第一堂　實質解釋論與形式解釋論

學生：周詳博士曾在《法學研究》上發表過一篇題為《形式解釋論與實質解釋論之爭》的論文。他在這篇文章中提出，我們國家的刑法理論過分重視對犯罪的概念以及嚴重的刑事違法性的研究；他認為，您雖然不同意在嚴重的違法性中考慮主觀要素，但您的觀點與通說的共通之處在于，都是在實質的層面上理解概念，而不是像陳興良教授那樣，從形式層面上理解概念。如果這一點是劃分兩個學派的最基本的界限的話，那么他認為，您的觀點和通說都是實質解釋派，都強調實質刑法觀。他認為，您的這種刑法解釋方法是秉承了您導師以社會危害性為中心來解釋刑法的解釋理念。您覺得周詳博士對您的看法正確嗎？

張明楷：我覺得，從某種意義上說，中南財經政法大學刑法學者的觀點是一脈相承的。2010年暑假，畢業于中南財經政法大學刑法專業的一些學者、法官、檢察官在宜昌開了一個學術研討會。其中一項重要的內容是，討論我們中南財經政法大學老教授的一些學術觀點。我在發言時，講的第一個問題就是實質的解釋論。我確實將中南財經政法大學刑法學老教授們的一些觀點歸納為了實質的解釋論。在老一輩刑法學家中，將社會危害性的內容揭示得最徹底的當屬曾憲信教授。你們可以去讀讀他在《中南政法大學學報》1986年第1期創刊號上的一篇文章。

但中南財經政法大學的老先生們的觀點與通說的一些觀點還是很不一樣的。我覺得通說的一些觀點往往自相矛盾，比如，通說一方面很強調社會危害性這個實質的概念在犯罪論中的地位或者作用，但又在一些很具體的問題上沒有貫徹實質解釋的精神。一個最典型的例子是，中南財經政法大學的老教授們都很反對通說的一個觀點，即認為正當防衛和緊急避險是形式上符合犯罪構成、實質上沒有社會危害性。盡管現在通說的一些代表學者對此予以否定，指出通說從未提出過這樣的觀點，但只要把之前的通說教科書打開一看，就可以找到這樣的觀點了。根據這種觀點，正當防衛等行為雖然在形式上符合了構成要件，但實質上卻不是犯罪，那構成要件的內容豈不就十分形式化了嗎？從這個意義上說，通說并不像曾憲信教授那樣，把犯罪構成進行很實質的解釋。

正是因為通說的觀點在有的時候十分實質，而在另外的時候又十分形式，所以，在對通說定位上，陳興良教授認為通說的觀點很實質，而周光權教授又認為通說的觀點很形式。例如，周光權教授在《現代法學》2010年第6期上發表的文章中，就詳細地舉例說明了通說觀點很形式化的一些表現。正因為通說既存在很形式的地方，又存在很實質的地方，如果從整體上評價通說的話，哪種說法都可能不夠準確；每個批評主體從不同的角度可以就此得出截然不同的結論。

實質的解釋論強調，即使在三階層的犯罪論體系中，對構成要件本身也要進行實質的解釋，也就是說，在構成要件這個層面上必須作實質的解釋。對構成要件進行形式解釋，似乎從某種意義上說，相當于沒有解釋構成要件。解釋任何一個構成要件中的語詞時，一定是存在某種導向的。說白了，就是到底要朝什么方向去解釋。沒有任何導向的解釋，就只能是單純的字面解釋了。在違法性階段沒有解釋構成要件的空間。因為在違法性這個階段，已經沒有了專門的違法要素，違法性階段只是討論違法阻卻事由而已。那些認為只有在違法性階段才能進行實質的解釋的觀點，實際上就等于將構成要件的要素進行形式的解釋，然后再把相同的要素拿到違法性階段進行實質的解釋。我覺得這樣的方法并不妥當。我們都知道，違法性階段旨在排除行為的違法性，到了這個階段就已經沒有了具體可供解釋的構成要件要素。只要還承認構成要件是違法類型，就必須對構成要件進行實質解釋。除非采取貝林的行為構成要件論。因為這種觀點認為，構成要件和違法性沒有關系。但要是構成要件和違法性沒有關系的話，為什么要把符合構成要件的行為拿到違法性中去判斷？不需要再講別的理由，僅這一個問題，貝林的行為構成要件論就無法回答了。所以，不可能對構成要件進行形式的解釋。

刑法的解釋，當然是以符合罪刑法定原則為前提的。將不符合構成要件的行為當作犯罪處理，是無論如何也不被允許的。這就涉及擴大解釋與類推解釋的界限。在國外，無論大陸法系還是英美法系，無論法官、律師還是學者，都普遍承認三段論的倒置理論。所謂的三段論的倒置理論是指，在進行具體的解釋時，解釋者往往是先有了預判結論，然后再考察事實和規范是否對應。解釋的過程中，并不存在一個純粹的形式上的邏輯推理，因為邏輯推理不能夠保證內容的真實性。所以，關鍵就是，事實和規范是否已經對應了。倘若事實與規范無法對應，當然就不能定罪。有時候也可能出現這樣的現象，我們在看到某一事實以后，直覺上想把這個行為定罪，但是找來找去都找不到對應的條文，或者即使勉強找到了一個對應的條文，解釋來解釋去，還是沒辦法定罪。

比如，行為人在拍賣會中不準他人與自己競標，最后該行為人以最低價買下拍賣物品。這種行為與串通投標相比，似乎有更重的危害性，但是，無論如何也不能認為該行為屬于“串通投標”。那能否認為這種行為是“強迫交易”呢？“強迫交易”要求行為人強迫對方和自己進行交易，現在的情況是，行為人通過威脅別人不準競標而使自己和招標人交易，行為人并沒有強迫招標人與自己交易，所以，這種行為也不能被認定為“強迫交易”。當事實與規范無法對應時，必須宣告無罪。1

通過這個例子，我想強調的是，人們在遇到類似的案件時，都或多或少會先有一個值不值得科處刑罰的感覺，這個感覺就是我剛才講到過的解釋構成要件要素時的導向。經過長期良好訓練的人員，他們的這種感覺一般來說較為準確。英國學者在講解釋規則時，提出過一個“直覺規則”。倫理學中經常提到“某個說法違反了人們的直覺”。在刑法解釋的過程中，這里的“直覺”在某種意義上就是一種正義感、法感情。人們在解釋規則的時候，總不至于要得出一個連自己的良心也無法說服的結論吧？所以，正如德國教授羅克辛所言，解釋刑法時，只要實現兩個“做到”就可以了：一是做到不超出法條文字含義，二是符合法條目的。這里的“目的”就是法益保護的目的。“不超出法條文字含義”，就是為了保障被告人的人權，不能類推解釋。可見，刑法解釋的兩端就是保護法益與保障人權，剩下的只是一些很技術性的問題。

每個人都會把自己的經驗、經歷、感覺等等融入自己的解釋里面去。我很不贊成一種說法：我明明感覺該行為無罪，但根據刑法卻要定罪。我覺得，如果我們明明感覺這樣的行為不是犯罪，就應該設法將它解釋為無罪。比如之前南京發生了一起換妻案。南京某副教授組織了一些自愿進行“換妻游戲”的夫婦在他的房間里同時發生性行為。我在和一些學者討論這個案件時，有的學者說，他覺得這樣的行為不構成犯罪，但我國《刑法》第301條規定（“聚眾進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制”），這樣的行為顯然屬于“聚眾進行淫亂活動”，所以只能按照聚眾淫亂罪定罪量刑。這樣的思維方式或者處理案件的方式，就是典型的形式解釋論提倡的方式。我也同樣認為這樣的行為無罪。但怎么解釋才能使這樣的行為無罪呢？那就需要借助該罪保護的法益來實現。聚眾淫亂罪的法益應該是公眾對性的感情，尤其是性行為非公開化的社會秩序，這就決定了聚眾淫亂罪的行為必須具有一定的公開性，否則就不能符合該罪的構成要件。但上述“換妻”的行為發生在被告人的家里或者賓館房間，他們的行為并不具有公開性，所以就應該無罪。

從我剛才舉的“換妻”案可以看出，“形式解釋論是限制了處罰范圍，實質解釋論擴大了處罰范圍”的說法是不能成立的。很多人都認為，我提倡實質解釋導致我的解釋處罰范圍最廣。顯然，我通過實質解釋使很多不值得科處刑罰的行為被認定為無罪的努力被他們忽略掉了。比如我主張不能犯無罪；我通過共犯從屬性理論主張實行犯未實行犯罪時教唆犯就無罪；我主張分則解釋時，沒有侵害法益的行為無論如何也不能構成犯罪。除了上述南京教授“換妻”案以外還有很多其他案例，比如農民在沒有經過林業局批準的情況下就將14棵枯死的松樹砍倒補栽樹苗的行為不構成濫伐林木罪，因為這個罪保護的法益是林木資源，死掉的松樹顯然已經不能成為這個罪的犯罪對象。我將剛才列舉的這些案例統統認定為無罪，但形式解釋論者卻往往會認為這些行為都構成犯罪。

