第一編　基礎(chǔ)理論

第一章　民法基礎(chǔ)

第一節(jié)　民法的概念

一、“民法”的語源

了解語詞構(gòu)形演化與意義流變，可為理解概念提供有益的歷史視角。

（一）西文

“民法”源于羅馬法上的ius civile。羅馬私法曾被三分為ius naturale（自然法）、ius gentium（萬民法）與ius civile（市民法），其中，自然法適用于包括人在內(nèi)的一切生物，萬民法系人類一體適用的法律，市民法則是專屬羅馬市民的法律。1不過，這一分類未被羅馬法貫徹始終。公元212年，卡拉卡拉大帝（Caracalla）一項(xiàng)法律規(guī)定，全部帝國臣民均得適用市民法。自此，萬民法與市民法的界限逐漸煙消。2

中世紀(jì)時(shí)，基督教會(huì)在與世俗王室的權(quán)力爭斗中提出，不僅精神之劍，世俗之劍亦應(yīng)執(zhí)掌于教會(huì)之手。3教會(huì)法因而近乎全面控制世人生活。十一世紀(jì)，古羅馬cor-pus iuris civilis（市民法大全）重見天日，世俗法學(xué)家以之抗衡教會(huì)法，由此形成二元的法律結(jié)構(gòu)。此時(shí)，ius civile所偏重的，乃是與ius canonicum（寺院法）相對(duì)的“世俗法”之含義。4

隨著教會(huì)法逐漸退出世俗領(lǐng)域以及市民階級(jí)、個(gè)人主義觀念的興起，羅馬法對(duì)歐洲社會(huì)的影響再次占據(jù)主導(dǎo)地位，ius civile之稱謂為許多國家所繼受，如法語droit civil、意大利語diritto civile、德語Zivilrecht（日耳曼詞根的同義表達(dá)是bürgerliches Re-cht）等。同時(shí)，《法國民法典》（Code Civil）5、《德國民法典》（Bürgerliches Gesetz-buch）6、《瑞士民法典》（Schweizerisches Zivilgesetzbuch）7、《意大利民法典》（Codice Civile Italiano）8等莫不以此為名。唯須注意者，各立法例下，雖同以語詞civil（Zivil）指稱民法典，但用法略有不同：在民商分立的法德，民法典一般不包括商法規(guī)則；奉民商合一的瑞意，則將商法規(guī)則一并納入其中。

（二）中文

清季變法，曾出現(xiàn)“國律”“文律”“民律”等不同語詞9，最終選定“民法”，通說認(rèn)為，典籍無所本，系因襲日本的結(jié)果。10唯清光緒三十三年民政部奏請(qǐng)厘定民律稱：“中國律例，民刑不分，而民法之稱，見于尚書孔傳。”11查《尚書孔傳》釋“咎單作明居”云：“咎單，臣名，主土地之官。作明居民法一篇，亡。”又《史記·殷本紀(jì)》：“咎單作明居。”馬融注曰：“咎單，湯司空也。明居民之法也。”另查《荀子·王制》：“修堤梁，通溝澮，行水潦，安水臧，以時(shí)決塞，歲雖兇敗水旱，使民有所耘艾，司空之事也。”顯然，所謂“明居民法”，系明曉民眾筑土安居之法之謂，典籍中的“民”“法”二字，甚至未嘗構(gòu)為一詞，與今日所稱“民法”，相去自是不可以道里計(jì)。

西法東漸中，日本率先接納西方法律體系，并以漢字組合“民法”二字作為ius ci-vile的對(duì)譯語詞。12對(duì)此譯名，張俊浩教授頗不以為然，譏之為“貌似神失，移桔變枳”的誤譯，理由是，ius civile意為“市民法”，而“市民法”注入了“私法”“私權(quán)法”“市民社會(huì)的法”等諸多信息，一字之差的“民法”則將這些信息“差不多全給丟掉了”。13管見以為，日本這一“依字義直譯”14的譯名雖然未必如何高明，似乎也不至于誤譯。

