三、程序性辯護和量刑辯護的興起

在傳統(tǒng)的刑事訴訟理論中，刑事辯護主要被界定為一種為追求無罪或罪輕之結局而展開的辯護活動。這種對刑事辯護概念的界定，著重強調了“實體性辯護”的重要性，而沒有將“程序性辯護”視為一種獨立的辯護形態(tài)，更沒有對“實體性辯護”本身作進一步的區(qū)分，因此，無法反映刑事辯護的實際情況，無助于律師根據(jù)案件的具體情況確立不同的辯護思路。

隨著中國刑事司法改革的逐步推進，審判制度和證據(jù)規(guī)則都發(fā)生了深刻的變化，刑事辯護的空間也隨之有所擴展。那種以推動實體法實施為核心的辯護理念，已經(jīng)無法對中國的辯護實踐作出富有說服力的解釋，那種對刑事辯護的理論界定也不足以包容越來越豐富的辯護形態(tài)。因此，無論是刑事司法改革還是刑事辯護的實踐，都呼喚著一種新的辯護形態(tài)理論。

2010年，最高人民法院參與頒布實施的兩部刑事證據(jù)規(guī)則，首次確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。根據(jù)這一規(guī)則，被告人及其辯護人提出排除非法證據(jù)申請的，法院應當中止案件的實體審理活動，專門對這一程序爭議作出裁決。特別是對被告人供述的合法性問題，法院經(jīng)過初步審查，確認對偵查行為的合法性存有疑問的，就可以啟動正式的聽證程序。屆時，公訴方需要對偵查行為的合法性承擔舉證責任，為此可以出示全部訊問筆錄、播放錄音錄像資料以及傳召偵查人員等出庭作證。由此，一種以審查偵查行為合法性為目的的司法裁判機制逐步確立起來，我們可以將其稱為“程序性裁判”。3

這種旨在審查偵查程序合法性的程序性裁判機制，在刑事訴訟法修正案草案中也得到了確立。作為一種可以預期的結果，未來的刑事訴訟法將正式確立這種獨立于實體性裁判的裁判形態(tài)。在這種“程序性裁判”過程中，被告人屬于偵查行為合法性之訴的發(fā)動者，具有“程序性原告”的身份，而偵查人員則成為“程序性被告”，這一訴訟所要解決的是偵查行為是否合法以及有關證據(jù)應否排除的問題。4辯護律師為此所展開的辯護活動，并不是要直接追求法院作出無罪或者罪輕的結果，而是促使法院宣告某一偵查行為無效，否定公訴方某一證據(jù)的證據(jù)能力。結果，在偵查行為的合法性以及公訴方證據(jù)是否具有證據(jù)能力問題上，辯護律師往往與公訴方具有不同的訴訟立場，并發(fā)生直接的訴訟對抗活動。對于這種新的辯護形態(tài)，我們可以稱之為“程序性辯護”。5

在兩部刑事證據(jù)規(guī)則正式頒行之后，另一項重大的刑事司法改革也在全國范圍內開始推行。根據(jù)最高人民法院參與頒布的《關于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》，我國法院確立了一種“相對獨立的量刑程序”，使得“量刑被納入法庭審理程序”之中。在中國的刑事審判過程中，無論是在法庭調查還是在法庭辯論環(huán)節(jié)，都出現(xiàn)了“定罪審理”與“量刑審理”的程序分離。于是，對同一個刑事案件，法院先要對被告人是否構成犯罪的問題進行法庭審理，然后再對被告人的量刑問題啟動司法裁判程序。對于這種以解決量刑問題為目的的法庭審理活動，我們可以稱之為“量刑裁判”。6

在這種量刑裁判過程中，公訴方可以提出量刑建議，被害方可以提出量刑意見，辯護律師也可以有針對性地提出本方的量刑意見。為形成量刑辯護的思路，律師可以對公訴方、被害方提出的量刑情節(jié)進行審核，也可以通過會見、閱卷、調查等途徑發(fā)現(xiàn)新的量刑情節(jié)，并最終就量刑種類和量刑幅度提出本方的量刑觀點。在庭審中，律師還可以通過舉證、質證和辯論論證本方的量刑情節(jié)，并運用這些量刑情節(jié)來論證某一量刑方案。很顯然，這種從量刑情節(jié)角度所展開的辯護活動，并不是要推翻公訴方的犯罪指控，而是為了說服法院選擇較輕的量刑種類和量刑幅度，使被告人盡可能受到寬大的刑事處罰。對于這類辯護活動，我們可以稱之為“量刑辯護”。7