學生：如果對概念進行實質解釋的話，是否會影響您對共犯從屬性的從屬程度的看法？

張明楷：實質解釋論跟共犯從屬性沒有什么必然的關系吧？我現在主張將共犯看做一種違法形態，實際上共犯就是要解決違法結果發生了以后要歸屬到哪些人的行為上，共犯理論的任務到此為止基本上就完成了。剩下的就是每個人對共犯的結果或者危險有沒有責任，是什么樣的責任。共犯的責任認定與單個人犯罪的責任認定并沒有區別。以前我們老是回答這樣的問題：共同犯罪犯了什么罪？現在我覺得完全沒有必要回答這個問題，因為即使回答了，也是一個沒有意義的問題。就算采取部分犯罪共同說，回答了共犯人在什么范圍內成立共犯，這個回答也是沒有絲毫意義的。比如，甲以殺人的故意，乙以傷害的故意共同毆打丙，最后將丙打死了。采取完全犯罪共同說也好，部分犯罪共同說也罷，都會認為甲乙在故意傷害罪的范圍內成立共犯。但這句話有什么用呢？結局還是甲定故意殺人罪，乙定故意傷害致死。違法通常是連帶的，但也不排除某些情況下是相對的，但責任肯定是個別的，責任不可能連帶，所以在共犯的從屬性上，只能采取限制從屬性說。

學生：陳興良老師在《中國法學》2010年第4期發表的《形式解釋論的再宣示》一文第27頁提到，形式解釋論與實質解釋論之爭，實際上是罪刑法定原則與社會危害性理論之爭。您怎么看待陳老師的這個觀點？

張明楷：我覺得這個觀點有待商榷。首先，什么叫社會危害性理論？嚴格來講，中國也沒有什么社會危害性理論，除了曾憲信教授把社會危害性理論分析得比較透徹以外，其他人壓根就沒對這個概念作多少分析。人們一說到社會危害性理論，無非就是“犯罪的本質是社會危害性，刑事違法性是社會危害性的法律表現”，“社會危害性是主客觀統一的”。除此以外，我國的社會危害性理論還有什么其他內容嗎？好像沒有了。現在，我們普遍認為，違法性的本質是法益侵害。如果將此處的法益侵害理解為社會危害性的具體內容的話，怎么會有社會危害性與罪刑法定原則的沖突呢？沒有人會認為，有社會危害性就是犯罪，有法益侵害就是犯罪。當他認為一個行為是犯罪時，必須把這個行為解釋成符合構成要件的行為，那不就遵守罪刑法定原則了嗎？

在1997年《刑法》修訂之前，或許會存在陳興良教授說的這種情況。因為當時可以將不符合構成要件但具有社會危害性的行為類推為犯罪，這樣的做法當然和罪刑法定原則相沖突。那個年代的刑法中，本來就沒有規定罪刑法定原則，那個時候，即使勉強說有罪刑法定原則，實際上也是在為當時的立法作辯解。

前不久，一個日本人寫了一篇關于中國刑法中罪刑法定之爭的論文，這篇論文以我1986年發表在《法學研究》上的一篇文章為證，把我歸到主張類推解釋、否定罪刑法定原則的學者的行列中去了。但那是什么年代的事了嘛。這位學者可能既不了解中國刑法典的改變，也不甚了解我一直主張解釋現行刑法的做法。我覺得他應該在他的論文中分兩個階段進行討論：在1997年以前，當時的刑法規定了類推解釋，要看當時有沒有人極力反對這種規定；在1997年以后，現行刑法否定了類推解釋，規定了罪刑法定原則，要看當下有沒有人對此極力反對。

學生：陳興良教授在同一篇文章的第41頁以毀壞財產罪為例指出，在高進低出買賣股票的情況下能否成立毀壞財物罪這樣的案例中，您和他的觀點是對立的。陳教授認為，您的解釋會陷入一種結果歸罪。他的理由是，您的解釋方法是在用結果特征來反證行為特征。您怎么看陳教授的這個觀點？

張明楷：在“毀壞”這個問題上，日本的通說采取的就不是物理的毀損說；德國通說采取的叫有形作用說，也不能算采取了物理的毀損說。德國通說和判例要求“毀壞”要對財物有物理的作用。因此，把他人籠中的鳥放飛的行為不一定是“毀壞”行為，但把他人汽車輪胎中的氣放掉的行為卻會是“毀壞”行為，因為放氣的行為作用于輪胎這個物本身；但德國也有人采取價值毀損說、效用侵害說等其他學說。在日本只有很少的人主張物理的毀損說，有名的學者中恐怕只有曾根威彥教授如此主張了。

物理毀壞說強調的是毀壞有體物本身，而效用毀損說就是指毀壞某個物的價值，把別人的錢燒了，在這種情形下，有體物沒了，價值也沒了；若行為人把別人的錢捆上石頭后扔進大海，雖然有體物還在，但難道被害人還能利用這些貨幣的價值嗎？陳興良教授也主張虛擬財產是財物，但他認為只有將財物物理地毀損了，才能叫做“毀壞”。這可能存在矛盾吧。

學生：大谷實教授認為，形式解釋論與實質解釋論的區別就在于是在立法的時候實質地理解構成要件，還是在解釋刑法的時候實質地理解構成要件。他提到，團藤重光教授也是實質地考慮構成要件，只是他主張立法的時候應實質地理解構成要件，把框架畫出來以后，在這個框架里面去解釋。我對團藤教授的這個觀點充滿了懷疑，按照他的說法，似乎立法者制定了刑法以后，就已經沒有多少解釋刑法的空間了。另外，刑法適用的過程中，團藤教授的這個觀點似乎有主觀解釋論的意味。似乎只要我們遇到了刑法解釋的問題，就得馬上跑去問立法者當時是否考慮過這種情形，這種行為是否圈定到了構成要件里面。可哪有這樣的解釋者，又哪有這樣整天等著被詢問的立法者呢？

日本在解釋論上存在兩派：一派以藤木英雄教授為代表，另一派以平野龍一博士為代表。大谷實教授覺得藤木英雄教授的一派更重視國民的預期，更考慮某一解釋是否能為國民所接納；而平野龍一教授的一派更重視以處罰的必要性為指導進行實質解釋。上述曾根威彥教授對“毀壞”含義的解釋就更加看重國民是否接納，比如他認為把戒指拋入大海并不是“毀壞”戒指。在《刑法學基礎》這本書中，曾根威彥教授談得最多的也正是解釋刑法要以國民的接納程度為準，反對根據處罰的必要性來解釋的做法。

張明楷：像“怎樣去理解毀壞”這樣的問題，大可不必拿到形式解釋論與實質解釋論或是否違反罪刑法定原則的層面討論。大谷實教授被認為是形式解釋論者，但他對“毀壞”的解釋，采用的就是效用毀損說或效用侵害說。根據他的觀點，將戒指扔進大海的行為就是一種“毀壞”的行為。我們再轉過身來看看曾根威彥教授在其他刑法解釋的方面是怎么說的。那是相當的實質！比如在解釋日本刑法中的隱匿證據罪時，他認為把可能作證的證人藏起來的也叫隱匿證據，但證人是證據嗎？證人還沒有出來闡述自己的證詞時就已經生成了與案件相關的證據？嚴格來講，那個時候連證人都不叫嘛。

在我們的刑法學界，“違反了罪刑法定原則”這樣的責難似乎用得太過頻繁了一些。例如，在討論法條競合適用原則的時候，有人就批評我違反了罪刑法定原則。法條競合的情況下，犯罪事實肯定都符合了法條競合的幾個犯罪，也就是說，行為符合構成要件這一點上是被肯定了的。在這種情況下，刑法總則并沒有規定法條競合的特別關系下特別法就要優先普通法適用；只要刑法分則的具體罪狀中沒有規定“本法另有規定的，依照規定”，在行為已經符合了這個犯罪的罪狀時，憑什么認為適用這一個普通法條就違反了罪刑法定原則呢？實際上，中國刑法學界沒有那么不開明，現在并沒有人主張可以違反罪刑法定原則。但當前可能確實有這樣一個現象，那就是法官永遠都不會說自己在制定法律，但法官的的確確可能是“創造”了法律。如何看待這個問題呢？我覺得，如果他是從法條用語里面就能解釋出來這個意思，那誰都不能說他違反了罪刑法定原則。用語的含義本來就在發展。比如刑法中的“財物”這個用語，在以前的社會里可能就是指有體物，但在有了虛擬財產之后這個用語的含義就更加豐富了。網上的Q幣、游戲裝備等虛擬財產，就被人們認定為財物。以前講的公司，不可能是一人公司，但現在講的公司則可能是一人公司。可見，刑法的用語含義在隨著社會的發展不斷地豐富、變化。我覺得這個時候，我們應該說明理由，從而論證上述虛擬財產是否屬于刑法上的“財物”，什么樣的行為叫“毀壞”，而不是直接指責對方“違反了罪刑法定原則”。

當然，在實踐中可能存在這樣一種情況，某些領導看到某一事實以后，就要求“不管是不是犯罪，反正你要給我定了”。這才是沒有罪刑法定原則觀念的典型。只要一個人還是在根據刑法典來解釋某種行為是否符合某罪的構成要件時，你就不能輕易說他違反罪刑法定原則。因為他是想要把這個事實解釋得與法律相符合、相對應。

學生：您認為，向多人以還本付息的方式籌集資金，將籌集來的資金用于生產經營的，不能定非法吸收公眾存款罪；居民搬家的時候搬運祖傳象牙的，不能定運輸珍貴瀕危野生動物制品罪等。如果形式解釋論者主張將這些行為定罪的話，是否說明他們在適用刑法法條的時候并不考慮該法條保護的法益？我們知道，在日本，即使是形式解釋論者，往往也會在適用法條的開始就考慮這個法條保護的法益是什么。

