第二堂　行為無價值與結果無價值

學生：德國刑法學者一般認為，犯罪既遂既包括結果無價值，也包括行為無價值，那么，他們這里的結果無價值與我們今天討論的結果無價值有什么不同嗎？

張明楷：就像羅克辛教授所說的那樣，犯罪既遂的時候既有行為無價值，也有結果無價值；而未遂的時候就缺乏結果無價值而只有行為無價值。大體而言，他們在既遂犯罪意義上的結果無價值，僅是實害結果或者侵害結果；也不排除在某些犯罪中包括具體的危險結果。但是，按照結果無價值的立場，未遂犯都是具體的危險犯，而具體危險本身也就是一種結果；即使將未遂犯看做是一種抽象的危險犯，結果無價值論者也認為此時存在一種結果。結果無價值不可能將行為造成的危險狀態排除在結果之外，否則，結果無價值的主張者又怎么去解釋未遂犯、中止犯呢？

學生：那抽象的危險犯的結果是什么呢？

張明楷：用山口厚教授的觀點來看，相對而言，抽象的危險犯的結果要較具體危險犯的結果緩和一些。事實上，有些抽象的危險犯的結果也可能是侵害結果，如侮辱罪、誹謗罪被認為是抽象的危險犯，但一般來說，行為所造成的是侵害結果。我認為未遂犯是具體的危險犯，不是抽象的危險犯。

學生：我國的動機犯可否理解為德日刑法中的傾向犯？例如，我國的投降罪中規定了“貪生怕死”，一些瀆職犯罪中規定了“徇私”等反映行為人主觀情況的要素。動機與傾向都是一種較故意更為深遠的心理狀態，很難對二者予以區分。在德日，結果無價值論者一般不承認傾向犯，那么，立足結果無價值的立場，在我國是否也應拒絕承認動機犯，將傳統觀點中“貪生怕死”“徇私”等動機，解釋為不具有獨立意義的故意的標志？

張明楷：動機與傾向并不相同，傾向犯強調滿足內心的某種傾向，而動機不是。例如，投降罪中的“貪生怕死”旨在說明行為人為什么投降，基于什么樣的動機投降。難道你的意思是，強制猥褻罪中的滿足性欲的傾向也是一種動機？

學生：我覺得完全可以將強制猥褻罪中“滿足性欲的傾向”理解為一種動機。結果無價值論先否定了傾向犯，后又承認了動機犯，將某個內心的動機認定為一個罪的構成要件要素，這是不是有些不合適呢？是否可以認為“貪生怕死”只是表明投降罪是故意犯罪，并不是一個獨立的主觀的構成要件要素。依據您的觀點，瀆職罪中“徇私”的作用是將由于法律知識不足、政策水平較低的過失瀆職行為排除在外。這似乎也意味著“徇私”僅具有明示故意的作用，并不是一個獨立的主觀構成要件要素。

張明楷：在對《刑法》第399條進行文理解釋的時候，就會發現，這一條已經使用了幾個“故意”，如果“徇私”僅具有提示故意的作用，就不一定解釋得通。結果無價值論的立場并不反對主觀要素，而是旨在將這些要素盡可能歸入有責層面的要素，而不是歸入不法層面的要素。

學生：動機是責任要素，還是不法要素？

張明楷：當然是責任要素了。從法益侵害的角度來講，徇私枉法罪中，將無罪判有罪的，無論是過失還是故意，不法都是一樣的。只是立法者認為，如果是出于政策水平不高、法律知識不足等原因致使無罪判有罪的，那么就不對行為人進行譴責；但如果是出于徇私的動機，就要譴責。

學生：偽造貨幣罪中要求的“使用的目的”，是責任要素嗎？

張明楷：我主張“使用目的”是責任要素。一般來說，結果無價值論者將故意、過失、目的等主觀要素都納入責任要素。但也不能一概而論，例如，山口厚教授將非法占有目的中的排除意思納入主觀違法中，而將利用意思歸入責任中。各種構成要件要素到底是責任要素還是不法要素，它們的作用、功能、機能是什么，行為無價值論與結果無價值論具有很大的分歧，但也有相同之處。例如，兩種理論都認為，行為、結果等是違法要素，違法性認識可能性、期待可能性是責任要素。所以，這兩種理論的爭議點在于對故意、目的等要素的歸屬，行為無價值論者均將這些要素認定為主觀的不法要素，而結果無價值論者則一般將其認定為責任要素。

學生：有的學者認為，構成要件的判斷應是從主觀到客觀的判斷。例如，被告人本來想刺被害人的手背，但是被害人在躲避的時候卻被刺中了心臟，這個時候，構成要件的判斷過程是，先判斷被告人主觀上的傷害故意，再判斷客觀上是否存在傷害的事實。也就是說，這個時候，構成要件符合性的判斷是從主觀到客觀的。您覺得這樣的觀點正確嗎？