civis（Bürger）從古羅馬開始，基本含義即是作為特定人群的“市民（城市居民）”，相應(yīng)的，civitas（Bürgerrecht）特指“市民身份”或“市民權(quán)”，因而，羅馬時(shí)期的ius civile實(shí)際上恰是典型身份立法的產(chǎn)物。這一傳統(tǒng)，直到1794年《普魯士普通邦法》（ALR,Allgemeines Landrecht für die preu?ischen Staaten）依然得以延續(xù)。邦法將國民區(qū)分為農(nóng)民身份（Bauerstand）、市民身份（Bürgerstand）與貴族身份（Adelstand）三種類型，分別予以不同的權(quán)利。15潘德克頓法學(xué)（Pandektenrecht）以bürgerliches Recht指稱ius ci-vile，同時(shí)將后者身份立法的含義去除，伯默爾（Gustav Boehmer）指出：“bürgerliches Recht并不是專門適用于依出生或職業(yè)身份而確定的‘市民’或其社會(huì)階層的法律，它不過是如同其他眾多流傳至今的法律術(shù)語，系羅馬法術(shù)語的借用，自拉丁語詞jus ci-vile翻譯而來。在古羅馬的演進(jìn)中，這一概念早已失去與特定‘身份’的關(guān)聯(lián)。”16就此而言，以“市民法”作為對(duì)譯語詞固然貼近ius civile的羅馬原意，但原意中的身份立法含義亦可能被一并帶入。

無論“民法”之表述源自何處、與本義的差距有多大，既已約定俗成，自不必推倒重來，況且，起源于羅馬的ius civile在社會(huì)變遷中，含義本非一成不變。對(duì)于理解概念，比語詞選擇更重要的，是概念如何實(shí)際使用。不過，張教授的批評(píng)雖稍嚴(yán)苛，所傳達(dá)的市民社會(huì)與政治國家分野的觀念，以及在此背景下對(duì)于私權(quán)神圣的尊崇，卻無疑是切中肯綮的。

二、調(diào)整對(duì)象學(xué)說

對(duì)于多數(shù)新中國法學(xué)家而言，欲了解民法概念如何實(shí)際使用，必先明確其調(diào)整對(duì)象。一個(gè)極具代表性的說法是：“民法調(diào)整對(duì)象問題的研究將關(guān)系到我國民法科學(xué)的建立、民法典的編纂以及司法實(shí)踐中對(duì)民法規(guī)范的正確運(yùn)用。因此，民法對(duì)象是民法科學(xué)中首先應(yīng)該解決的一個(gè)基本問題。”17《民法通則》第2條正是這一觀念的結(jié)果。

（一）學(xué)說史略

有關(guān)民法調(diào)整對(duì)象的討論為蘇聯(lián)法學(xué)所引發(fā)。調(diào)整對(duì)象問題，被認(rèn)為是蘇維埃社會(huì)主義法律體系的構(gòu)建、民法典的制定、法律的正確適用以及法律教育的開展諸環(huán)節(jié)的根本問題，為此，1938—1940年與1954—1955年，蘇聯(lián)曾發(fā)起兩次大規(guī)模的討論。18討論之后，民法教科書的標(biāo)準(zhǔn)表述是：蘇維埃社會(huì)主義民法調(diào)整一定范圍的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和與此相聯(lián)系的人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系。其中，財(cái)產(chǎn)關(guān)系包括社會(huì)主義組織之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系、社會(huì)主義組織與公民之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系以及公民之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系則與人身不可分離而無財(cái)產(chǎn)內(nèi)容，如榮譽(yù)權(quán)、名譽(yù)權(quán)、姓名權(quán)、著作權(quán)等。至于婚姻家庭關(guān)系，因其“如此特殊”，以至于不能如資產(chǎn)階級(jí)般劃歸民法之列。19

