第一章　刑事辯護(hù)的理論挑戰(zhàn)

一、刑事辯護(hù)的舊理論與新問題

刑事訴訟制度的發(fā)展史，在一定程度上就是辯護(hù)權(quán)擴(kuò)大和加強(qiáng)的歷史。我國1979年通過的第一部《刑事訴訟法》，確立了被告人有權(quán)獲得辯護(hù)的制度。1996年，立法機(jī)關(guān)通過修改《刑事訴訟法》，加強(qiáng)了嫌疑人、被告人的權(quán)利保障，將律師參與辯護(hù)的范圍從原來的審判階段延伸到偵查和審查起訴階段。而2012年《刑事訴訟法》則首次明確了律師在偵查階段的“辯護(hù)人”身份，使得律師在偵查、審查批捕、審查起訴和庭前會議環(huán)節(jié)可以發(fā)表辯護(hù)意見，律師的會見權(quán)、閱卷權(quán)獲得更為有效的程序保障。同時，刑事訴訟中的法律援助范圍得到顯著的擴(kuò)大，嫌疑人獲得法律援助的階段也從審判階段延伸到偵查和審查起訴環(huán)節(jié)。這些都顯示了我國刑事辯護(hù)制度經(jīng)歷了從無到有、從弱到強(qiáng)的不斷發(fā)育過程。

然而，書本上的刑事辯護(hù)制度是一回事，實(shí)務(wù)中的辯護(hù)形態(tài)則是另一回事。迄今為止，我國律師辯護(hù)的制度環(huán)境一直存在著諸多不盡如人意之處。就在2012年《刑事訴訟法》實(shí)施之后，律師的各項(xiàng)訴訟權(quán)利仍面臨著難以得到保障的困境。例如，在貪污受賄案件的偵查程序中，律師會見在押嫌疑人的，仍然要經(jīng)受偵查機(jī)關(guān)的審查批準(zhǔn)，而實(shí)際獲得批準(zhǔn)的則寥寥無幾。又如，被告人及其辯護(hù)律師申請排除非法證據(jù)的，很多法院仍然拒不受理，或者在受理后，聽取檢察官當(dāng)庭宣讀偵查人員所作的“情況說明”，就草草作出駁回被告方申請的決定。再如，被告人及其辯護(hù)人提出無罪辯護(hù)意見的，法院一般都以“辯護(hù)沒有證據(jù)支持”或者“于法無據(jù)”為由，草率地駁回被告方的辯護(hù)意見。

刑事辯護(hù)的實(shí)際狀態(tài)顯示，律師辯護(hù)制度所面臨的問題并沒有得到全部解決，律師界“為權(quán)利而斗爭”的道路仍然曲折而漫長。但是，在律師界為改善律師執(zhí)業(yè)環(huán)境而展開持續(xù)努力的時候，在新的刑事司法改革又將啟動的時刻，我們也需要對刑事辯護(hù)問題保留一點(diǎn)理論思考的空間。或許，推進(jìn)制度變革的努力是需要更多激情和勇氣的。但是，對刑事辯護(hù)制度改革的目標(biāo)和方向則需要理性的分析和冷靜的反思。

比如說，對于會見權(quán)，傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為這是律師不容置疑的訴訟權(quán)利，我國刑事訴訟立法也是朝著這一方向發(fā)展的。但是，難道“會見權(quán)”僅僅屬于律師專屬的訴訟權(quán)利？難道在押的嫌疑人、被告人就不能享有“要求律師會見的權(quán)利”？假如我國刑事訴訟法為在押嫌疑人、被告人確立了這種“會見權(quán)”，那么，他們一旦提出會見律師的請求，看守所就應(yīng)及時安排律師會見，那些接受委托或指定而從事辯護(hù)活動的律師，則有義務(wù)前來會見在押的嫌疑人、被告人。這種對會見權(quán)的理論討論一旦取得立法效果，那么，整個會見制度的面目豈不將變得煥然一新么？