張明楷：在你說的這個案子中，怎么能從主觀到客觀去判斷呢？首先，這個行為本來就是一個殺人行為，行為導致了被害人的死亡，怎么會不是殺人行為呢？接著要判斷是否能夠用故意殺人罪來譴責行為人。這就要查明被告人是否有殺人的故意，但本案中沒有殺人的故意，而是傷害的故意。有了傷害的故意，就應該認定為故意傷害致死。所有致人死亡的行為，在客觀上都是殺人行為，然后再由重到輕判斷行為人的主觀責任：首先看被告人是否有殺害的故意，如果有的話就是故意殺人罪；沒有殺害的故意，再看被告人是否有傷害的故意，如果有的話，就是故意傷害致人死亡，當然以對死亡具有預見可能性為前提；要是沒有傷害的故意的話，再看被告人是否有過失，沒有的話，就是意外事件。必須強調的是，在行為致人死亡的情況下，以上四種不同的責任形式所造成的違法侵害都是一樣的。

學生：現在的行為無價值論者認為，既然刑法的基礎是功利主義，刑法的目的是保護法益，那么，不法就應該作用于人的意思，將故意認定為不法，這更能夠保護法益。您如何看待這種觀點？

張明楷：行為無價值論者這樣認為的原因在于，既然刑法禁止的是違法，那么處罰的程度就應該全部和違法對應起來。于是，所有涉及處罰大小的要素就都納入違法中，這樣的話，責任就沒有了分量、也沒有了輕重。但我認為，行為人故意殺死被害人與過失致被害人死亡的刑罰之所以不同，就在于二者的責任程度不同，這也是行得通的。實際上，行為無價值論者提出的責任一點分量都沒有的觀點是說不通的。例如，行為無價值論者也認為責任能力、違法性認識的可能性、期待可能性是責任要素，但這些要素也有程度輕重的區別。比如，我們常說“明知故犯，罪加一等”這樣的話，其實也說明了沒有違法性認識可能性的人與具有違法性認識可能性的人的責任程度是不同的。

要分出行為無價值論與結果無價值論孰對孰錯，其實是很難的。在某種意義上，選擇了哪一種立場就是選擇了哪一種價值觀。刑法中的行為無價值論與結果無價值論的爭論，與倫理學界行為功利主義與規則功利主義之間永無止境的爭論是一樣的。

學生：據說威爾采爾是第一個提出行為無價值論的人。那么，在他之前是否就沒有行為無價值論？

張明楷：在威爾采爾之前有沒有行為無價值論，這可能不是個很好回答的問題?？梢钥隙ǖ氖牵谒?，刑法理論主要堅持結果無價值論。威爾采爾將之前的通說作為一種批判的對象，將其歸納為結果無價值論，而將自己的觀點命名為行為無價值論。

學生：小野清一郎先生認為故意是責任要素，那是否說明他采取了結果無價值論的立場？

張明楷：小野先生及他的學生團藤重光博士等學者，在判斷違法的時候，雖然不考慮故意與過失，但卻將倫理、道義等作為違法性判斷的指標。至少在這一點上，他們與結果無價值論的主張并不相同。本來，最早的行為無價值論者強調判斷違法性時應該考慮倫理違反。到了威爾采爾的時候，又提出違法的判斷應該考慮社會的相當性。但是，現在的行為無價值論者，根本不承認違法的判斷應該考慮倫理與社會相當性。當前的行為無價值論者一般認為，違法就是違反了保護法益應該遵守的那個行為準則、那個規范。既然這個規范是保護法益所要遵循的規范，所以，只要違反了規范就是違法。即使在特定的情況下，違反了規范反而保護了法益，也是不允許的。因為規范就是為了保護法益而制定的。行為無價值論為什么對偶然防衛要定罪呢？因為違反了不得故意殺人的規范，即使結果是救了人，但是也違反了規范。這就是現在的行為無價值論最核心的觀點。

結果無價值論認為，既然刑法的目的是保護法益，那么，就應該對是否發生法益侵害做很具體的判斷。如果沒有侵害法益，就不違法。至于有的結果無價值論者認為偶然防衛是未遂犯罪，也是從結果的角度講的。他們強調的是，在當時的情況下，偶然防衛的行為具有致人死亡的具體的危險，只是很偶然地保護了法益，就是說意外地沒有造成法益侵害。這與未遂犯中由于意志以外因素而沒有發生死亡結果是一樣的道理。當然，也有徹底的結果無價值論者比如前田雅英教授，認為偶然防衛是完全無罪的。

