二、刑事辯護(hù)的雙重意義

按照傳統(tǒng)的刑事訴訟理論，刑事辯護(hù)是指那些受到刑事控告的人為推翻或者削弱起訴方的指控，提出被告人無罪觀點(diǎn)或者罪輕主張的訴訟活動。其中，被告人通過律師或其他人的幫助而進(jìn)行的辯護(hù)，屬于“辯護(hù)人辯護(hù)”；被告人在沒有他人幫助的情況下自行實(shí)施的辯護(hù)，屬于“自行辯護(hù)”。而根據(jù)辯護(hù)人的身份，辯護(hù)人辯護(hù)又可以被區(qū)分為“律師辯護(hù)”與“非律師辯護(hù)”。其中的“律師辯護(hù)”則可以被進(jìn)一步區(qū)分為“委托辯護(hù)”與“指定辯護(hù)”。

應(yīng)當(dāng)說，這種對刑事辯護(hù)的類型化分析并沒有什么不當(dāng)之處。刑事辯護(hù)發(fā)生的前提確實(shí)是有刑事指控的存在，辯護(hù)的目的也是將刑事指控予以削弱或者推翻。但是，這種對刑事辯護(hù)的界定卻忽略了一個重要因素：辯護(hù)方與作為第三方的裁判者的關(guān)系。其實(shí)，刑事訴訟之所以被稱為“訴訟”，就是因?yàn)槠渲屑纫锌梢云降葘沟目剞q雙方，也要有居于中立地位的裁判者。在沒有裁判者參與的“訴訟活動”中，那種由控訴、辯護(hù)和裁判所組成的三方訴訟構(gòu)造并不存在，而只能形成一種由刑事追訴機(jī)構(gòu)與被追訴者所組成的二方構(gòu)造。而這種“二方構(gòu)造”并不具有基本的“訴訟形態(tài)”，而只能帶有行政處罰程序的性質(zhì)。這是因?yàn)椋@種“訴訟活動”要么根本不存在任何裁判者的參與，要么是偵查官員、檢控官員事實(shí)上在充當(dāng)著裁判者，從而使得指控者與裁判者完全合而為一了。于是，我們不得不面對這樣一個實(shí)際的問題：在沒有第三方參與的所謂“訴訟活動”中，嫌疑人、被告人所進(jìn)行的申辯或防御活動真的屬于“辯護(hù)活動”嗎？

或許，有人會認(rèn)為，在指控者與裁判者合而為一的“訴訟活動”中，嫌疑人、被告人完全可以從事辯護(hù)活動，也可以提出各種訴訟主張和辯護(hù)意見，只不過這種申請和辯護(hù)一般不會發(fā)生實(shí)質(zhì)性法律效果罷了。然而，按照德國法學(xué)家拉德布魯赫的觀點(diǎn)，“假如原告本身就是法官，那只有上帝才能充當(dāng)辯護(hù)人”。1在沒有裁判者參與的“訴訟活動”中，被告人的辯護(hù)是不會有存在空間的。畢竟，無論是否有辯護(hù)律師的參與，也無論這種辯護(hù)是否具有說服力，這種辯護(hù)活動都無法發(fā)揮直接的辯護(hù)效果。因?yàn)樵谶@一“辯護(hù)活動”中，裁判者并不保持中立和超然的地位，而與案件的結(jié)局有直接的利害關(guān)系，對于被告方的訴訟主張無法保持客觀對待和認(rèn)真傾聽的態(tài)度；無論是被告人還是辯護(hù)律師，辯護(hù)意見越有力量，就越會與裁判者的利益和觀點(diǎn)發(fā)生嚴(yán)重的抵觸，最終帶來更為消極的辯護(hù)效果，而那種服從和配合的辯護(hù)方在這種裁判者面前，則會得到更大的實(shí)惠。

考慮到中立裁判者參與訴訟活動的重要性，我們將辯護(hù)作以下兩種類型的區(qū)分：在沒有裁判者參與的訴訟活動中，被告方針對刑事指控所進(jìn)行的申辯活動，屬于“自然意義上的辯護(hù)”；而在中立裁判者參與的訴訟活動中，被告人及其辯護(hù)律師為削弱或者推翻刑事指控所進(jìn)行的防御活動，則屬于“法律意義上的辯護(hù)”。