蘇聯(lián)關(guān)于調(diào)整對(duì)象的討論曾全面影響新中國民法學(xué)。“兩個(gè)一定”（一定范圍的財(cái)產(chǎn)關(guān)系與一定范圍的人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系）的表述在較長時(shí)期內(nèi)成為各民法教科書的固定表達(dá)。20對(duì)此成說，佟柔先生表示，所謂“一定范圍”，過于籠統(tǒng)，不足為訓(xùn)，綜觀法律史，民法均是為調(diào)整商品關(guān)系而設(shè)，只不過因社會(huì)發(fā)展階段不同，所調(diào)整的分別是簡單商品關(guān)系、資本主義商品關(guān)系或社會(huì)主義商品關(guān)系，在社會(huì)主義初級(jí)階段的我國，民法的調(diào)整對(duì)象自然是社會(huì)主義商品關(guān)系。21

佟柔先生對(duì)于蘇聯(lián)范本的修正，意義在于：第一，佟先生基于商品經(jīng)濟(jì)的特性，力證當(dāng)事人地位平等與等價(jià)有償乃是民法的基本原則，而蘇聯(lián)法學(xué)雖亦稱“公民享有平等權(quán)利”，但主要是在按勞取酬的分配原則方面強(qiáng)調(diào)平等22，至于民事交往中的地位平等問題，則存而不論。佟先生認(rèn)為，奉行按勞取酬原則的，與其說是屬于民法范疇，不如歸諸勞動(dòng)法調(diào)整更為恰當(dāng)。23地位平等與等價(jià)有償原則，后被寫入《民法通則》第3條與第4條。第二，依佟先生之見，蘇聯(lián)的“兩個(gè)一定”說極其含糊，其實(shí)未能為民法確定一個(gè)統(tǒng)一的調(diào)整對(duì)象，“商品關(guān)系”說則既為民法確立統(tǒng)一的調(diào)整對(duì)象，更由此劃出民法與其他法律尤其是經(jīng)濟(jì)法的界限。佟先生指出，經(jīng)濟(jì)法是把某種具體的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象、經(jīng)濟(jì)過程作為自己的調(diào)整對(duì)象，不具有統(tǒng)一性，調(diào)整時(shí)，需要借助民法、行政法、勞動(dòng)法、財(cái)政法甚至刑法等多種手段，因此不成其為獨(dú)立的法律部門。24

當(dāng)是時(shí)也，依托于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的經(jīng)濟(jì)法觀念頗有否棄民法并取而代之之勢(shì)，佟柔先生的“商品關(guān)系”說，為風(fēng)雨飄搖的民法確立了生存根基，自有其不可磨滅的歷史功績。

（二）《民法通則》第2條

1986年4月12日六屆全國人大四次會(huì)議通過的《民法通則》（1987年1月1日起施行）第2條是關(guān)于調(diào)整對(duì)象的規(guī)定：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。”在調(diào)整對(duì)象的表述中直接突出“平等主體”，這一界定方式于當(dāng)時(shí)的法學(xué)界略顯陌生，就筆者所見，《民法通則》之前的教科書，唯楊振山先生關(guān)于民法的定義與之相似：“民法是統(tǒng)治階級(jí)根據(jù)自己的意志制定的，用以調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。”25不過，在佟柔先生眼里，所謂“平等主體”，也許不過是“商品關(guān)系”的另一種表述，因?yàn)椋霸谏唐方?jīng)濟(jì)社會(huì)，平等主體間的關(guān)系必然取決于商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系，并以商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系為核心”。26

除“平等主體”這一中國元素外，《民法通則》第2條的表述其實(shí)還是打上了鮮明的蘇聯(lián)烙印，不僅“公民之間、法人之間、公民和法人之間”這等繁瑣的表述明顯自蘇聯(lián)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的三分法改造而來，“財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”之并列，亦是舶來蘇聯(lián)法學(xué)之物。尤具說明價(jià)值的是，蘇聯(lián)民法所稱人身關(guān)系，只是榮譽(yù)權(quán)、名譽(yù)權(quán)、姓名權(quán)、著作人身權(quán)等如今被歸入人格權(quán)的關(guān)系，親屬法上的身份權(quán)則被排除在外，與之相應(yīng)，《民法通則》頒行之初，教科書在解釋第2條之“人身關(guān)系”時(shí)，亦大多表示：指的是平等主體之間因姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、著作權(quán)、發(fā)明權(quán)等所發(fā)生的社會(huì)關(guān)系。27