雖然行為無價值論者把故意拿到了違法中去，但故意作為主觀的違法要素，還是要和客觀的違法要素分開的。因為不分清楚客觀的構成要件要素和主觀的構成要件要素是不行的。比如，故意就不可能是對所謂的主觀的構成要件要素的認識，只能是對客觀的構成要件要素的認識?？梢?，他們還是區分了主客觀的構成要件要素。但是，在行為無價值論那里，行為要是沒有故意或者過失的話，就不違法，那些沒有故意、過失的行為就只能算作一種一般意義上的危險，不能被阻止或對其進行正當防衛，而只能避險。這里就有問題了。按照這種觀點，一個嚴重的精神病患者在殺人的時候，因為沒有故意，我們不可以阻止，只能進行緊急避險。而結果無價值論認為此時的行為是違法的，可以對他進行正當防衛。當然，結果無價值論在討論正當防衛的必要性時，并不是說碰到任何精神病人殺人，我們都要防衛。在這里，我們也可以不提防衛，只討論到底可不可以阻止、制止這種行為？如果這個行為是合法的行為，那我們是不可以制止的。別人在食堂吃飯，你過去說“不能吃了！”這行嗎？當然不行。吃飯是合法的。那對法律所放任的行為可不可以阻止呢？既然是放任的行為，也就不能阻止。國家都放任了，我們憑什么阻止呢？凡是我們可以阻止的，我覺得都是可以評價為違法的行為，否則我們阻止的理由是什么呢？行為無價值論在這個問題上拐了一道彎——我們不可以阻止、不可以防衛，但是可以針對本人進行避險。

學生：有部分行為無價值論者，將故意分為構成要件的故意與責任的故意，這兩者到底有什么區別？

張明楷：構成要件的故意，強調故意的內容是對構成要件事實的認識；責任的故意是對行為人的譴責與主觀歸責，這里的故意內容是對違法性的認識。我覺得這樣的劃分有時候也會導致不合理的結果。例如，在假想防衛的案件中，大谷實教授認為這個時候行為人具有構成要件的故意，但只有過失的責任，于是最后就只能認定為過失。

學生：這部分學者也將過失劃分為構成要件的過失與責任的過失嗎？

張明楷：他們的確也是這樣劃分的。構成要件的過失是按照客觀的一般人的標準判斷的，責任的過失按照行為人個人的主觀標準進行判斷。

學生：您剛才提到，行為無價值論認為，行為違反了規范，即便保護了法益也是違法的；那么，從結果無價值立場來看的話，是否認為違反了規范就一定有法益侵害？比如，在判斷運輸老虎的行為是否構成非法運輸國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品罪時，只要沒有得到相關的批準，是否就一定具有法益侵害性？

張明楷：這涉及對非法運輸國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品罪構成要件的解釋。這個罪保護的法益是什么？是抽象的危險犯還是具體的危險犯？如果認為是抽象危險犯，就會認為，只要沒有相關部門的批準，就應該擬制為破壞了珍貴、瀕危野生動物的資源。但如果將這個罪解釋為具體的危險犯，就不能這樣認為了。這個時候應該具體判斷行為是否存在侵犯相關法益的具體危險。比如，一只母老虎發情了，為了能夠趕在發情期內運往外地進行交配，在沒有獲得批準的情況下將其運輸的，是否構成這個罪，就必須具體判斷這樣的行為是否存在侵害野生動物資源的具體危險。實際上，這種行為只是侵害了相關部門的權威，并沒有侵害野生動物資源法益。國家機關的權威是否值得用刑法保護，也是存在疑問的。反過來也就說明，把這個罪當作抽象的危險犯是有問題的。因為，只要把這樣的犯罪當作抽象的危險犯，那就很容易把這些犯罪變成保護行政機關的權威的犯罪。濫伐林木罪也是一樣的。比如，農民承包了一片山林，某天發現山上有14棵松樹死了，就把死松樹拔掉，栽上了14棵小松樹。我們現在很多地方將類似的案件都定了濫伐林木罪。即使認為濫伐林木罪是抽象的危險犯，也不能將這樣的行為認定為犯罪。因為無論如何也不能將砍掉死樹、補栽樹苗的行為擬制為破壞了森林資源。

這樣的罪還包括非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪，非法收購、運輸、加工、出售國家重點保護植物制品罪。曾經發生過這樣的案例，一個村里有一棵三百多年樹齡的古樹，當地林業部門在樹上掛了一個牌子，把樹認定為國家保護的珍貴樹木。結果某天臺風一吹，這棵樹被連根拔起。村民知道這棵樹是受保護的，看見以后也不敢動。一個星期以后，樹葉都黃了，樹死了。村民跑到村長那里問，這樹怎么辦？村長說，賣了吧。結果，村里挖樹、賣樹以及買樹的7個人都被定了罪：有的被定了非法采伐國家重點保護植物罪，有的被定了非法運輸、出售國家重點保護植物罪。在這個案例中，樹都死了，怎么還有采伐行為呢？

進行違法阻卻事由判斷的時候，行為無價值論判斷行為是否違反了規則。只要違反了規則，就肯定是違法的，至于既遂還是未遂，是另外一碼事。結果無價值論主張不能只看規則，而是要求具體地判斷行為是否侵害了法益。