張明楷：當前，的確存在一些僅從字面意思上形式地理解法條，從而把沒有侵害相關犯罪的保護法益的行為認定為犯罪的現象。而且，這類現象還不在少數。

學生：您剛才提到過，很多形式解釋論者用“違反罪刑法定原則”來批判實質解釋論。我覺得無論是形式解釋還是實質解釋，都要考慮國民的預測可能性和用語可能具有的含義，二者的區別可能只是在具體案件中，對用語可能具有的含義范圍有不同理解。比如，就故意毀壞財物罪中的“毀壞”這個詞而言，可能也有形式解釋論者會認為這個詞的字面含義本來就包括使財產效用喪失的意思，例如在日本主張形式解釋的大谷實教授就是這么認為的；實質解釋論者也可能認為“毀壞”的字面含義里并不包括這層意思。所以，陳興良教授文章中提出的實質解釋論是以處罰的必要性代替用語可能具有的含義的看法，似乎并不妥當。

張明楷：我同意你的看法。其實，原本不應當有形式解釋論與實質解釋論的爭論。因為前者總是認為后者違反罪刑法定原則，但后者反復強調只能在罪刑法定原則前提下進行實質解釋。另一方面，任何解釋都不可能是形式的，形式的解釋沒有任何意義。說刑法中的銷售就是出賣，這樣的解釋沒有什么意義。

學生：我有兩個疑問，一個疑問是形式解釋論在確定用語可能具有的含義時，標準是什么？語言“通常具有的含義”是有且僅有的標準嗎？或者說，形式解釋論僅采取文義解釋一種解釋方法嗎？第二個疑問是，只要不超出國民預測可能性的解釋就是可以接受的解釋，那么，處罰的必要性難道和國民的預測可能性沒有一丁點的關系嗎？

張明楷：刑法的一個用語在不同的條文中往往具有不同的意思，這一點德國學者考夫曼在他的一系列著作中已經講得很清楚了。我把這種現象稱為“用語的相對性”，雖然考夫曼認為“法律概念的相對性”這種提法是錯誤的，但我認為這只是一個表述的問題。所謂“相對性”，就是要考慮一個用語在不同的條文中的不同意思。考夫曼認為，用語在哪個語境下具有哪種含義，這是由它所處的關系決定的，但這并不是說每一個詞在它所處的條文中的具體含義是不確定的。一個詞在特定的法條中，它的含義就應當是確定的，從這個意義上來講，就沒有用語的相對性可言。但我們在解釋法條時總會發現，同一個用語在不同的條文中，意思往往不同，沒有哪一個人能將刑法中的所有概念解釋得都一樣。比如，刑法很多條文中都有“暴力”這個詞，怎么可能將刑法分則中所有的“暴力”都解釋得一樣了呢？

我覺得刑法的解釋一定要和事實聯系起來。我不太喜歡把刑法學分為規范刑法學與案例刑法學，再到刑法哲學等。我覺得它們本來就是密不可分的一個整體，離開了案件事實去解釋法條，這些解釋就都沒有用。有時候我和司法機關的人員聊天，他們總會說，一遇到疑難案件，就翻教科書，結果什么都沒有。為什么會這樣呢？我想可能是因為很多教科書不聯系事實，他們的解釋往往就是把法條的一句話變成他們自己的三句話、五句話，這種解釋一點意義都沒有。我覺得，一旦你決定要去解釋法律文字，你就必須聯系事實，沒有事實就別去解釋。

長期以來，我們國家的刑法學界還沒有把解釋理由和解釋技巧相區分。以往，我們把這兩種處于不同位階的東西都看做是解釋方法。但這是有問題的。我舉個例子來說明一下“解釋理由”是什么。比如，相同的用語出現在了不同的法條中，我們將其在每個法條中的意思都解釋得不盡相同，那么，我們就需要給出這樣做的理由，而這個理由就是體系解釋。所以，體系解釋是一種解釋理由。再比如，人們想通過某個刑法條文的沿革，為解釋現行法條提供理由，而這個解釋理由就是“沿革解釋”或者“歷史解釋”。當然，歷史解釋并不是要讓我們因循守舊，按照以前的意思來解釋現在的法條。如果總是按照原來的刑法解釋現行的刑法，刑法不就白改了嗎？最關鍵的解釋理由就是目的解釋了。法條的目的為我們提供了如何解釋這個法條最為重要的理由。還有一些其他的解釋理由，比如比較解釋。外國如何解釋這個法條也可以為我們解釋我們的法條提供一個理由。我們總會發現，人們在給出一個解釋結論的時候，有的把上面的全部解釋理由都擺了出來，有的就擺了一兩個。

解釋方法又稱解釋技巧。法律是用文字寫成的。當給出一個解釋結論時，不管有多少個“就得這樣解釋”的理由，都必須要保證自己的解釋符合刑法文字可能具有的含義。解釋的技巧包括平義解釋、擴大解釋、縮小解釋、類推解釋。當然，刑法中類推解釋是被禁止的。這些解釋技巧也不可能被同時使用。比如，在具體解釋某個刑法用語時，不能說我們把這個詞的含義既擴大又縮小了。我剛才也講過，對刑法某一用語進行解釋時，可以擺出不同的解釋理由。比如，要想把將戒指扔進大海的行為認定為故意毀壞財物罪中的“毀壞”，就必須提供解釋的理由。故意毀壞財物罪的法益是財產法益，這個行為侵害了這個罪的法益，這是目的解釋的理由；日本等國的一些判例與學說也是這么認為的，這算是比較解釋的理由。當我們說，把這樣的行為認定為“毀壞”，這個解釋是平義解釋，或者擴大解釋等時，這才是解釋的技巧。解釋的技巧往往會受到解釋理由的影響，對某個法條文字到底是準備使用平義解釋，還是擴大解釋或者縮小解釋，往往取決于解釋理由是什么。國外學者認為當然解釋是一種狹義的解釋技巧，但我覺得它同時屬于一種解釋的理由。

你的第二個問題涉及國民的預測可能性。什么叫超出了國民的預測可能性？什么又叫沒有超出國民的預測可能性？我覺得處罰的必要性肯定會與國民預測可能性有很大的關系。當一個行為的處罰必要性越高時，將這個行為解釋為符合罪狀用語的話，就越不會超出國民的預測可能性。行為人將他人價值連城的寶物扔進了大海，就這種行為是不是故意毀壞財物罪中的“毀壞”，你可以去馬路上隨便問幾個人，或者你也可以上網做個民意測驗，恐怕沒幾個人認為這不是“毀壞”。所以，處罰的必要性肯定是要考慮的，但處罰的必要性不能代替構成要件符合性的判斷。比如我講課時總會強調，你們不要誤解了我的意思，我說事實與規范的往返不是說一定要往返到有罪為止。舉兩個例子說明。

第一個案例涉及我國《刑法》第50條，該條規定，判處死刑緩期執行的，在死刑緩期執行期間，如果故意犯罪，查證屬實的，由最高人民法院核準，執行死刑。怎么解釋這里的“故意犯罪”呢？如果很形式地解釋這里的“故意犯罪”，得出凡是故意犯罪的，就要判處死刑，那么預備犯、未遂犯、中止犯等全部都被包含在內了。但可能在有些情況下，雖然這個人犯罪了，但并不表示他抗拒改造。比如，一個人在死緩考驗期內一直表現很好，總是受表揚，每次受到表揚時，同監獄的其他四個犯人就嘲笑、侮辱他。有一次，這個人做了一件好事又被表揚之后，這四個人又過來了，邊摸著他的頭邊嘲笑、辱罵他。這個人實在忍無可忍了，就一拳打了過去，結果就把其中一個人的一只眼睛打瞎了。如果我是這個案件的法官，我肯定不會判處這個行為人死刑立即執行。怎么才能做到這一點呢？這個人明明一拳打瞎了別人的眼睛，你說這樣的行為不構成故意傷害罪行嗎？當然不行。這畢竟不是正當防衛。恐怕只能對《刑法》第50條中的“故意犯罪”作限制解釋，提出這里的“故意犯罪”是指表明行為人抗拒改造、情節惡劣的故意犯罪。

第二個例子與盜竊罪有關。以前發生過這樣一個案例：一個人很喜歡吃雞剛下的熱雞蛋。他所在村子的村民喜歡把雞窩壘在自家房子里面。這個人總是趁養雞的人家農忙不在家的時候進入人家的房子里偷吃上一兩個雞蛋。而這些農戶并沒有在房門外上鎖，只是在門口系了個繩子而已。難道你們認為一年內解開三四戶農家系的繩子，吃上幾個熱雞蛋就構成盜竊罪了嗎？2倘若認為這樣的行為不構成盜竊罪，但又沒辦法改變已經發生的犯罪事實——這個人三次入戶盜竊了別人的雞蛋，雞蛋是財物——那就只能去改變作為判斷的大前提：只能把刑法中規定的“多次盜竊”解釋為意圖盜竊數額較大的財物。這樣解釋后，這個人的行為就不構成盜竊罪。