當(dāng)然，“自然意義上的辯護(hù)”也不失為一種辯護(hù)活動。社會學(xué)、心理學(xué)的研究表明，任何一個有理性的人在面臨刑事指控時，都會有一種進(jìn)行防御和辯解的本能欲望，并會作出各種申辯行為。但是，在沒有中立第三方參與的情況下，這種申辯注定是不會發(fā)生任何法律效果的。畢竟，“自然意義上的辯護(hù)”很難削弱指控的效果，更不可能推翻指控；提出此種辯護(hù)的被告人也有可能提出各種程序上的申請或申辯意見，但偵查人員或公訴方要么不予置評，要么直接駁回。

“自然意義上的辯護(hù)”的最典型樣本，莫過于嫌疑人在審判前階段所作的各種辯護(hù)活動。由于不存在中立的第三方和裁判者，無論是偵查還是審查起訴都是在公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)直接控制下進(jìn)行的。也無論是各種旨在剝奪嫌疑人人身自由的強(qiáng)制措施，還是那些可能導(dǎo)致嫌疑人隱私權(quán)和人格尊嚴(yán)遭受侵犯的強(qiáng)制性偵查行為，都是由檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)自行授權(quán)、自行決定實(shí)施的。對于辯護(hù)律師的會見、調(diào)查、閱卷以及有關(guān)變更強(qiáng)制措施的申請，一律都是由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)自行作出裁決，而幾乎不可能提交中立的司法官員加以裁決和救濟(jì)。在這種帶有行政治罪性質(zhì)的“訴訟”活動中，除非偵查官員、檢控官員自己愿意采取某種訴訟行動，否則，無論是嫌疑人的申辯還是辯護(hù)律師的交涉，都很難發(fā)生實(shí)質(zhì)效果。

與“自然意義上的辯護(hù)”不同，“法律意義上的辯護(hù)”是指被告方在中立裁判者面前所進(jìn)行的防御和辯解活動。由于有中立的司法官員作為裁判者參與訴訟活動，被告方的所有辯護(hù)活動就有了一個傾聽者和審查者。即使是那些明顯傾向于刑事追訴的裁判者，也不會明目張膽地站在檢控方的立場上，不給被告方任何實(shí)質(zhì)的辯護(hù)機(jī)會。當(dāng)然，即使是在裁判者參與訴訟活動的情況下，辯護(hù)空間的大小和辯護(hù)有效性的強(qiáng)弱，也在很大程度上取決于裁判者獨(dú)立性和中立性的高低。而一個不具備最起碼的中立性的裁判者，或許本身就等于檢控方的延伸和幫手，都不成其為真正意義上的“裁判者”。

無論如何，要使刑事辯護(hù)活動發(fā)生實(shí)質(zhì)性的效果，被告方就只能在作為第三方的裁判者面前進(jìn)行各種辯護(hù)活動。事實(shí)上，辯護(hù)方無論是提出各類程序性申請，還是針對偵查、公訴、審判的合法性提出程序異議，都只能在裁判者面前進(jìn)行，并直接向裁判者提出。被告人及其辯護(hù)律師所進(jìn)行的所有辯護(hù)活動，只有在裁判者親自參與的情況下才具有法律上的意義。

由此可見，所謂“法律意義上的辯護(hù)”，其實(shí)就是被告方為推翻或者削弱檢控方的犯罪指控，在作為裁判者的法庭面前所作的辯解和交涉活動，其目的在于說服裁判者接受本方的辯護(hù)意見。從實(shí)質(zhì)上看，被告方要達(dá)到推翻或者削弱檢控方指控的目標(biāo)，就必須說服作為裁判者的法庭接受其訴訟主張，從而對法庭的裁判結(jié)論施加自己積極的影響。因此，刑事辯護(hù)成功的標(biāo)志并不僅僅在于將檢控方的指控加以駁倒，而更重要的在于說服裁判者，使其在裁判結(jié)論中接受或者容納本方的辯護(hù)意見。