又比如說，對于閱卷權(quán)，傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為這是律師所獨(dú)享的訴訟權(quán)利，嫌疑人、被告人都被排斥在閱卷權(quán)的主體之外。但是，作為辯護(hù)權(quán)享有者的嫌疑人、被告人，為什么就不能行使閱卷權(quán)呢？2012年《刑事訴訟法》所確立的律師向在押嫌疑人、被告人“核實(shí)有關(guān)證據(jù)”的權(quán)利，不就使后者有機(jī)會了解控方證據(jù)了嗎？假如在押嫌疑人、被告人真的獲得了閱卷權(quán)，那么，他們不僅可以為法庭的舉證、質(zhì)證活動進(jìn)行有針對性的準(zhǔn)備工作，而且還可以就辯護(hù)思路與律師進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的討論，從而有效地協(xié)調(diào)委托人與辯護(hù)律師的辯護(hù)立場，避免可能出現(xiàn)的辯護(hù)觀點(diǎn)上的分歧和沖突。相對于委托人與律師不溝通、不協(xié)商的情況而言，這豈不可以達(dá)到更好的辯護(hù)效果？表面看來，被告人是否獲得閱卷權(quán)屬于一個理論問題，但這一問題一旦得到解決，那么，律師辯護(hù)制度不就發(fā)生實(shí)質(zhì)變化了嗎？

再比如說，傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為調(diào)查權(quán)就是律師調(diào)查核實(shí)證據(jù)的權(quán)利，無論是律師法還是刑事訴訟法，都是通過強(qiáng)化律師的自行調(diào)查權(quán)來維護(hù)其訴訟權(quán)利的。但是，律師調(diào)查取證畢竟不同于公檢法三機(jī)關(guān)的調(diào)查活動，不具有國家強(qiáng)制力。律師向有關(guān)單位或個人進(jìn)行調(diào)查取證，一旦遭到拒絕，他們單靠個人力量是無法調(diào)取證據(jù)的。其實(shí)，相對于律師的自行調(diào)查權(quán)而言，律師的申請調(diào)查權(quán)才屬于真正意義上的訴訟權(quán)利。在“有關(guān)單位或個人”拒絕律師調(diào)查請求的時候，律師唯有向法院提出協(xié)助調(diào)查的請求，申請后者運(yùn)用國家強(qiáng)制力來調(diào)查取證，或者傳召證人出庭作證，這樣才能從根本上解決律師調(diào)查難的問題。假如律師的調(diào)查權(quán)被界定為自行調(diào)查權(quán)與申請調(diào)查權(quán)的結(jié)合，假如申請調(diào)查權(quán)被確定為律師申請法院以強(qiáng)制手段調(diào)取證據(jù)的權(quán)利，那么，律師“調(diào)查難”的問題或許可以迎來徹底解決的機(jī)會。

筆者擬以辯護(hù)制度的改革為背景，對這一制度所涉及的幾個基本理論問題發(fā)表初步的看法。首先，根據(jù)裁判者是否參與的標(biāo)準(zhǔn)，本書將辯護(hù)區(qū)分為“自然意義上的辯護(hù)”和“法律意義上的辯護(hù)”，并據(jù)此提出了改革審判前的訴訟構(gòu)造和重塑職業(yè)倫理的思路。其次，根據(jù)近年來刑事證據(jù)制度發(fā)展和量刑制度改革的實(shí)際進(jìn)程，本書認(rèn)為中國刑事辯護(hù)逐步具有了包括“無罪辯護(hù)”“量刑辯護(hù)”和“程序性辯護(hù)”在內(nèi)的多元化辯護(hù)形態(tài)。再次，本書將辯護(hù)權(quán)定位于“訴權(quán)”，強(qiáng)調(diào)這種權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，一方面取決于辯護(hù)律師自身的努力和爭取，另一方面更取決于司法機(jī)關(guān)的強(qiáng)力協(xié)助和有效救濟(jì)。最后，基于辯護(hù)律師與被追訴者之間所具有的委托代理關(guān)系，本書將辯護(hù)權(quán)的權(quán)利主體設(shè)定為律師與被追訴者，尤其是強(qiáng)調(diào)被追訴者直接行使辯護(hù)權(quán)的重要性，對于會見權(quán)和閱卷權(quán)的行使方式，提出了新的理論見解。