四、分立，從術語選擇開始

所謂證明責任與提供證據責任的概念分立，不僅是指將行為證明責任和結果證明責任各自脫離作為上位概念的雙重含義證明責任，而且也試圖表達出對概念分立之后術語使用的一種傾向——選擇“證明責任”與“提供證據責任”這兩個術語，并且放棄我們一直習慣使用的“舉證責任”術語。在筆者看來，術語選擇的適當與否也會直接對證明責任概念分立的效果產生推動或阻礙作用，而我們常常使用的“舉證責任”術語不適宜承擔這樣的使命。

首先，“舉證責任”術語的存廢問題。我國一直使用的“舉證責任”術語，是日本學者對德語“Beweislast”的翻譯。不得不承認，日本學者當初將“Beweislast”譯述為“舉證責任”是比較貼切的。因為“Beweislast”在漫長歷史中原本就是“提供證據責任”，而且日本學者引入“Beweislast”后的較長時期內也是在提供證據意義上使用。[124]在我國，“舉證責任”術語由于其漢語意義而顯得更為貼切，比如《現代漢語詞典》就將“舉證”解釋為“出示證據；提供證據”。[125]然而，當初翻譯用語的準確性已因證明責任理論的發展而呈現出某種滯后性和不適應性——原本漢語“舉證”含義表現出的優勢如今反而已經成為一種人們接受和理解現代證明責任理論的障礙。主張放棄使用“舉證責任”術語，主要基于兩點考慮：一是，“舉證責任”在漢語表達上與提供證據責任的密切關聯，使其難以勝任雙重含義說證明責任的任務。張衛平教授就曾指出：“筆者在參與《證據規定》的討論時，一再主張將過去人們習慣的‘舉證責任’改為‘證明責任’，‘證明責任’的提法使我們能夠正確地理解和使用客觀意義上的證明責任這一概念。而過去我們是兩種意義上使用‘舉證責任’，行為意義上和客觀意義上的。而大多數人難以區分這兩種含義，包括我們的部分法官。”[126]二是，證明責任具有雙重含義的觀念已得到理論界和實務界的基本認可（盡管這種認可仍然有限，有時甚至是表面的），因而即使我們將來用“舉證責任”這一術語來特指“提供證據責任”也存在困難。[127]因此，由于“舉證責任”在漢語表述上的誤導性及其與提供證據責任同義在人們觀念中的根深蒂固，“舉證責任”術語已不能適應現代證明責任理論、實踐和立法的要求，我們應當使用更合適的術語作為替代。

其次，“走出”雙重含義說的證明責任概念框架而徹底區分行為證明責任與結果證明責任之后，還有另一種術語選擇，即將分立后的概念直接稱為“行為證明責任”和“結果證明責任”，或者“主觀證明責任”與“客觀證明責任”。除了筆者在第一部分所闡述的增加使用成本和降低證明責任概念區分功能的理由之外，這種術語選擇方式也不大容易在實踐中被堅持，而是存在回到原來單一的“證明責任”概念框架的風險。批評者可能會指出，在現代證明責任理論發源地德國，學者們就常常分別使用客觀證明責任與主觀證明責任兩個術語以示區分。但在筆者看來，這并不能成為術語選擇的真正理由。一方面，德國學者的這種術語區分并不總是一貫的，他們在教材和著作中仍然常常使用證明責任直接指稱客觀證明責任；另一方面，德國有現代證明責任理論和實踐傳統，一個世紀之前就已對雙重含義說達成基本共識，絕非我國可比。也許美國聯邦大法官霍姆斯的忠告值得我們謹記：“法律蘊涵著一個國家數個世紀發展的故事，我們不能像對待僅僅包含定理和推論的數學教科書一樣對待它。”[128]

最后，主張放棄使用“舉證責任”術語，并否定“主觀證明責任”與“客觀證明責任”這種術語選擇，而主張將結果責任（客觀證明責任）直接稱為“證明責任”，將行為責任（主觀證明責任）直接稱為“提供證據責任”[129]，這種做法可能會遭到質疑。質疑者可能會指出，“舉證責任”術語在中國存在近百年，要求人們轉換術語不切實際，不如保留這一術語而進一步明確其含義，成本相對較小而且更具可行性等。對此，有兩點可以作為回應：第一，提供證據責任一統天下的時代已經過去，而“舉證責任”在中國語境中又具有偏向提供證據責任的誤導性，使這一術語根本無法勝任新時代證明責任理論的要求，“舉證責任”術語只屬于前一個時代。盡管我們已經習慣于這一術語，也應當“忍痛割愛”。第二，筆者主張的術語選擇并非指望人們馬上改變自己習慣使用的術語，特別是對于民眾而言，這必定是一個長期的過程。但至少應當首先在學術理論和立法上堅持這一點，并進而在法官中達成共識，最終將這種新的術語能夠在更廣大的民眾中間傳播、扎根。[130]實際上，日本學術界的做法已為我們作出榜樣。在日本，最初舉證責任、證明責任和立證責任三個用語可以互換，后來為防止使用中產生混亂，似乎有些約定俗成地將實質上的舉證責任稱為證明責任。[131]