解釋不是唯一的。關(guān)于“人身關(guān)系”的理解，雖然幾乎是眾口一詞，卻仍偶有異聲。《民法新論》一書即反對(duì)將婚姻家庭法獨(dú)立于民法之外，認(rèn)為《民法通則》第2條所稱人身關(guān)系，亦包括夫妻之間、父母子女之間等基于親屬關(guān)系而產(chǎn)生的身份權(quán)。28這部由未參與立法的年輕學(xué)者編撰的教科書，在解釋法律條文時(shí)，顯然未太多受制于“立法原意”。20世紀(jì)90年代以后，“立法原意”越來越遠(yuǎn)離大眾視線。伴隨著婚姻、繼承法對(duì)于民法體系的回歸，第2條中的“人身關(guān)系”逐漸被拆解為“人格關(guān)系”與“身份關(guān)系”的合稱。29時(shí)至今日，《民法通則》頒行不過三十年，第2條之“立法原意”已幾乎為人所淡忘。法律解釋中主觀解釋與客觀解釋的消長，于此可見一斑。

《民法通則》之后，學(xué)界關(guān)于調(diào)整對(duì)象的爭論逐漸偃旗息鼓，普遍轉(zhuǎn)而依制定法框架進(jìn)行闡述。

三、公法與私法

從調(diào)整對(duì)象的角度理解民法概念，這只是眾多可能的路徑之一。歐陸民法傳統(tǒng)中，更通行的路徑是公法與私法之分野。在此分野格局中，民法被劃歸私法之列，或逕被當(dāng)作私法的同義表達(dá)。然則公法與私法如何界定？

（一）各種學(xué)說

區(qū)分公法與私法的傳統(tǒng)在歐陸可謂源遠(yuǎn)流長，期間形成的理論學(xué)說不勝枚舉，最具代表性的，莫過于利益、隸屬與主體三說。

1.利益說

羅馬法時(shí)期，由烏爾比安（Ulpianus）提出并被優(yōu)士丁尼大帝（Flavius Iustinianus）編入欽定教科書的一個(gè)著名論斷是：“公法事關(guān)羅馬國家秩序，私法則涉及個(gè)人利益。”30此即所謂“利益說”（Interessentheorie）。

然而，私法中未必沒有公共利益的因素，例如，公共利益通常是影響法律行為效力的因素，而親屬法等事關(guān)倫理的法律規(guī)范，更是與公共利益密切相關(guān)；另一方面，社會(huì)保障法等公法其實(shí)亦是直接關(guān)乎個(gè)人利益。上述定義顯然有欠周延。不僅如此，哈耶克（F.A.von Hayek）甚至認(rèn)為，公法對(duì)應(yīng)公共利益、私法只保護(hù)私人利益的觀點(diǎn)，實(shí)屬是非顛倒之論，從根本上說，私人目的在自由秩序中順利實(shí)現(xiàn)才是真正的維護(hù)公共利益之道，通過政府組織實(shí)現(xiàn)公共福祉，反倒是拾遺補(bǔ)缺之舉。31

“利益說”的缺陷還在于，以“利益”屬性為判斷標(biāo)準(zhǔn)，可能為“一切法律皆公法”的主張?zhí)峁┲С帧５聡{粹法律理論即宣稱，所有法律均是實(shí)現(xiàn)人民共同利益的工具，因此，私法亦是關(guān)乎公共利益之法，與公法別無二致。32

如今，“利益說”在法國依然占據(jù)主導(dǎo)地位33，在德國則幾乎無人再予支持。34

2.隸屬說

“隸屬說”（Subordinationstheorie）或稱“主體地位說”（Subjektionstheorie）曾長時(shí)間在德國占主導(dǎo)地位。35該說主張：第一，在法律關(guān)系的內(nèi)容方面，公法關(guān)系中主體地位具有隸屬關(guān)系，下位意志受制于上位意志；私法則規(guī)范平等主體之間的關(guān)系，任何一方意志不得強(qiáng)加于對(duì)方。第二，在法律關(guān)系的發(fā)生方面，公法關(guān)系一般是依國家意志而產(chǎn)生，相對(duì)人處于他治地位，無自由選擇之余地；私法關(guān)系則因當(dāng)事人的自由意志而產(chǎn)生。這一學(xué)說在面對(duì)警察法、稅法等行政法以及民法中的大多數(shù)法律關(guān)系時(shí)，解釋力較強(qiáng)，但仍有缺陷：

