三、實現立法中的科學和規范

法律概念的準確界定和規范使用，不僅是理論明晰和學術交流的需要，也是立法科學化和規范化的條件。孟德斯鳩早在兩百多年前就指出：“法律不要精微玄奧；它是為具有一般理解力的人們制定的。它不是一種邏輯學的藝術，而是像一個家庭父親的簡單平易的推理。”[117]俄國學者伊林也指出：“制定法的內容應該這樣‘抵達’人民，即要讓每一個人在任何情況下都能毫不費力地明確自己的法律權利、義務和禁令；它應該實實在在地、明明確確地、清清楚楚地、毫無歧義地深入人民的意識。”[118]盡管法律自身不可避免的抽象及其與日常生活語言的差異，使人們對法律的理解并不總是能達到完全的、徹底的理解，但盡可能確保人們較容易的理解法律規則，仍是立法者的奮斗目標，也是衡量一部法律品質的重要指標。立法的明晰和確定不僅可以向受其規范的人們清晰地、合乎邏輯地展示立法意圖，從而有效地發揮規范和指引作用，而且有利于司法者能夠毫無障礙地理解和掌握規則，從而正確地完成適用法律的任務。為實現這一目標，“法律、法規、規章使用的概念本身必須是精確的，即內涵和外延都是明確的，能夠切實傳達立法意圖。”[119]對證明責任似乎更有必要加以強調，事實上，即使是在現代證明責任理論發源地德國，也有學者感嘆：“沒有哪一門學科可以缺少作為其研究對象的確切的概念及其界定，這個規律在證明責任領域尤其適用。就連選擇證明責任這一術語本身都是極為不幸的，因為它最容易引起混淆，對此已形成共識。”[120]

我國《民事訴訟法》第64條第1款和最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第74條，都僅僅是在提供證據意義上對證明責任所作的一般性規定。然而，在證明責任本質上是與事實真偽不明相聯系的觀念基本得到確立的今天，這種僅僅從行為視角進行界定和規范的做法已經遭到了學者們的諸多質疑和批評。《民事證據規定》第2條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”盡管該條款與之前的證明責任立法相比有所進步，但至少在法律語言表述上，該條款由于完全在雙重含義說概念框架下展開而并沒有表現出足夠的清晰性。

具體而言，如果將該條第1款作為對“提供證據責任”的規定，應該說沒什么問題，“有責任提供證據加以證明”的表述已體現這一點。《民事證據規定》第2條第1款的內容基本延續了《民事訴訟法》第64條第1款的規定。然而，《民事證據規定》第2條第2款卻存在著缺陷。首先，按照一般理解，第2款是關于結果證明責任的規定，因為它涉及“當事人承擔不利后果”。問題在于，“舉證責任”究竟在什么意義上被使用？如果是結果責任，使用一個包含雙重含義的術語來實際表示其中一種含義，且與另一種含義同時出現在同一條文中，在立法上并不合適。其次，第2款中“舉證責任”的漢語表達極易使人產生提供證據責任的聯想，并將其直接等同于第1款中的提供證據責任，使第2款實際上成為第1款的邏輯延伸，從而導致對證明責任與提供證據責任相區別意義上的“雙重含義說”的實質性背離，倒向所謂“提供證據責任一元論的雙重含義說”。[121]這種被冠以“雙重含義”之名的一元論立場實際是對傳統舉證責任理論的內部改造，是一種試圖在內涵上容納結果責任從而延續或保持傳統“舉證責任”生命力的努力。然而，這種努力只是重新表述了提供證據責任，“雙重含義”在這里并無實質意義。對這種一元論立場，重要的不是“行為”和“結果”兩分，而是當事人提供證據的“必要”，承擔不利后果也只是對行為“必要”本身的說明。相反，對于“證明責任與提供證據責任相區別的雙重含義說”，“行為”和“結果”是兩個相對獨立的范疇：提供證據責任是指當事人提供證據的行為必要性，并且隨著訴訟中法官心證的變化而變化，最終的“不利后果”在制度上也不是當事人不能證明的直接后果，而是法官最終心證狀態“事實真偽不明”的法定處理結果[122]，這才是“證明責任與提供證據責任相區別的雙重含義說”中“相區別”的真正含義。

證明責任雙重含義說的歷史貢獻在于區分了行為責任與結果責任，只要它使人們充分認識到這一區分，它的任務就已經勝利完成了。具體到立法中的概念術語使用，應當分別使用“證明責任”和“提供證據責任”這樣更清晰、能夠相區別的術語，以免造成不必要的混淆。立法學家就將“使法案連貫一致：同概念同詞，不同概念不同詞”作為“撰寫法案句子”的重要原則：“假如法律的建構只要求遵循一個原則，極有可能就是本條。法律中的每個用詞都應當是有意義的；不同詞語的所指應當不同，同一詞語的所指應當相同，即同字同義，異字異義。這條原則說明，立法起草者應該用相同詞語來表達相同事物。”[123]我們常常擔心某些新的或者晦澀的概念術語的使用將會使立法變得難以被理解，這種擔心雖不無道理，但更多是杞人憂天。一方面，是否所有的法律或者某一法律的所有條文都能夠被制定得既通俗易懂又邏輯嚴謹，既有利于法律適用又讓百姓都能理解呢？對此我們似乎不應過于樂觀。事實上，只要立法者不是刻意使用晦澀難懂的詞匯和表述，而是“不得不使用”，一定程度的“晦澀”和“抽象”就是可以容忍的。另一方面，我國是一個法律制度和法學理論的引進大國，無數新的概念、理論和制度進入各項立法。這就決定了立法中的許多概念和制度對于百姓而言都是新鮮和陌生的，這是我們必須面對的一個現實國情。對于一個法律后發展國家，只要多方權衡后能夠認定引進的法律概念與制度基本符合本國需求，將其直接作為一個“初始選擇”，“擠掉”本國原有選擇，可能就是一個明智的決定。