學生：如果某人意欲盜竊數額較大的財物而多次入戶，但每次都沒能得手的話，是否就不屬于這里的“多次盜竊”了呢？

張明楷：行為人多次入戶，雖然客觀上沒有盜竊數額較大的財物，但只要每次主觀上有盜竊數額較大的財物的意思，且客觀上也有可能盜竊數額較大的財物的危險，就可以認定為“多次盜竊”。

我之所以主張實質解釋，可能有兩方面的原因：一是我的導師就是主張實質解釋，二是與我去日本的求學經歷有關系。當年第一次去日本的時候，我翻開日本的教科書一看，發現他們對每個罪的討論幾乎都是從這個罪的法益開始著手的。當時我們的教科書分析任何一個罪的時候，都要擺出這個罪的四個構成要件。他們講的“法益”，相當于我們犯罪構成中的“客體”。但“法益”在他們那里并不是要件，卻是解釋其他要件時需要圍繞的核心。而我們的“客體”雖然是四要件之一，卻對其他要件的解釋幾乎不起什么作用。

學生：三段論的倒置理論是否有先定罪后找理由的感覺？

張明楷：在司法程序中，怎么可能有“先定罪后找理由”這種事情？先給被告人定個罪，不好意思，下次再補上理由。這怎么可以？這又怎么可能？我說的“三段論的倒置”是一種可能出現的思維活動順序。這在日常生活中也很常見。當我們遇到一些事情需要做決斷時，很多情況下，我們都是先有了決定后來又為這種決定的合理性尋找一些理由；當然也有時候，我們會發現自己的決定是錯誤的，因為根本沒有合理的理由支撐自己的決定。三段論的倒置就是這么一種思維方式。經過長年訓練的法律從業人員，一看到某個案例，瞬間內心就可能會形成一個預判結論，接下來，他就會為自己的這種經驗直覺形成的結論尋找理由。有時候，這個經由直覺形成的結論或許并不正確，在尋找理由未果的情況下就必須否定之前的結論；但經過長年職業訓練的法律從業人員往往有著較為敏銳的直覺，他們的“第一印象”十分準確。

在國外，“三段論的倒置”這種思維模式可以說已經是一種常識了。恐怕律師也不能否認這種思維模式。只不過站在他們的立場，可能最為經常的第一直覺就是“這個行為不是犯罪”，之后他們就去為無罪的結論尋找理由。我已經強調很多遍了：任何解釋都必須有解釋的方向，不存在沒有方向的解釋。否則，學中文的人最會解釋了——“毀壞”就是砸毀、搗毀、燒毀……，這樣的解釋沒有任何意義。

學生：形式解釋論者經常批評實質解釋論擴大了處罰范圍。您如何看待這一點？

張明楷：我在這邊用實質解釋畫了一個圈，別人在那邊用形式解釋也畫了個圈，兩個圈的大部分內容是重合的，但也有得出不同結論的地方。并不是說形式解釋論者畫的那個處罰范圍的圈在我畫的處罰范圍圈的里面。當然，我們并不是在比誰畫的處罰范圍的圈最小。因為并不是說越是限制處罰范圍就會越好。關鍵是要看處罰的合理性與妥當性。我們的處罰范圍越窄，就可能使我們的治安管理處罰越寬，但只要我們加入《公民權利和政治權利國際公約》等有關公民權利與人權的一些國際公約，我們現行的治安管理處罰的做法就根本行不通了。因為凡是剝奪公民權利與自由的處罰都不能由警察作出，必須由法院通過公正的審判才能實施。這就是國外有很多違警罪等輕罪的原因所在。

學生：從您對實踐部門的了解來看，我國司法實踐中是更流行形式解釋，還是更流行實質解釋呢？

張明楷：這恐怕不能一概而論。司法實踐中，在有的問題上形式解釋很盛行，但在另一些問題上，尤其是影響面比較廣的案件中，實質解釋就會被更多地運用。比如，在司法實踐中，形式解釋表現極端的例子就是，國家保護的珍貴植物已經枯死了，有人將這些枯樹連根拔掉以后也會被定罪。相關司法人員會說，這就是國家保護的珍貴植物，砍了，就是犯罪。

學生：您覺得平義解釋是僅依靠字典的字面解釋嗎？

張明楷：我認為任何解釋都與價值觀有關系。可能平義解釋者看到法條用語時，更多的是依靠他們對這個詞之前的一些見解，還不一定真的要去查字典。或許在對某個詞實在沒有清晰的認識時會查字典吧。

學生：那可不可以認為平義解釋是建立在他們業已熟悉的對通說的一些理解之上？

張明楷：這完全是有可能的。我多次和你們強調，閱讀的范圍很重要。我在我的文章中也提到過這個觀點。我總是怕別人又誤解：“啊！就你看書多！”我看書不算多，但我看的是這一圈，對方看的是那一圈，我這一圈書里的東西慢慢地就變成了我的思想，可對方沒看我這一圈書，我的思想對方也就會很難接受；對方看的那一圈東西也慢慢變成了他的東西，雖然我可能也會知道其中一些，但我肯定也很難接受對方的思想。

學生：前一陣子，某區政府的一個會計挪用了8000萬的公款去賭博，雖然他挪用了較長時間，但卻始終沒有平賬。最后由于他賭輸了還不上錢，就又卷款幾十萬跑了。負責這個案件的司法人員的意見是，先前用作賭資的8000萬由于沒有平賬，只能定挪用公款罪，后來卷走幾十萬的行為才能定貪污罪。但對于一個月薪幾千元的會計來說，倘若賭輸了的話，8000萬公款是怎么也還不上的。實際上，這個會計也確實一跑了之了。為什么用于賭博且沒有平賬的，就不能定貪污罪呢？從他不顧自己的還款能力來看，挪走8000萬去賭博顯然有非常明顯的非法占有的目的。

張明楷：我覺得這可能與挪用公款罪的一些司法解釋有關系。最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第1款第3項規定：“挪用公款歸個人使用，進行賭博、走私等非法活動的，構成挪用公款罪，不受‘數額較大’和挪用時間的限制。”辦案人員一見到用公款賭博，就直接套這一條將案件定性為挪用公款罪。實際上，這條司法解釋是為挪用公款罪中“挪用公款歸個人使用，進行非法活動”舉幾個例子而已。但并不是說，即使行為人有非法占有公款的目的，也不能定貪污罪。在你說的這個案件中，顯然負責這個案件的司法人員沒有很好地歸納案情。公職人員挪用了如此龐大的資金去賭博，而誰都知道賭博有高風險，顯然這個會計賭輸了是無論如何也還不上的。從這一點上，完全可以認為他對這8000萬公款是有非法占有目的的。

實踐中，負責辦案的司法人員不能夠很好歸納案件事實的情況還有很多。例如，小偷盜竊了可以取現的活期存折后，馬上就去銀行取錢。有的司法人員認為，去銀行取現的行為是盜竊行為的一個延伸，盜竊存折取現的只能定盜竊罪。但到底是取現的行為還是盜竊存款的行為造成了財產侵害？那肯定是取現的行為。如果小偷僅是偷了存折不取現的話，哪里有財產損失呢？怎么真正造成財產損失的行為就成了根本沒有侵害財產的行為的延伸了呢？按照他們的這種說法，有人先偷了把菜刀后去殺人，殺人行為就是盜竊行為的延伸嗎？當然，對方大概會說，前行為必須是犯罪。根據這種邏輯，那這個人只要去偷一把價格超過2000元的大刀、長劍什么的，或者干脆盜竊一把手槍，然后再殺人的，那就不能定殺人罪了，只能按照盜竊罪或者盜竊槍支罪處理了。

再回到挪用公款罪與貪污罪這兩個犯罪上來。人們往往認為能夠被認定為挪用公款罪的就不可能被認定為貪污罪。實際上這兩個罪并不是對立的。甚至可以說，這兩個罪具有法條競合的特別關系：挪用公款罪只是比貪污罪少了一個構成要件要素，即非法占有公款的目的，兩罪共同服務于保護公共財產這個目的。所有貪污公款的行為都肯定符合挪用公款罪的構成要件，由于貪污罪是重法，也是特別法條，所以應優先適用。犯罪之間的關系絕對不是井水不犯河水的互相隔絕、對立，它們在更多的時候通過互相補充來保護法益。

我再舉一個涉及適用挪用公款罪還是貪污罪的案例。多年以前，有對年輕夫婦剛剛結婚，兩個人每月的工資加起來也才千把塊。男方上班才一個多月就私自用單位的70萬元公款買了輛奔馳車自己開。當時這個人一直強調他只是挪用一下，到時候還是要還上的。辦案人員將這個行為認定為挪用公款罪，覺得這個人并不具有非法占有這70萬元的公款的目的。可是，怎么能僅憑被告人這么一說就認定他沒有非法占有的目的呢？他用這70萬元買車時難道認為他能還得上？他拿什么還呢？或許他會說，“我賣了車來還”。但他在用70萬公款購車的時候怎么會想著賣車還款呢？否則他為什么還去買呢？

學生：形式解釋論與實質解釋論對于一些刑法條文中沒有明確規定目的的目的犯的范圍有爭議嗎？比如，虛開增值稅專用發票罪，是否需要行為人有騙稅的目的？有人為了使自己的公司看起來很有財力而虛開增值稅專用發票，在這樣的行為是否構成虛開增值稅專用發票罪上，兩種解釋論是否有分歧呢？