學生：站在結果無價值的立場，一般來說責任是主觀的，違法是客觀的。但是，川端博先生在討論共犯問題時指出，違法是行為的，責任是行為人的。您覺得這樣的觀點正確嗎？

張明楷：什么叫行為的，什么叫行為人的？行為意思、故意、過失是行為的，還是行為人的？根據結果無價值論的立場，違法是客觀的、責任是主觀的，這個說法“大體”是成立的。就結果無價值論的立場而言，違法由客觀事由決定。當然，部分結果無價值論者也會認為特定的目的等也能表明違法程度，但仍主要靠客觀事實來判斷有無法益侵害?？偟膩碚f，在不主張主觀的違法要素的結果無價值論者那里，違法的確是客觀的。不過，也不是絕對的，因為在結果無價值論那里，與故意不同的行為意志也可能是表明違法的要素。在此意義上說，客觀也并非絕對客觀的。關鍵是如何理解責任是主觀的這句話。責任是主觀的，并不是說所有的責任要素都是裝在行為人腦子里的東西。比如，責任年齡是個再客觀不過的東西了。將期待可能性說成純主觀的要素也不太合適，因為現在是很規范地判斷可否期待行為人當時做些什么。所以，只要不把這里的主觀理解為大腦里的東西，而是強調責任要素與人的意思有關就可以了。

學生：當下，部分學者在討論罪責評價的客觀化。您是否認為應該客觀地判斷意思自由和控制能力？

張明楷：從違法性認識的可能性、期待可能性逐漸納入規范的責任要素，而將故意、過失、目的、動機都當作違法的構成要件要素這兩點來看，責任的確是越來越客觀化。

學生：那么，是否可以認為刑法學在發展過程中，力圖尋找一些客觀的標準來判斷主觀的東西？

張明楷：更準確的說法是，力圖對主觀事實與客觀事實進行規范的判斷。

學生：二元論的行為無價值論者是否都不承認危險結果呢？

張明楷：不一定。至少很多人都承認具體的危險是結果。即使在德國，大多數學者都認為具體的危險就是結果。日本學者基本上認為具體的危險是結果。

學生：但是如果二元論的行為無價值論者認為故意是不法的話，為什么又在解釋未遂犯的處罰根據時，要借助于行為具有具體的危險這樣的標準呢？

張明楷：二元論以及其他行為無價值論者的確認為結果并不是犯罪的必備要素。但是在未遂犯的場合，顯然未遂犯與既遂犯的處罰并不相同。既遂的時候，違法就更重了。

學生：問題就在于，既然行為無價值論單獨就可以支撐起違法性，那還有必要承認危險結果的概念嗎？

張明楷：危險結果還是實害結果，顯然違法性是不同的。如果把結果的發生當作是客觀的處罰條件的話，這就顯然有違各國的立法。因為在各國的立法中，未遂與既遂的處罰是不相同的。

學生：結果無價值論認為未遂行為的違法性存在于它的危險結果當中。但是，行為無價值論認為故意就是不法。那似乎就意味著他們不需要承認危險結果。

張明楷：如果連這一點都不承認的話，就屬于一元的行為無價值論了，而不是二元的行為無價值論。顯然，一元的行為無價值論者認為未遂犯中的危險的結果并不重要。但是二元的行為無價值論者，不會完全否認結果的發生與否以及結果的輕重對法益侵害大小的影響。

學生：您認為行為無價值與結果無價值這兩種相互對立的理論，可以統一成一種所謂的二元論嗎？

張明楷：我覺得兩者不能統一。德國也有人認為，行為無價值論與結果無價值論是不能統一的。

學生：不能犯是行為無價值論與結果無價值論爭論的一個焦點。在判斷行為是否具有侵害法益的危險時，結果無價值論中的修正的客觀說認為，應該站在事前來進行危險的判斷。行為無價值論中的抽象危險說、具體危險說，也都是站在事前進行危險的判斷的。那么，是不是可以認為行為無價值論與結果無價值論兩種立場在區別不能犯與未遂犯時，在危險判斷上使用了一樣的方法？

張明楷：純粹事后的判斷就會導致沒有未遂犯存在的余地。

學生：部分主張行為無價值論的學者指出，在這個地方，結果無價值論者偷偷用了行為無價值論的觀點。

張明楷：顯然不能這么認為。行為無價值論者也認為犯罪的結果是不法要素，那他們就用了結果無價值論的觀點了嗎？與行為無價值論一樣，結果無價值論也是建立在功利主義基礎之上的理論。未遂犯的處罰范圍肯定是與刑事政策有關的。結果無價值論也不可能不考慮刑法對犯罪的預防功能。

學生：但是在分析問題的時候，一旦站在事前判斷行為的危險，結果無價值論得出的結果與行為無價值論得出的結果并沒有區別。

張明楷：這兩種理論在絕大多數的案件中得出的結論本來就是一樣的，只是在少數場合得出的結論不一樣。比如，行為人開槍瞄準了被害人，只是由于被害人躲閃及時才沒被打死，在這樣的案件中，兩種理論都認為成立故意殺人罪的未遂犯。只不過支持的理由不同而已。