在定罪程序與量刑程序逐步分離的制度下，法院的刑事審判就分出了“定罪審理”和“量刑審理”這兩種相對獨立的審判程序。在這種“定罪審理”程序中，假如被告人自愿作出有罪供述，并對公訴方指控的罪名不持異議，那么，所謂的“定罪審理”程序就將得到大大簡化，律師一般不會對被告人構成犯罪的問題提出挑戰(zhàn)，而著重從量刑的角度展開辯護。但是，一旦被告人拒絕作出有罪供認，或者對公訴方指控的罪名提出異議，或者被告人同意由辯護律師挑戰(zhàn)公訴方的有罪指控，那么，法院就將舉行正式的“定罪審理”活動。這種審理活動所遵循的程序也就是法定的“普通審理程序”。在這種審理程序中，辯護律師為推翻公訴方的有罪指控所進行的辯護活動，通常被稱為“無罪辯護”。

從辯護律師所提出的辯護理由來看，無罪辯護可以分為“實體法意義上的無罪辯護”和“證據(jù)法意義上的無罪辯護”。前者是律師依據(jù)犯罪構成要件論證被告人不構成某一犯罪的辯護活動。后者則屬于律師根據(jù)司法證明的基本規(guī)則論證案件沒有達到法定證明標準的辯護活動。而從辯護的效果來看，無罪辯護又分為“完全的無罪辯護”與“部分的無罪辯護”。前者是指律師對公訴方指控的所有罪名全部予以否定，從而要求法院直接對被告人作出無罪裁判的辯護活動。后者則是律師對公訴方指控的部分犯罪事實予以否定的辯護活動，可以表現(xiàn)為對公訴方指控的部分罪名的否定，或者對公訴方指控的部分犯罪事實的否定，或者對公訴方指控的部分被告人犯罪事實的否定。這類辯護盡管沒有對公訴方指控的全部犯罪事實予以否定，卻屬于旨在推翻部分指控犯罪事實的辯護活動，因此也屬于廣義上的“無罪辯護”。

這樣，與中國刑事司法改革的進程相適應，“程序性辯護”“量刑辯護”逐步從原來較為單一的辯護活動中脫穎而出，形成了相對獨立的辯護形態(tài)。而在程序性審查優(yōu)先原則的作用下，辯護方就偵查行為的合法性提出的程序異議，不僅啟動了程序性裁判活動，而且中止了定罪審理程序，這就使得“程序性辯護”相對于“無罪辯護”而言，具有一定程度的獨立性和優(yōu)先性。8與此同時，被告方對無罪辯護的自愿放棄，導致定罪審理程序大大簡化，刑事審判基本變成一種單純的量刑裁判程序，辯護律師所要著力展開的是量刑辯護活動。而在被告方選擇無罪辯護的情況下，辯護律師需要在普通審判程序中展開無罪辯護活動，然后在量刑裁判程序中進行量刑辯護。與定罪程序和量刑程序的交錯進行相對應的是，無罪辯護與量刑辯護這時也具有相互交叉的特征，而難以形成那種純粹的“先無罪辯護、后量刑辯護”的格局。

三種辯護形態(tài)并存的局面，為我們研究刑事辯護問題提出了很多理論課題。例如，在被告人同時選擇無罪辯護和量刑辯護的情況下，如何有效地確保無罪辯護的有效性，避免被告人在挑戰(zhàn)指控罪名的同時又提出從輕或減輕量刑的請求，這成為一個亟待解決的問題。與此同時，在被告人堅持無罪辯護意見的情況下，如何避免量刑辯護受到?jīng)_擊，這也是一個值得關注的課題。又如，在中國法院對無罪判決的選擇越來越謹慎的情況下，辯護律師對無罪辯護意見的堅持，有時會產(chǎn)生一個附帶的訴訟效果：促使法院選擇一種“留有余地”的裁判方式，也就是對本來不應宣告有罪的案件作出有罪判決，但在量刑上作出一定幅度的寬大處理，尤其是盡量不適用死刑。這就使得“無罪辯護”與“量刑辯護”的關系存在著相互轉化的關系。而從律師辯護的實踐來看，“程序性辯護”與“量刑辯護”有時也會發(fā)生類似的轉化關系。再如，對于案件是否選擇“無罪辯護”“程序性辯護”和“量刑辯護”，辯護律師究竟如何形成自己的辯護思路，尤其是在辯護思路的選擇上是否與被告人進行充分的協(xié)商和溝通，遇有被告人與辯護律師在辯護思路上發(fā)生沖突的情況時，律師究竟如何處理，這都是需要深入研究的理論和實踐課題。