張明楷：在這個問題上兩種理論還是有一定分歧的。形式解釋論一般認為，不管行為人出于什么目的，只要他虛開了增值稅專用發票就要定罪。實質解釋論首先會去確定虛開增值稅專用發票罪保護的法益是什么。顯然這個罪是保護國家的稅收，只要是不能使國家的稅收遭受損失的行為，就不能定這個罪。有的學者之所以給這個罪加一個主觀的目的要素，就是這個道理。也就是說，那些意欲騙取國家稅收而虛開增值稅專用發票的行為往往具有侵害國家稅收的危險。問題是，能不能從客觀方面判斷虛開增值稅專用發票的行為是否具有損害國家稅收的危險，或者說有沒有折抵稅款的危險。如果可能，那么，僅從客觀上進行要求，而不是從主觀上限定也是可以的。

偽造貨幣罪也具有類似的情形。偽造貨幣罪保護的法益是貨幣的公共信用。什么樣的偽造貨幣的行為才具有侵害貨幣公共信用的危險呢？人們首先會想到那些以使偽造的貨幣進入流通為目的的行為才具有侵害貨幣公共信用的危險。

我上大學的時候，我的老師就給我們講了這么一個案例：一個很會畫畫的小伙子找不到工作。他覺得自己的畫功很好，想去銀行工作。但他并不知道貨幣是印刷出來的，還以為每張貨幣都是人們畫出來的呢。于是他整日待在家中不出門，一筆一畫地在一些紙質比較接近貨幣的白紙上臨摹5元面額的貨幣圖案，畫了正面畫反面，結果畫得真的很好，和5元的貨幣簡直都快一模一樣了。畫好以后，他拿著自己的“臨摹作品”去了當地銀行，他找來了銀行的工作人員，問他們銀行還招不招人。對方就問他干什么。他把自己臨摹的5元鈔票拿了出來，和工作人員說：“你們能不能招收我在你們銀行工作啊？我會造錢啊，你看這是我造的。”這種行為能定偽造貨幣罪嗎？顯然不能。

一種觀點是，他臨摹5元貨幣的時候根本沒有使用貨幣的目的，因此，他的這種行為不能夠給貨幣的公共信用帶來危險。于是，為了把不具有侵害貨幣公共信用危險的行為排除，就得給這個罪的構成要件上加一個“有使用目的”的主觀要素，這才能夠合理地將真正侵犯法益的行為按照犯罪處理，將沒有侵害法益的行為不按照犯罪處理。我是通過行為人有沒有認識到自己偽造的貨幣可能進入流通領域來進行判斷的。亦即，如果行為人偽造了貨幣，該偽造的貨幣有進入流通領域的可能性，也明知自己偽造的貨幣可能進入流通領域，就應認定為偽造貨幣罪。

學生：您的教科書中認為，挪用公款罪的構成要件要素中不要求行為人有非法占有的目的，貪污罪的構成要件要素中要求行為人有非法占有的目的。在既不能證明行為人有非法占有的目的，也不能證明行為人沒有非法占有的目的的情況下，倘若將兩罪認定為相互對立的關系，就會導致這種情況無罪。但我感覺即使人們將兩罪認定為相互對立的關系，也不至于得出這樣的結論吧？人們肯定會在這種情況下將行為認定為挪用公款罪吧？

張明楷：或許在這種情況下，他們即使認為貪污罪與挪用公款罪是對立關系，也不認為查不清楚是否有非法占有目的就應該無罪。但是從邏輯上講，按照他們設定的前提，無罪確實是當然的結論：兩個罪在是否需要非法占有目的這一點上對立，非法占有目的是貪污罪的構成要件要素，那么，“不具有非法占有目的”就成了挪用公款罪的構成要件要素。倘若沒有辦法肯定這兩個要素，行為就不符合這兩個罪的構成要件，那結論不就是無罪了嗎？他們之所以最后也可能并不會認為這種情況無罪，并不是從他們設定的前提來推導的結論。我覺得他們這種結論背離自己設定的前提的做法正好說明了他們預設的前提是錯誤的。

類似的情況還出現在傳播淫穢物品牟利罪與傳播淫穢物品罪兩罪的認定上。傳播淫穢物品牟利罪要求行為人以牟利的目的傳播淫穢物品，而傳播淫穢物品罪不需要這一點。假使認為兩個罪在是否需要牟利目的這一點上是對立的，那么，遇到那些查不清楚行為人是否具有牟利目的的案件該怎么處理呢？如果認為這種情況還能定傳播淫穢物品罪，理由是這個罪不要求有牟利的目的，那么他們之前設定的“不以牟利為目的”能夠理解成之后他們主張的“不要求有牟利的目的”嗎？“不要求有牟利目的”還有必要在教科書上寫出來嗎？總之，我們當前有些刑法教科書里廢話太多了。比如有人在教科書里寫道“殺人罪的成立不要求有特定動機”，接下來他還寫了“出于報復等動機殺人的也構成殺人罪”。這些就是廢話。我們應該樹立這樣的一種思維：構成要件要求的東西必須寫出來，構成要件沒有要求的東西，就最好別寫。

學生：我覺得陳興良教授對實質解釋論者的一個批評還是很有道理的。他認為實質解釋論者總是以正義為解釋的標桿，但“正義”又是一個比較模糊的標準，他在《中國法學》2010年第4期發表的《形式解釋論的再宣示》一文的第35頁指出，正義既凌駕于刑法規范之上，又存在于生活事實之外，這是誰之正義？

張明楷：雖然正義這個詞本身或許不是一兩句話可以說清楚的，的確具有一定的抽象性，但是在遇到具體的問題時，實際上正義往往就會變得活生生起來。比如我們上面討論過的那些案例，難道你會認為將一年內三次進入農村沒上鎖的房舍內偷吃了幾個生雞蛋的行為定盜竊罪是合理的嗎？難道你會認為那個找不到工作的年輕人臨摹5元面值的人民幣去銀行找工作的行為定偽造貨幣罪是合理的嗎？遇到這些具體問題的時候，人們總是會根據正義感力圖合理處理案件。難道人們在處理具體案件時，要拋開他們對正義的感覺才行嗎？這恐怕更不行吧。我一直強調，正義在規范與事實之間，不超越規范，不歪曲事實，但無論如何心中一定要有正義，哪怕有時候它可能是很模糊的。可能又會有人說，“每個人的正義感都不一樣”。正義或許是一個先驗的東西，但從經驗方面講，同處一個時代和社會形態下的人們在某個具體問題上的正義感還是趨同的，即使在細枝末節的地方有些差異，但差異也不會像有的人說的那么大。更為重要的是，每個解釋者都設法得出自認為正義的解釋結論，比每個解釋者都不考慮正義與否而形成解釋結論，要好得多吧！

我們經常說法律應該是正義的，我們可以把這種樸素的觀點理解為自然法的思維。顯然法律的正義并不僅僅是立法上的正義，也需要適用法律上的正義。如果我們在具體地解釋、適用刑法的過程中不是以自身對正義的感知為指導的話，那就是不正義。

在我這里，正義即使是抽象得很難定義的東西，但只要在具體案件的處理上得出了某種根據自己的正義感知認為最為妥當的處理方式，這種處理方式還能和刑法條文協調，我覺得在這個具體問題上這種處理方式就是正義的。如果相反，某個處理結論既不符合我們對這個問題的正義感知，也會使刑法條文之間出現矛盾，那這個處理結論就肯定不行。

在具體問題的處理上，切忌“法律就這樣規定了，所以我只能得出這樣的結論，除非去修改法律”這樣的理由。比如，一個年僅10歲的幼女被強迫賣淫幾個月后，一名男子在嫖宿該幼女時導致其死亡。有人會認為“法律沒有規定嫖宿幼女致人死亡，所以只能定嫖宿幼女罪”。但當聯想到強奸罪規定奸淫不滿14周歲的幼女，無論對方是否同意，都能定強奸罪，而規定強奸罪的《刑法》第236條第3款對強奸致人死亡規定了較重的法定刑時，你就必須追問，難道這個男人的行為沒有致被害人死亡嗎？難道這樣的行為不符合第236條第3款嗎？難道就不用掂量掂量這種行為定嫖宿幼女罪合理，還是按照強奸罪的結果加重犯處理合理？

又比如，我國《刑法》第375條規定了偽造、變造、買賣、盜竊、搶奪武裝部隊公文、證件、印章罪，從這個罪罪狀的描述上看，并沒有規定“毀滅武裝部隊公文、證件、印章”的行為構成這個罪。假設有人毀滅了武裝部隊的重要公文、證件以及印章，有人又會認為“刑法沒有規定毀滅武裝部隊公文、證件、印章罪，所以這種行為無罪”。但武裝部隊的公文、證件、印章是不是國家機關的公文、證件、印章呢？當然是了。那這樣的行為怎么就不能構成《刑法》第280條規定的毀滅國家機關證件罪呢？