學生：曾經有這樣一個案件，行為人想強奸一名女性，但結果卻發現被害人是一名穿著花衣服的男性。這樣的行為屬于不能犯還是未遂犯？

張明楷：如果案發現場只有一個人，我主張認定為強奸罪的不能犯。如有一個房間里睡了很多人，絕大多數都是女性，行為人潛進去以后，將其中一名男性當作了女性侵犯的話，這樣的行為就有可能成立強奸罪的未遂。

學生：如果一個男生，侵入一個女生宿舍，想侵犯女性，結果當天只有女生的男朋友在里面。這個案件該如何處理？

張明楷：如果行為人是針對某個特定的女性而來，而這名女性并不在現場，我認為這種情形不成立強奸罪的未遂犯。

學生：如果行為人沒有針對特定女性，僅是想跑到某個宿舍侵犯女性，結果當天其他女生不在，僅有某一個女生的男朋友在，在這種情況下，行為人的行為也是不能犯嗎？

張明楷：那也不能定強奸罪。如果行為人還侵入到其他宿舍的話，再具體判斷他的行為是否成立強奸罪。

學生：行為人將泰國的人妖當作婦女拐賣的，是否可以認定為拐賣婦女罪？

張明楷：連婦女都沒有，怎么能定拐賣婦女罪呢？

學生：但是，從事前判斷的話，人妖長得比女孩還漂亮，行為人的行為應該有拐賣婦女的危險吧？

張明楷：人妖長得再漂亮，也不是婦女。刑法規定的是拐賣婦女，而不是漂亮的人或者像婦女的人，而行為人的行為對象根本就不是婦女。

學生：您在此時是不是又站在事后來判斷行為的危險性了？

張明楷：其實我是將事后查明的所有的客觀事實拿出來，站在行為時去判斷能不能發生危險結果，而不是站在事后判斷行為的危險。

學生：我曾經辦理過一起案件。一天夜晚，被告人蹲在路邊伺機強奸路過的婦女。一名婦女下夜班后騎車路過時，被告人就把這名婦女拉到路邊，在他剛剛強行脫下被害人衣服時，正好有巡警路過。當這個案件送到偵查機關時，被告人承認自己想要強奸被害人，但到了起訴階段后，他翻供說自己只想猥褻，最后法院還是按照強制猥褻婦女罪判了。您覺得法院的處理結果合理嗎？

張明楷：我覺得你舉的這個案件并不涉及行為無價值論與結果無價值論的爭論。很明顯，被告人的行為已經侵犯了他人性的自主決定權，無論采取什么立場，都不能否認這一點。所以，法官只要根據案件事實判斷行為屬于強奸未遂還是強制猥褻婦女既遂就可以了。當然，如果行為人具有強奸故意，客觀上是強奸未遂與強制猥褻既遂，也不一定絕對排斥認定為強制猥褻婦女罪。

學生：行為無價值論強調對危險進行一般判斷，所以他們要求實行行為要有定型性。但是，結果無價值是強調對危險進行具體判斷，為什么他們也強調實行行為的定型性呢？有這樣一個例子：甲知道乙特別膽小，就用無法壓制一般人反抗的暴力制服了乙，并取得了乙的財物。在這種情況下，按照實行行為定型性的觀點，甲的行為不符合搶劫罪的實行行為，甲的行為不能認定為搶劫罪。但我覺得這并不合理。根據結果無價值論提倡的判斷危險的方式，應該具體到這個案件中，行為人的行為是否已經足以壓制被害人的反抗這一點，來判斷行為是否構成搶劫罪。

張明楷：我也認為在你舉的這個案件中，甲的行為成立搶劫罪。此時實行行為應該定型為足以壓制具體的被害人反抗的暴力或脅迫，并取得財物；不是以是否能壓制一般人的反抗來定型搶劫罪的暴力與脅迫的。結果無價值論應當認為，只要是壓制了被害人的反抗，取得了被害人的財物，這就是搶劫行為，接下來，再判斷行為人的主觀上是否具備相應的故意等。在這個案例中，甲明顯知道乙膽子特別小，他的行為已經可以壓制被害人的反抗了，這就說明甲具有搶劫的故意。但如果甲并不知情，只是想利用輕微暴力恐嚇，實施敲詐，那么，他就沒有搶劫的故意，只能定敲詐勒索罪。

學生：又應如何對故意殺人罪的實行行為定型呢？

張明楷：故意殺人罪的實行行為是通常足以致人死亡的行為。

學生：必須具備通常性嗎？可不可以說，只要行為造成了他人的死亡，就是故意殺人罪的實行行為？

張明楷：也可以這么說。但問題是怎么判斷“造成”呢？某人勸說他人跑步，他人被車撞死了，死亡結果是否是勸說跑步造成的呢？你如果回答“是”，那么，你剛才的觀點就是不成立的；你如果回答“否”，你剛才的觀點就是成立的。

