）。）這是從基礎(chǔ)事實(shí)和推定事實(shí)關(guān)系的角度所下的定義，即在多種可能性中選擇一種的認(rèn)定方式。還有的學(xué)者認(rèn)為推定中涉及基礎(chǔ)事實(shí)與假定事實(shí)之間的關(guān)系，而非待證事實(shí)，提出推定是標(biāo)志基礎(chǔ)事實(shí)與假定事實(shí)之間的法律關(guān)系的證據(jù)法范疇。（注：參見張保生：《推定是證明過程的中斷》，載《法學(xué)研究》，2009（5）。）

以上從三個不同的角度對推定概念的現(xiàn)有研究成果進(jìn)行了梳理，具有各自不同的優(yōu)點(diǎn)。比如從推定性質(zhì)的角度界定的概念，基本上能夠概括使用推定的過程，將基礎(chǔ)事實(shí)、推定事實(shí)、推定依據(jù)、推定過程等納入其中；而且有些觀點(diǎn)對推定的適用過程進(jìn)行提煉，使得概念本身具有一定的抽象性和理論性。通過比較近似制度所下的定義，也有自身的優(yōu)點(diǎn)。從理論上說，將一種制度同其他制度進(jìn)行對比，可以凸顯該制度的特點(diǎn)，增強(qiáng)概念的針對性，比如將事實(shí)推定等同于推論的觀點(diǎn)，獲得了不少學(xué)者的支持。從效力或者結(jié)構(gòu)、基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)關(guān)系的角度界定推定，選取了較為微觀的層面；將是否引起證明責(zé)任轉(zhuǎn)移、基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)的關(guān)系，作為界定推定的參照系，能夠抓住推定的某些本質(zhì)特征，為準(zhǔn)確界定推定、區(qū)分推定與相關(guān)制度提供了具有操作性的依據(jù)。另外，將推定與證明責(zé)任等問題聯(lián)系起來，還為推定制度的擴(kuò)展提供了廣闊的空間。

當(dāng)然，鑒于推定概念的復(fù)雜性，從上述角度界定推定也存在一些不足。

首先，由于推定內(nèi)涵的復(fù)雜性，從一個角度很難全面概括推定的本質(zhì)特征。比如對推定的適用過程進(jìn)行描述性介紹，可能會使概念的理論抽象性不足，有些經(jīng)過提煉的概念又會失之空泛；作為具有雙重詞性和含義的推定，無論單從過程還是從結(jié)果進(jìn)行界定，都不完善；而如果僅僅從法律關(guān)系的角度界定推定，似乎難以和很多相似制度有效區(qū)分。另外，從證明責(zé)任角度界定推定也可能存在缺陷：只抓住推定制度的個別特征，存在“只見樹木，不見森林”的問題；微觀制度在各國的規(guī)定不盡相同，甚至差別巨大，由此產(chǎn)生的概念可能會影響其理論的適用性。

其次，不同的概括角度，反映出學(xué)界對推定概念的界定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一；有些標(biāo)準(zhǔn)之間缺乏必要的區(qū)分度，使得一種推定的概念可能會被劃入不同的分類，影響概念的價值，并且會造成混亂。比如法國民法典第1349條規(guī)定：“推定為法律和審判員依已知的事實(shí)推論未知的事實(shí)所得的結(jié)果”；意大利民法典第2727條規(guī)定：“推定是指法律或法官由已知事實(shí)推測出一個未知事實(shí)所獲得的結(jié)果”。對于上述規(guī)定，有的學(xué)者得出推定為推論的結(jié)論，而有的學(xué)者則認(rèn)為這是從事實(shí)認(rèn)定角度所下的定義，提出推定是指法律對某種事實(shí)所作的，但允許當(dāng)事人舉證否認(rèn)的一種認(rèn)定。（注：參見裴蒼齡：《再論推定》，載《法學(xué)研究》，2006（3）；王學(xué)棉：《論推定的邏輯學(xué)基礎(chǔ)》，載《政法論壇》，2004（1）。）這種標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的現(xiàn)狀，使得本來就非常復(fù)雜的推定概念，變得更為混亂。

最后，目前研究成果中對推定提出的種種概念沒有能夠完全回應(yīng)實(shí)踐中的問題，導(dǎo)致理論和實(shí)踐脫節(jié)。中國司法實(shí)踐中的推定有一系列重要問題需要理論的回應(yīng)。例如事實(shí)推定與間接證據(jù)證明的區(qū)分問題，不少學(xué)者從理論和比較法的角度論證，將事實(shí)推定等同于間接證據(jù)證明。然而，事實(shí)推定在我國司法實(shí)踐中能夠等同于間接證據(jù)證明嗎？（注：詳細(xì)論述參見本書第三章。）理論與實(shí)踐的脫節(jié)，反映出理論研究在對司法實(shí)踐的關(guān)注和回應(yīng)方面存在欠缺。具體到推定的概念，通過分析上述任何一個推定概念，都無法完整地解釋上述實(shí)踐中的問題，無法區(qū)分相近的制度。如果我們能根據(jù)司法實(shí)踐中推定和相關(guān)制度的區(qū)別提煉理論，抽象出推定的概念和特征，這將是發(fā)展推定理論的重要途徑。