再比如，我國《刑法》規定了搶奪、竊取國有檔案罪，但在某個案件中，行為人搶劫了國有檔案，難道你又會說“刑法沒有規定搶劫國有檔案罪，所以無罪”？實際上，搶劫也是可以評價為盜竊的，搶劫的行為完全符合盜竊的構成要件，還比盜竊多了暴力、脅迫。因為盜竊罪的構成要件是違反被害人的意志轉移財物，搶劫是以暴力或者脅迫的方式違反被害人的意志轉移財物，在判斷搶劫是否符合盜竊罪的構成要件時，我完全可以把搶劫行為多出來的暴力或者脅迫部分不予考慮。某個罪的構成要件是成立這個罪的最低標準，既然搶劫行為符合了盜竊罪成立的最低標準，就應該肯定它成立盜竊罪。構成要件的符合不是說把案件事實和法條規范拿出來，兩者都必須一模一樣才叫符合，行為比某個構成要件多出來了一些東西，這并不妨礙它符合這個構成要件。所以，歸納案件事實的時候，要看看案件缺不缺法條規定的構成要件，要是不缺就說明事實符合了規范。

類似的法條還有《刑法》第269條，“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的”，要定搶劫罪。一個人盜竊了別人的筆記本電腦，在逃跑的過程中被被害人發現，兩人扭打時過失致被害人死亡的，被認定為“搶劫致人死亡”，處“10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產”。另一個人搶劫了別人的筆記本電腦，在逃跑的路上遇到抓捕，扭打的過程中過失致對方死亡了，難道這種情形只能定搶劫罪和過失致人死亡罪嗎？如果按照搶劫罪和過失致人死亡罪定罪的話，只能適用搶劫罪的第1款法定刑，即3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；過失致人死亡罪的法定刑是3年以上7年以下有期徒刑。對比一下這兩個人的行為，你們覺得這樣處理公平嗎？顯然對第二個人的處理是有問題的。實際上，第二個案例也可以適用第269條，因為搶劫行為本身就符合了“盜竊”的構成要件，第二個案例也應該被認定為“搶劫致人死亡”。這樣一來，以上這兩個案例的處理結果就能更加協調了。

學生：這說明不聯系具體案件空談形式解釋論與實質解釋論在方法上的區別或者爭議都是沒用的。光說一句“形式地理解構成要件”，或者“實質地理解構成要件”都是沒用的。

張明楷：確實必須結合案件來談形式解釋和實質解釋。在沒有任何案件做支撐的情況下，我們是這么談故意毀壞財物罪中的“毀壞”的：“毀壞就是砸毀、搗毀、燒毀”。這樣的話，說了和沒說區別不大。有人將他人的股票賬號里的股票高買低賣的，這是不是“毀壞”呢？如果是的話，“毀壞”是不是可以解釋成“使他人財物減少或者喪失的一切行為”？還有這么一個案件：一個村的村民集體在自己的村里修了一條路，后來在這個村的一頭建起了一座高污染型的工廠，廠里散發的惡臭和煙囪里冒出來的煙嚴重地污染了當地的環境。當地村民多次向上反映，但都沒有結果，無奈之下，他們就把自己修的路挖斷了，這樣一來進廠送貨的路也就斷了。貨送不進來，這個廠就只能停產了。司法人員要把村民的這種行為認定為“破壞生產經營罪”，我認為不能定這個罪。破壞生產經營罪規定在財產罪里，規定的犯罪手段是“毀壞機器設備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產經營”，村民們挖斷自己修建的路，毀壞的是自己的財產。除非這條路是這個廠修的。

學生：倘若這個廠嚴重影響當地的生存環境，即使這條路是這個廠修的，村民挖斷這條路是為了阻止這個廠的環境污染行為，是不是也可以成立緊急避險或正當防衛而不構成犯罪呢？

張明楷：這當然也是可能的。

學生：倘若村里的這個廠子是個環境友好型企業，村里的路是自然形成的，不是哪方修建的。某人家門前的大路就是這個廠出村的必經之道，他因為眼紅別人開廠掙錢，就將自家門前的這段路挖斷了，導致廠里的貨車無法通行，最終造成停產一個月的后果，這種行為不構成犯罪嗎？

張明楷：我覺得這時候路是誰的很重要。并不是說路是誰修的就是誰的，自然形成的路也是有具體歸屬的。如果他家門前的路在他家的宅基地上且一般僅是他家的私家通道，挖斷了這樣的路即使影響了別人的生產生活也不構成犯罪；但如果這路是全村人都可以通行的大路，挖斷后嚴重影響了工廠生產經營的話，也不能定破壞生產經營罪。因為從這個罪的罪狀中列舉的犯罪手段來看，“毀壞機器設備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產經營”，“毀壞機器設備、殘害耕畜”都是破壞了生產資料的方式，那么，根據同類解釋的原則，“以其他方法破壞生產經營”也應該理解成以破壞生產資料的方式破壞了生產經營。挖斷路的行為并沒有直接破壞這個廠的生產資料，所以不能成立破壞生產經營罪。

刑法分則中的罪狀有時候規定得十分具體，有時候又比較籠統，具有很大的解釋空間。比如，故意毀壞財物罪中的“毀壞”就規定得比較籠統，但破壞生產經營罪中的“毀壞機器設備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產經營”又規定得十分具體。對于故意毀壞財物罪中的“毀壞”，存在通過是否減少了被害人的財產來理解的可能，也就是可以從發生的結果來解釋這個詞，但在解釋破壞生產經營罪時就不能如此了。因為這個罪已經明確地規定了行為方式，不能從生產經營是否受阻來理解行為，而必須通過罪狀描述的手段來認定某種行為是否可以被定這個罪。

學生：最近，我看到這樣一個案例。一個農村的男人，在家擺了幾桌酒席，同時迎娶了三個女人。這三個女人不分先后，都是老婆，但他們從來都沒有領過結婚證。有人認為重婚罪要求被告人的每次婚姻都必須登記，也就是說，一個人同時有兩次以上的登記才構成重婚罪，依據這種觀點，這個案件中的男子似乎就不構成重婚罪了。您同意這樣的觀點嗎？

張明楷：這樣的行為當然已經構成重婚罪了。曾經在廣東發生過一個類似的真實案件。一個男的同時和兩個女的舉行了婚禮，在酒席上，這個男的說，“今天我結婚，娶兩個妻子”。我國刑法中規定的重婚罪是“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚”。有人認為，在這兩個女的同時嫁給這個男的之前，這個男的并沒有配偶，因而不構成重婚罪。我覺得這涉及如何歸納案件事實的問題。即使所謂“同時迎娶了兩個妻子”，兩個中必定有一個可以理解為配偶，另一個可以理解為重婚對象。

再給你們舉一個涉及形式解釋與實質解釋的例子。《刑法》第221條規定了損害商業信譽、商品聲譽罪。這個罪的罪狀是“捏造并散布虛偽事實”。現實中就發生了這樣的案件。被告人是某啤酒廠的一名職工，他知道這個啤酒廠生產的啤酒沒有任何質量問題。某天，他在路上撿到一張小紙條，紙條上寫著他所在的啤酒廠啤酒罐里有一具尸體。他明明知道這是假的，但由于他與啤酒廠廠長有積怨，還是把撿到的這張紙條復印了很多張到處張貼。形式解釋論者或許會認為這樣的行為無罪，理由是“法律規定構成本罪需要‘捏造并散布’虛假信息，被告人僅是散布了虛假信息，并沒有捏造”。但我認為這種解釋太過形式化。這個罪的法益是商業信譽或商品聲譽，實際上，侵害法益的行為往往是散布虛假信息的行為。假設一個人在自己的筆記本里寫了很多虛假的損害他人商業信譽或者商品聲譽的東西，但他一直把筆記本鎖在抽屜里不打算讓別人看，難道這樣的行為是犯罪嗎？要是有人撬開抽屜偷了筆記本，把筆記本里的東西四處宣揚，導致了嚴重毀損商業信譽或者商品聲譽的結果，難道后面這個人沒有“捏造”，僅是“散布”，所以不構成犯罪嗎？所以，我主張將法條中規定的“捏造并散布虛偽事實”理解成散布捏造的虛假事實。

不要以為這樣的解釋會造成這個罪的處罰范圍擴大。按照上面形式化的解釋，捏造虛假信息的行為就是這個罪的實行行為，一旦捏造了，即使沒有散布，也要認定為犯罪未遂。但我并不認為這樣的行為構成犯罪。結合這個罪的法益，我們可以看出這樣的行為根本沒有侵害法益的緊迫危險，并不能把捏造的行為認定為著手。至于這樣的行為是否是犯罪，就應該看行為人有沒有散布的意圖，如果就像我舉的例子中那樣，行為人只是把捏造的虛假信息鎖在抽屜里，沒有散布的故意，這樣的行為就沒有侵害這個罪法益的危險，因此不能認定為犯罪；但要是行為人有散布他捏造的虛假信息的故意的話，捏造的行為就完全有可能進一步侵害到這個罪所保護的法益，但還不至于有侵害法益的緊迫危險，因此只能算作犯罪的預備。你們可以看出，我是根據是否侵害法益來合理控制這個罪的處罰范圍的。

刑法中還有一個罪的情況與損毀商業信譽、商品聲譽罪類似。《刑法》第291條之一規定了編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，這個罪規定的行為是“編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴重擾亂社會秩序”。我認為，按照實質解釋論，單純編造虛假恐怖信息而不傳播的行為不能構成這個罪。只有編造虛假恐怖信息的行為能夠擾亂社會秩序時，才能定這個罪。比如，一個人周末在家閑極無聊，就在自己的筆記本上寫了一行字：“某某商場今天晚上將發生大爆炸”。形式解釋論者很可能會說，這個人的確編造了恐怖信息，因為法條就這么規定了，當然可以定罪。但這個人或許僅是想練練字，將這樣的行為定罪，合適嗎？實踐中發生過這樣的案例：某人多次找公安局的人幫助自己解決問題，但是公安人員從來沒有過問過他的事情。這個人很生氣，某天他又來到了公安局門口，找到相關人員就說：“你們到底要不要解決這個問題？要是再不解決的話，我就要去炸商場了。”這樣的行為居然還被認定成了編造虛假恐怖信息罪。這怎么能定呢？難道他的行為已經“嚴重擾亂社會秩序”了嗎？所以，必須聯系到某罪保護的法益來合理解釋該罪的構成要件，從而杜絕僅考慮法條字面含義，不顧法條保護法益的解釋方法。