學生：在勸說他人跑步，他人被車撞死的案件中，如果認為死亡結果不是勸說造成的，根據是什么呢？

張明楷：勸人跑步的行為怎么是殺人行為呢？被害人的死亡是司機造成的啊。

學生：案件再改變一下。如果行為人知道有貨車長年累月地經過一個事故高發地段，就勸被害人到那個地方去跑步，結果被害人的確在那個路段被貨車撞死。這樣的案件又該如何處理呢？

張明楷：事故高發地點，貨車司機有更重的注意義務。這個結果還是司機的行為造成的。

學生：如果甲反復勸剛學會開車的乙去高速公路中事故高發地開車，結果乙在該地段開車的時候車毀人亡，該怎么處理甲勸乙開車的行為？

張明楷：甲沒有故意殺人罪的實行行為，也可以說結果不能歸屬于甲的勸說行為。乙去高速公路開車，是他自己決定的事情。

學生：曾根威彥教授認為，實行行為定型性的判斷，適用于沒有發生結果的情形；一旦出現了結果，就要進行因果關系的判斷，看結果是否可以歸因于行為。

張明楷：這樣說當然也可以。這種觀點其實是用有無因果關系來判斷實行行為。從這個意義上說，因果關系的判斷與實行行為的判斷是一體的。比如說，西田典之教授在他的教科書中討論相當因果關系的一個例子時，就認為相當因果關系的部分判斷就是實行行為的判斷。但是這樣的觀點也存在疑問。既然因果關系與實行行為是不同的構成要件要素，何苦又要把上面那種情況當作是因果關系來判斷呢？理解為實行行為的判斷不是更好嗎？在德國，客觀歸責理論就是將實行行為的判斷納入了客觀歸責的判斷。曾根威彥教授雖然反對客觀歸責理論，但是，在這一點上，他的觀點與客觀歸責理論是相同的?？梢杂每陀^歸責理論將曾根威彥教授的觀點作這樣的表述：一旦出現了結果，就要進行客觀歸責的判斷，看結果是否可以歸屬于行為。

其實，一般也只有在致人傷亡的場合，才會涉及因果關系的判斷。其他場合，或者不存在這個疑問，或者用其他理論代替了。比如，我們什么時候在盜竊罪中討論因果關系了？又如，詐騙罪中的因果關系理論被“同一性”要件的判斷取代了。在德國刑法理論中，如羅克辛教授的教科書上，講過實行行為嗎？沒講過。他們也很少討論結果，只講一個客觀歸責，但其實舉的例子也僅是殺人、傷害，基本上不可能有其他犯罪。

學生：行為無價值論者認為，如果不將故意作為構成要件，就不可能區分盜竊與侵占，他們的根據是什么？

張明楷：行為無價值論者所說的只有把故意納入構成要件要素中去，才能區別什么行為是盜竊，什么行為是侵占的觀點，是行不通的。比如，在井田良教授的教科書中，在前面討論故意的歸屬時，就認為，如果不考慮故意的內容，根本不能認定某個行為是盜竊行為。但是在后面討論抽象的事實認識錯誤的情況下提出，“客觀上是盜竊行為，主觀上是侵占故意”。顯然，在這兩處，井田良教授的觀點是前后矛盾的。既然認為只有將故意納入構成要件要素才能區分犯罪的種類，那么，又憑什么認為一個行為在客觀上是盜竊，在主觀上是侵占呢？實際上，侵害了別人占有的行為就是盜竊，侵害了自己占有或者沒有人占有的財物的所有權的，就是侵占。這還要借助于主觀來區分嗎？也許他們又會反問，遇到故意殺人罪、故意傷害致人死亡罪、過失致人死亡罪的時候又該怎么辦？就像我剛才說的那樣，在客觀上，這些行為全都是殺人行為。定故意傷害致人死亡罪的時候，并不是說行為人的行為不是殺人行為，而是說，不能夠按照故意殺人罪來譴責行為人。我們國內有些學者總是認為主觀要素要放在第一位。原因是，被害人死亡以后，被告人的犯罪性質完全取決于他的主觀意思。但問題是，他們這里的“犯罪性質”是指什么？其實，他們這里的“犯罪性質”指的只是罪名，而不是行為致被害人死亡這個意義上的性質。就好比我前面講到過的，導致被害人死亡這種性質的行為，可能有四種不同的處理結果：故意殺人罪、故意傷害致人死亡罪、過失致人死亡罪、意外事件。造成四種不同的結局的原因是責任不同而已，但是在行為的性質，也就是殺人這一點上，都是一樣的。

學生：有些德國學者認為結果無價值論無法解釋行為犯和抽象的危險犯。您覺得這樣的批判站得住腳嗎？

張明楷：羅克辛教授在他的教科書中說得很清楚，行為犯的行為與結果同時發生，這種犯罪不需要考察因果關系。比如非法侵入住宅罪。這一點在德國幾乎不存在大的爭論。他們對行為犯的認定，并不像我國部分學者理解的那樣，認為行為犯只要有行為即可，不需要結果。