這種對“自然意義上的辯護(hù)”與“法律意義上的辯護(hù)”的區(qū)分，對于我們重新思考刑事審判前程序的改革，是有啟發(fā)意義的。在中國刑事審判前程序中，由于不存在中立的第三方，法院基本不參與偵查和審查起訴活動，因此，所謂的“法律意義上的辯護(hù)”并不存在。今后，隨著中國司法體制改革的逐步推進(jìn)，在審判前程序中構(gòu)建一種司法審查機(jī)制，將是一項(xiàng)重大的司法改革課題。通過確保一種中立司法官員（可以稱之為“預(yù)審法官”或者“偵查法官”）的參與，可以在那些涉及限制、剝奪公民基本權(quán)利的事項(xiàng)上，確立一種司法令狀主義的審批機(jī)制。這種司法審批可以適用到諸如拘留、逮捕、羈押延長、搜查、扣押、監(jiān)聽等強(qiáng)制性偵查措施上面。同時，遇有偵查人員、檢察官剝奪律師訴訟權(quán)利的場合，律師應(yīng)有權(quán)向這些司法官員申請司法救濟(jì)。例如，對于偵查人員、看守所剝奪律師會見權(quán)，對于公訴人剝奪律師閱卷權(quán)，對于有關(guān)單位或個人拒絕律師調(diào)查請求的，律師都可以向司法官員提出申請，由該司法官員發(fā)布有關(guān)的司法令狀，以便作出強(qiáng)制性的命令，責(zé)令偵查人員、看守所滿足律師的會見請求，責(zé)令公訴人滿足律師的閱卷要求，責(zé)令有關(guān)單位或個人接受律師的調(diào)查取證行為，或者直接出庭作證。2

這種對“法律意義上的辯護(hù)”的重新界定，對于重新構(gòu)建律師的職業(yè)倫理，尤其是重新調(diào)整辯護(hù)律師與法院之間的關(guān)系，也具有重要的理論指導(dǎo)意義。在現(xiàn)行刑事司法制度中，刑事法官并沒有將辯護(hù)律師視為“法律職業(yè)共同體”，對其訴訟權(quán)利要么采取不聞不問的態(tài)度，要么進(jìn)行直接的限制或剝奪。應(yīng)當(dāng)說，如何促使法院尊重辯護(hù)律師的辯護(hù)權(quán)，理性地看待辯護(hù)律師的辯護(hù)意見，這確實(shí)是一個值得關(guān)注的重要問題。但不容忽視的是，辯護(hù)律師不尊重法庭，沒有將刑事法官當(dāng)做需要說服和對話的一方，甚至采取一種“政治演說式的辯護(hù)”，將法庭當(dāng)做一種向公眾發(fā)表觀點(diǎn)的場所，這也是一種十分危險的傾向。這會導(dǎo)致本方的訴訟主張不被采納，也無助于維護(hù)委托人的合法權(quán)益。需要強(qiáng)調(diào)的是，刑事辯護(hù)的目的不僅僅在于發(fā)表本方的辯護(hù)意見，而更在于說服法官接受這種辯護(hù)意見。為了有效地與法官展開法律對話，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)遵守一種特殊的職業(yè)倫理。具體而言，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)對法庭保持基本的尊重，而不能有藐視法庭的言行；辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)始終面向裁判者進(jìn)行有理有據(jù)的申辯和論證，而不應(yīng)面向旁聽者發(fā)表演講；律師應(yīng)當(dāng)通過法庭這一途徑表達(dá)本方的辯護(hù)意見，而不應(yīng)將正在爭議的案件訴諸新聞媒體，不應(yīng)通過社會輿論對司法裁判者施加壓力；辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)使用與法官相同的理論、案例、政策和思維方式，來形成本方的辯護(hù)思路，如可以援引最高人民法院法官的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，援引最高人民法院指導(dǎo)性案例對相似案件的裁判理由和裁判結(jié)論；對法院的裁判不服，辯護(hù)律師可以通過審級制度向上級法院提出上訴，爭取在審級制度范圍內(nèi)獲得有效的司法救濟(jì)……