以前我們總覺得給犯罪添加一些要素，往往會限制處罰范圍。現在看來并不盡然。要是把一個不具有法益侵害性的動詞添加在了具有法益侵害性動詞的前面的話，還是有擴大處罰的風險的。但如果在一個具有法益侵害性的動詞后面再添加其他動詞的話，估計就不會如此了。類似的情況還發生在販賣毒品罪的解釋適用中。刑法理論與司法實踐都把以販賣為目的而購買毒品的行為認定為販賣毒品罪的既遂。實際上這種做法就是給法條規定的“販賣”二字又添加了一個“購買”，于是，原本一個僅是販賣毒品罪預備的行為就這樣被認定為販賣毒品罪既遂。

學生：曾經在南京發生過一起組織男子賣淫案。當時，無論是形式解釋論者，還是實質解釋論者，都認定組織男子向男同性戀或者向女子提供性服務的行為能夠構成組織賣淫罪。理由是“賣淫”這個詞匯的意思隨著社會的發展，它的內涵和外延也在發生變化。當前，社會上出現了同性戀之間發生事實婚的現象。比如，一個男同性戀先娶了一個女人，在生了孩子之后，他覺得自己已經傳宗接代，這樣也就對得起父母了。他雖然沒有與妻子離婚，但再也不愿意回家，而與另一個男同性戀以夫妻名義生活在一起，打算長相廝守。而這種同性戀以夫妻名義長期生活在一起的行為也可以被認定為事實婚。如果事實婚也能構成重婚罪的話，那這名男同性戀的行為是否構成重婚罪呢？

張明楷：在你舉的這個案例中，涉及同性戀之間長期生活的情形能不能被社會一般人根據社會一般觀念認定為事實婚姻。聯系到我國的社會一般觀念來看，社會一般人并不會認為兩個男同性戀長期住在一起就是夫妻了。人們只會說：“看，那兩個人是同性戀”；而并不會說：“那兩個人是夫妻”。所以，把同性戀生活在一起的事實認定為事實婚姻還沒有獲得社會一般觀念的支撐。而南京發生的那起組織男子賣淫的案件就不一樣了。在社會一般觀念看來，男子以獲取金錢為目的向男子或者女子提供性服務的，就是一種賣淫。所以，組織男子向男子或者女子提供性服務的行為就可以認定為組織賣淫罪。

學生：我國在性犯罪方面的立法還是相當滯后。比如，對14周歲以上的男童實施的性侵害行為就沒有辦法定罪。我曾經看到過這樣一個案例：云南某山村的一個村長十分變態，他對村里二十多個14歲男童實施過猥褻行為。其中有一個男孩已經14周歲以上了，在被村長猥褻之后過了一年多就去世了，醫院的結論是，肛門損傷導致了死亡，但并不能判斷死亡結果與猥褻行為存在直接因果關系，所以這樣的行為也就不能被定罪了。

張明楷：從立法論上講，我覺得我國這方面的刑事立法還是需要來一個很徹底的修改。比如，究竟要不要把強制猥褻罪和強奸罪分開？強制猥褻與強奸的對象包不包括男子？改革開放以來，我們這方面的觀念變化還是很快的。我國這方面的立法現在存在的問題是，在值不值得處罰這個問題上沒有完全反映我國的社會一般觀念，或者說，沒有按照社會一般人的觀念去制定這方面的法律。日本的性犯罪立法要較西方國家落后很多了，但就連日本刑法也規定，男子也能成為強制猥褻罪的犯罪對象。可我們國家現在卻連這一點都做不到。另外，強制猥褻也并不一定就比強奸行為的法益侵害性輕。現實中發生了很多強制猥褻的行為并不輕于強奸行為，所以，還是有可能通過日后的立法，像西歐國家一樣，把強制猥褻與強奸合為一個罪的。

我在檢察院曾經見到過這樣一個案件。一名婦女在晚上被兩個男子攔截，其中一個是中年男子，他先強奸了這名婦女。另一個是十五六歲的小男孩，成年男子不允許這個男孩去強奸這名婦女，但允許男孩實施猥褻行為。當這個案件到了檢察院以后，據這名被害婦女講，她覺得讓她受到更大傷害的是這名少年實施的猥褻行為。可能我們的立法還是受傳統觀念的一些影響，認為從名譽損害程度來說，被奸淫和被猥褻給人的感覺并不相同。但從被害人的角度講，卻并不一定是這樣的。

學生：從您剛才舉的例子來看，似乎我國的形式解釋論就是提倡直接按照法條字面意思解釋。雖然他們認為“構成要件的判斷是形式的判斷，違法性的判斷是實質的判斷”，但在具體的運用中卻并非如此。給我的感覺是，他們往往根據法條的字面意思就直接得出一個非常形式化的結論，違法性階段的實質判斷卻并沒有多少存在的余地。

張明楷：這就是形式解釋為什么會在很多方面擴大處罰范圍的緣由。

有人說，日本刑法解釋學分為實質解釋與形式解釋兩個派別。我覺得這種理解不準確。前田雅英教授雖然被認為是實質解釋派，但翻看他的分則教科書，并不一定在每個問題上都比自稱形式解釋派的學者顯得更實質。這一點我在前面提到過幾個例子。另一方面，在具體案件中，他們往往表現出兩種趨勢：前田教授可能會認為最好通過擴大解釋來解決問題；但大谷教授會認為，這個時代的立法已經“活性化”，經常修改刑法已經成為了社會的常識，就應該通過修改立法把這類行為入罪。當然，兩派誰都不主張類推解釋，這是他們共同的前提。

日本學者在關于構成要件應該實質判斷還是形式判斷這個問題上的看法也是比較有意思的。記得在2009年中日刑事法年會上，一名中國學者問山口厚教授：“構成要件本來就應該是實質的判斷，您為什么說是形式的判斷呢？”山口厚教授回答得很清楚：“那是因為違法性的判斷要比構成要件的判斷更加實質。構成要件階段不承認有‘超法規的構成要件要素’，而違法階段就包括了超法規的違法性阻卻事由。”山口教授的回答表明，他并沒有真正認為構成要件的判斷是完全形式化的判斷，而所謂的“構成要件的形式判斷”是相較更加實質化的違法性判斷而言的。

學生：刑法中有不少行政犯，司法實踐中處理行政犯的一般思路是，先由公安機關或者工商局等行政執法部門對某一個行為是否違反行政法規給出一個確定意見，然后司法人員就直接把這個意見拿過來，當成是否構成犯罪的依據。這種解釋和適用刑法的方法恐怕也是一種很形式地理解刑法法條的體現。

張明楷：在這方面，司法實踐的確還存在很大的問題。最典型的就是對交通肇事罪的認定。比如，一個行為人將自己駕駛的大車停放到道路的最右側，然后在路邊小便，正好有人酒后駕車，直接撞到了大車上，結果車毀人亡。事故發生以后，大車的司機很害怕，就開車逃走了。本來他對交通事故的發生沒有任何責任，卻因為逃逸而被交警認定為對交通事故負全責。司法人員竟然就直接把交警的這個鑒定結論搬過來，將這樣的行為認定為交通肇事罪。我很反對這種做法。明明是被害人開車撞上大車，才導致車毀人亡的慘劇，這與大車司機是否逃逸有關系嗎？逃逸是被害人死亡的原因嗎？顯然不是。行政法的目的與刑法的目的并不完全相同，刑事司法人員要按照刑法規范來歸納事實，而不能直接采納行政機關的結論。

學生：在解釋刑法的時候，我們往往會說，刑法的用語有很多是規范用語，不能完全按照日常語言的意思去理解。那是否形式解釋論者并不這樣認為呢？因為他們主張平義解釋，也就是主張按照人們日常用語的意思來解釋刑法用語。

張明楷：如果所有的刑法用語都必須按照一般用語來理解，那就肯定沒有刑法上的專業用語了。比如“故意”這個概念就不可以完全按照一般人在日常生活中的意思去理解。一般來說，刑法用語可能具有的含義比較豐富，我們到底要怎么去理解這個用語，就必須聯系具體的案件以及這個罪保護的法益進行很實質的判斷了。總不能按照字典對這個詞解釋的順序去理解吧？難道能說“因為字典把這種解釋放在了第一位，所以這個詞就得這么解釋”？再比如，日常用語中“收買”這個詞往往是指用一定的方法討好某人。刑法將拐賣婦女、兒童罪規定為“收買被拐賣的婦女、兒童”。難道能將這里的“收買”按照它在日常生活中所具有的含義來理解嗎？難道那些給婦女、兒童購買貴重物品來討好婦女、兒童的行為也能認定為這里的“收買”嗎？