抽象的危險犯也是需要有結果的。比如日本學者山口厚教授就認為，具體的危險是程度較高的危險，而抽象的危險是比較緩和的危險，二者都要有危險發生。其實在這里，山口教授將危險理解為了一種結果。但是一直以來我都認為，不能對抽象的危險犯的危險程度一概而論。有的抽象的危險犯中的危險并不緩和。比如日本《刑法》第108條規定的對現在有人居住或者現在有人在內的建筑物放火罪。在日本，這個罪被公認為抽象的危險犯。但是很明顯，這個罪中的抽象的危險，實際上是一種危險程度較高的危險。

雖然有人說，抽象的危險是一種擬制的危險，也就是說，只要進行一般判斷就可以了，但根據結果無價值論，如果可以證明行為絕對不可能產生危險的話，也應該否定存在抽象的危險。再以日本《刑法》第108條為例。一個農民在西瓜地里搭了一個只能容納一人居住的瓜棚，行為人趁農民回家時，將瓜棚燒毀了。如果是行為無價值論者的話，就會認為只要瓜棚是現住建筑物，那就可以定這個罪；但是結果無價值論者不會同意這樣的觀點。雖然這個瓜棚是現住建筑物，但是，在這個案例中，并不可能產生公共危險，所以，不能定對現住建筑的放火罪。

學生：德國的行為無價值論者在批判結果無價值論時指出，將故意、過失放在有責性層面的話，就無法區分共犯與正犯。比如，如果將故意、過失放在有責性層面，過失致人死亡罪的行為人也會被認定為故意殺人罪的共同正犯。另外，行為無價值論者認為，從結果無價值的立場上看，教唆犯與正犯的輕重關系應當相等，這樣會導致無法區分正犯與共犯的結果。您同意他們這樣的觀點嗎？

張明楷：正犯的行為直接引起了結果的發生，教唆犯怎么會比正犯重呢？即使說兩者在某些情況下輕重程度相等，也問題不大。比如日本司法實踐中，很多在我們看來屬于教唆犯的，會被當作共謀共同正犯處罰。或者說，我們認為日本法官將一些教唆犯當作共謀共同正犯處理的，日本法官卻不這么認為，他們還是區分了共謀共同正犯與教唆犯的。而且可以肯定的是，在刑法規定與刑法理論上教唆犯不是正犯而是共犯。

在我們國家，我一直就不同意教唆犯重于正犯的觀點。這種觀點主觀主義的色彩太濃了。我一直在找原因，為什么我們中國人一貫把教唆犯看得很重？從封建社會就開始提出了造意為首的觀點，直到現在，在司法實踐中，幾乎所有的教唆犯都被當成了主犯。在我們的司法實踐中，雇兇殺人的人，比殺人的正犯判得更重；在具體案件中，殺人犯往往會想方設法說自己殺人是受人指使，這樣的話，他的刑罰就會輕很多。

或許，我們中國這種認為教唆犯重于正犯的觀念，與我們這個國家傳統上的集權統治有關。集權之下，就要把人訓練成聽人話的人。一般人都是自己不長腦子、只聽別人話的人。這樣的話，教唆犯的實際作用似乎很大。可是，我們現在的社會應該強調人要有自己的獨立人格。正犯直接引起了結果的發生，教唆犯只是間接引起了結果的發生，所以，正犯的違法性要比教唆犯重。接下來，我們再看兩者的責任孰重孰輕。教唆犯之所以雇兇殺人，是因為他本人不敢去殺人，正犯的膽子要比教唆犯大多了，所以正犯才會去殺人。難道說教唆犯的責任會重于正犯？可見，無論從違法方面講，還是從有責方面講，正犯都比教唆犯更嚴重。

學生：是否應該通過行為方式來區分正犯與共犯？這與結果無價值論與行為無價值論有關系嗎？

張明楷：所謂的行為方式的區分，無非是從直接引起結果、間接引起結果的角度予以區分。這與結果無價值論的立場沒有絲毫矛盾。單純從正犯直接引起結果、共犯通過正犯引起結果這一點來比較的話，會得出正犯的違法性要重的結論。

學生：單純從是否直接引起結果發生來認定正犯，而不考慮行為人的主觀的話，是否會認為一個在意外事件中致人死亡的人也可以成為故意殺人罪的正犯？

張明楷：當然可以這么說。當然，前提是，這里的正犯只是從違法層面而言。某地前不久就發生了這樣一個案件：甲讓乙去運輸毒品，乙也去運輸了。但事后查明，乙是高度精神病患者，無刑事責任能力，甲卻不知道。這個案件中要肯定乙是正犯，同時肯定甲是共犯即教唆犯。但是，我國刑法理論一般不會認為乙有故意。在德國，有些學者也會認為高度精神病患者有故意。但是，我們國家刑法明文規定了故意的內容，高度精神病患者是不可能認識到自己行為的社會意義，也就不可能認識到自己行為嚴重的社會危害性的，否則，也就不可能沒有刑事責任能力了。這個案件中，乙雖然沒有故意，但是卻可以認定為正犯。所以，我認為正犯是違法層面的概念。

學生：甲在具有殺死被害人故意的情況下朝被害人開了一槍，但并沒有打中被害人；乙并沒有殺人故意，而僅有傷害被害人的故意，同樣朝被害人開了一槍，但也沒有打中被害人。在這兩起案件中，如果不考慮二者故意內容的不同，如何認定案件中存在的是殺人的危險，還是傷害的危險？

張明楷：案件中到底存在殺人的危險還是傷害的危險，應該根據案件的客觀事實進行判斷。甲主觀上想殺人，但是槍法很差，子彈偏離目標十幾米遠。乙主觀上不想殺人，可是手槍就是走火，子彈從被害人耳朵邊飛過。顯然，甲的行為在客觀上致人死亡的危險就比較?。欢译m然主觀上不想殺人，但他的行為在客觀上卻具有致人死亡的重大危險，因而具有殺人的危險。包括平野龍一教授在內的一部分結果無價值論者認為，故意也會對判斷未遂的危險產生影響。舉一個例子。行為人拿著一把裝有子彈的手槍，他是否具有扣動扳機的意思，決定了他行為的危險性的大小。不想扣扳機的時候，行為的危險性就很?。幌喾矗肟郯鈾C的時候，行為的危險性就很大。這個時候，行為人是否打算扣動扳機的意思，只是一種行為意志，而不是責任中的故意。也就是說，這個時候，是否扣動扳機的意志是一種行為的有意性，這種行為的意志應該歸入行為本身當中去。

學生：看來，您認為殺人的危險與傷害的危險是一種與主觀故意內容無關的客觀判斷。

張明楷：是的。這涉及區分故意殺人罪未遂與故意傷害罪的案件時，要先判斷行為在客觀上是否具有致人死亡的危險。有致人死亡的危險，就要考察行為人是否具有殺人的故意。有的話，就應該定故意殺人罪的未遂。有致人死亡的危險，但沒有殺人故意，那么，就要判斷行為人是否具有傷害的故意，有的話，成立故意傷害罪。

學生：在一般的案件中，或許從客觀上判斷行為是否具有致人死亡的危險并沒有那么困難。但是，在行為人開槍都沒有打中被害人的情況下，客觀上判斷是殺人的危險還是傷害的危險，幾乎是不可能的。

張明楷：如果行為人已經開槍射擊了的話，根據經驗判斷，十有八九會存在殺人的危險。

學生：如果行為人打算拿一把小刀子去殺人，結果只在被害人的身上劃了一個小口子后被抓住了。這樣的案件中，是故意殺人罪的未遂還是故意傷害罪的未遂呢？

張明楷：判斷是否有殺人的危險，不能從主觀到客觀，還是應該先判斷客觀上是否具有殺人的危險。拿一把小刀，劃了一個口子，就因為被害人想殺人就定了故意殺人罪，是不合適的。同樣，行為人用木棒打了一下別人的腿，就要認定為殺人行為，這也不合適。在日本有這樣一個判例。行為人以為硫磺可以致人死亡，就給被害人食物中投放硫磺，但是由于硫磺不可能致人死亡，而只能讓人拉肚子。在日本，拉肚子也可以是一種傷害的結果。所以，這個案件不能認定為故意殺人罪，只有認定為故意傷害罪?？陀^上沒有殺人，怎么能定故意殺人罪呢？所以，問題的關鍵還是不能將判斷犯罪成立的順序顛倒過來。

學生：您認為行為無價值論與結果無價值論的爭論最后會消亡嗎？

張明楷：我覺得不大可能消亡。但是，爭論的重點肯定是在不斷地變化。就當前來說，最實質的爭論就是：違反了規則但是保護了法益的行為，是不是犯罪？行為無價值論者會認為構成犯罪。因為規則就是為了保護法益而設立的，遵守了規則就是保護了法益，相反，違反了規則就是侵害了法益。但結果無價值論認為，規則僅在一般情況下能夠保護法益，任何規則都有例外，如果在特定情況下，違反了規則反而能保護法益的話，那也是未嘗不可的。現在，規則功利主義就很尷尬。這是因為他們需要不斷地總結規則，一旦出現了一個例外，他們就得想方設法把這個例外加入到規則當中，從而形成“除……行為以外，不得實施……”類似的規則。當他們能夠窮盡所有的例外的時候，那么，最終分析問題的結果可能就和行為功利主義完全相同了。問題是，規則功利主義可以不重視例外嗎？當然不行。不在他們的規則內加入例外的話，恐怕他們就不是以功利主義為立論基礎，而是轉向了義務論。所以，規則功利主義的立場是尷尬的，它被擠壓在義務論與行為功利主義當中求生存，當它堅持規則的時候，會被說成是義務論；一旦不堅持規則，又成了行為功利主義。中國政法大學出版社1991年出版的《法理詞匯》那本書里說得很清楚，規則功利主義的最后結局就是行為功利主義。