學生：陳興良教授認為構成要件的判斷是很形式的判斷。但另一方面，陳教授又提倡客觀歸責這個理論。可是，客觀歸責又是一種很實質的需要結合規范目的判斷的理論。您覺得支持客觀歸責理論與提倡形式解釋矛盾嗎？

張明楷：在我的印象中，陳興良教授曾提倡在有責性層面討論客觀歸責理論，亦即，在有責性階段討論客觀歸責與主觀歸責。實際上，雖然客觀歸責與主觀歸責都有“歸責”兩個字，但意義卻是迥然不同的。客觀歸責中的“責”的意思是歸屬、歸咎，而有責性的“責”是指對不法行為能夠譴責的“責”。在德國，客觀歸責解決的問題是：是不是可以將結果當作是行為人的作品。之前，刑法中的因果關系強調條件關系，客觀歸責理論認為，即使行為與結果之間的確具有條件關系，但也不能直接就把這個結果歸責于這個行為人，還需要進一步考慮這個行為是否制造了不被允許的危險，這個被制造的危險是否被實現了，還要考慮規范的保護目的等。總之，這個理論應該涉及違法性問題，而并不涉及有責性問題。客觀歸責理論當然是一種實質化的理論，是根據刑法目的對客觀事實進行實質判斷的理論。不過，陳興良教授的形式解釋論可能不同于其他一些學者的形式解釋論。

學生：在德國，客觀歸責的主張者是否會把客觀構成要件的符合性判斷，全部納入客觀歸責的判斷中去呢？

張明楷：他們似乎有這種傾向。在我看來，客觀歸責這種理論在殺人罪、傷害罪等犯罪中會起到一定的作用。因為這些犯罪強調死亡結果、傷害結果，而不強調是通過什么手段導致這種結果的。但在一些犯罪構成要件對犯罪手段規制得十分明確的情況下，客觀歸責的作用就微乎其微了。比如詐騙罪的構成要件要求行為人實施欺騙行為——被害人陷入認識錯誤——被害人基于認識錯誤處分財產——行為人或第三人取得財產——被害人有財產損失。判斷一個行為是否構成詐騙罪，就必須圍繞詐騙罪的這些構成要件來判斷，沒有必要再去考慮客觀歸責理論。

學生：可罰的違法性對刑法的解釋有作用嗎？

張明楷：我認為，在刑法中，“可罰的違法性”是一個多余的概念。如果采取違法一元論，可罰的違法性理論或許還是有意義的；但中國采取的是違法相對論，也就是說，在我們國家，刑事違法和其他違法是要作區分的。在刑事違法范圍內區分可罰的違法性和不可罰的違法性的做法，恐怕是一種重復，沒有多大的意義。因為刑法中的違法性，本來就是指可罰的違法性。

學生：您剛才提到，違法性的判斷只能是一種消極的判斷，在違法性的判斷階段已經沒有了可供判斷的要素。可是，有些人認為在違法性階段還有可罰的違法性的判斷，這樣一來，貌似違法性階段的判斷也不是消極的判斷。

張明楷：行為有沒有達到可罰的地步，在構成要件階段判斷就可以了。不能認為為了找工作送別人一包茶葉的行為也是符合行賄罪構成要件的行為。不要以為法條沒有在行賄罪中規定“數額較大”，所以送一包茶葉的行為也符合這個罪的構成要件，只是沒有可罰的違法性而已。違法要素中可罰與不可罰的標準是什么？既然可罰有標準，為什么不將這個標準放在構成要件里面？類似行賄罪這樣的沒有規定數額的犯罪中，存在不成文的構成要素，換句話說，實際上在行賄罪里有一個不成文的數額較大的構成要素，所以司法解釋才會要求行賄數額超過1萬元才能構成行賄罪。在刑法中，經常會用到不成文的構成要件要素，比如詐騙罪的很多客觀要素法律并沒有規定，難道可以把詐騙罪的構成要件要素隨便刪減嗎？只會形式地按照字面的含義單純地解釋構成要件，然后再用可罰的違法性來限制處罰范圍，是一種不合理應用不成文的構成要件要素的表現。再比如，在我國，刑法中規定的非法侵入住宅罪、非法搜查罪和《治安管理處罰法》的規定在文字上是一樣的；《治安管理處罰法》中明確規定，尚不構成犯罪的，才按照《治安管理處罰法》處罰，構成犯罪的，就要按照刑法處罰。我們完全沒有必要批判兩部法律將一般違法行為和構成犯罪的違法行為描述得一模一樣，而是必須通過不成文的構成要件要素把它們解釋得不一樣，這時，我們就必須給非法侵入住宅罪和非法搜查罪添加一些不成文的構成要件要素，使符合構成要件的行為成為值得刑罰處罰的行為。這樣一來，哪些行為需要刑罰處罰，哪些不需要刑罰處罰，就會比較明確。

學生：陳興良老師在《形式解釋論的再宣示》這篇論文的第28頁指出，形式解釋與實質解釋的焦點，在于能否通過實質判斷，將實質上值得科處刑罰但又缺乏形式規定的行為入罪。您同意這個觀點嗎？

張明楷：我剛才已經講過，即使我提倡三段論的倒置，這也僅是一種合乎常情、順乎常理的思維模式。具體案件發生以后，人們很快就會根據自己的直覺得出是不是犯罪的一個初步結論。但這并不是三段論倒置思維模式的全部，還必須拿著自己對案件的預判去找刑法條文對照，如果找不到對應的法條，就說明這種預判是錯誤的。必須承認的一點是，法條的文字含義還是具有一定的伸縮空間，不是鐵板一樣的固定不變，當我著力于挖掘一些法條文字可能具有的含義時，別人就說我“違反了罪刑法定原則”。我覺得這是對我的誤解與偏見。我在《實質解釋論的再提倡》一文中明確指出，只能在罪刑法定原則的范圍內進行實質解釋。

學生：我國《刑法》第306條規定了辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪。如何理解該罪中的“威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證”中的“證人”，也可能涉及實質解釋與形式解釋的問題。比如，辯護人為了其辯護的案件找了一個證人，在這個證人已經做好筆錄、簽字以后，公安機關發現辯護人指使這名證人作了偽證，就逮捕了辯護人。辯護人認為，他在指使第三人作偽證時，這個人還不在提交給法院的證人名單中，所以，并不能把這個人認定為《刑法》第306條中的“證人”，他的行為無罪。您覺得在這個案件中，被指使作偽證的第三人是否可以認定為《刑法》第306條中規定的“證人”？

張明楷：雖然，在刑事訴訟程序上，尚未列入向法院提交的證人名單中的人，可能還不能被認定為刑事訴訟程序中的出庭證人。但是，《刑法》第306條中的證人，并不完全等同于刑事訴訟法中的證人概念。也就是說，只要我們在日常生活中，將這樣的人認定為刑事案件的證人，就可以成為本罪中規定的“證人”。所以，還是可以將這個案件中作偽證的第三人認定為《刑法》第306條中的“證人”的。

我覺得這個案件涉及的更為關鍵的問題是，辯護人妨害作證罪的行為是否已經既遂。形式解釋論者可能會認為，只要辯護人已經引誘證人作了偽證，就已經構成了《刑法》第306條犯罪的既遂。實質解釋論者會聯系法益是否可能受到侵害這一點，來判斷行為是否已經既遂。我認為，在證據還沒有提交到法院之前，最好還是不要認為辯護人的行為已經既遂。在這個案件中，第三人剛被詢問完，離這份證言提交到法院還有很長的時間，因此，將辯護人的行為認定為預備即可。

學生：這個罪是侵害司法公正法益的抽象危險犯，所以，并不要求行為已經現實地侵害了司法的公正，既然第三人已經提供了虛假的證詞筆錄，似乎就應該認為該罪已經既遂。

張明楷：雖然這個罪是抽象的危險犯，但客觀上也必須有侵害法益的抽象危險出現。在第三人的證詞還沒有出現在法庭時，根本不可能影響司法的公正。要認定該罪已經既遂，至少需要第三人的詢問筆錄已經提交到了法院。因為提交到法院以后，審理案件的法官可能會庭前查閱等，顯然在這時，才可能出現影響司法公正的抽象危險。

學生：《刑法》第306條中規定，“引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的”，其中的“引誘”似乎表明，只要辯護人實施了引誘行為，證人可能會在法庭上作出虛假的證言，就能夠認為這樣的行為已經達到了《刑法》第306條的既遂程度。

張明楷：根據實質解釋和結果無價值論的立場，我認為只要辯護人的行為還不可能侵害到司法的公正，就不能認為他的行為已經達到了《刑法》第306條的既遂程度。比如，辯護人雖然在開庭前引誘了證人作偽證，但證人在庭上實話實說了，司法公正的法益根本沒有受到侵害，就不能說辯護人的行為已經既遂。

學生：在刑法解釋中，擴大解釋與類推解釋的分界線就是是否超出了國民的預測可能性。您覺得能夠通過設調查問卷的形式，按照統計學的方法來選取被調查的國民，最后得出某個結論是否超出國民預測可能性的結論嗎？

張明楷：對那些客觀危害很嚴重，民憤很大的事件，如果調查的話，人們很可能會把本來已經超過自己預測可能性的情形認定為沒有超出預測可能性。這樣一來，可能會把并不應該受到刑罰處罰的行為認定為犯罪，這涉及一個法治的基本原則，那就是不能用民主的方式踐踏人權。