其一，一方面，等級(jí)相同的國家機(jī)關(guān)地位平等，但彼此權(quán)力劃分與行使關(guān)系由公法調(diào)整；國家之間的地位平等，但國際法被劃歸公法之列；而立法權(quán)這一最高層次的公權(quán)力，依現(xiàn)代民主理論，系基于權(quán)利平等的民眾授予，因此，立法權(quán)之行使，究其根本，乃是民眾自治而非他治的表現(xiàn)；再者，民眾在面對(duì)國家權(quán)力時(shí)，并不總處于服從地位，其基本權(quán)利亦須得到后者尊重。另一方面，私法社團(tuán)內(nèi)部、父母與未成年子女之間均存在一定的隸屬關(guān)系，卻屬于私法；屬于私法契約的雇傭契約與培訓(xùn)契約，受雇人與受教育人亦須受制于對(duì)方意志。

其二，一方面，私法關(guān)系未必依自由意志產(chǎn)生，如父母子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、親屬之間的撫養(yǎng)義務(wù)以及法定繼承關(guān)系等。另一方面，公法關(guān)系亦可能由當(dāng)事人的自由意志引發(fā)，除國家之間的國際法關(guān)系外，國內(nèi)公法關(guān)系如入籍申請(qǐng)、公法契約之訂立等均是如此。36

3.主體說

“主體說”（Subjekttheorie）分新舊兩說。“舊主體說”認(rèn)為，一方當(dāng)事人為公權(quán)力者，即形成公法關(guān)系。此說可解釋平等地位的國家機(jī)關(guān)之間以及具隸屬關(guān)系的私人之間法律關(guān)系的性質(zhì)，從而化解“隸屬說”的一些困境。但新的缺陷隨之而來：公權(quán)力者亦可能參與私法關(guān)系，如國家機(jī)關(guān)締結(jié)的普通買賣契約。37

現(xiàn)今德國通說，是融合“隸屬說”與“舊主體說”的所謂“新主體說”（“修正的主體說”）。其說略謂：當(dāng)公權(quán)力者以公權(quán)力擔(dān)當(dāng)人的面目出現(xiàn)時(shí)，形成公法關(guān)系，否則即為私法關(guān)系。38如果公權(quán)力與私人領(lǐng)域能夠被劃分得比較清楚，新主體說的解釋力大致可得以維持，但在中國，難免面臨諸多難題，例如，在私人無法擁有土地所有權(quán)、鐵路郵政等行業(yè)為國家所壟斷等現(xiàn)實(shí)背景下，國有土地使用權(quán)出讓合同、農(nóng)村承包經(jīng)營合同、鐵路運(yùn)送以及郵政合同等各種法律關(guān)系，具有多大程度的私法性質(zhì)，在解釋上并非沒有疑問。就此而言，新主體說雖然未必適合于中國，卻為觀察中國公權(quán)力對(duì)私人生活的介入程度提供了一塊試金石。

（二）區(qū)分的相對(duì)性

“國家—社會(huì)—個(gè)人”之關(guān)系當(dāng)然不可能涇渭分明，正如梅迪庫斯（Dieter Medi-cus）所指出的，想要單純用某種固定公式為公法與私法劃出楚河漢界，必將無功而返。39隨著社會(huì)的發(fā)展，公共權(quán)力與私人領(lǐng)域的交錯(cuò)日漸突出，不僅民法這一典型的私法越來越面臨公法規(guī)范的入侵40，更引人注目的是，競爭法、反壟斷法等經(jīng)濟(jì)法以及勞動(dòng)法的興起，使得任何區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)均為之徒嘆奈何。在此背景下，“第三法域”之主張順勢(shì)出現(xiàn)。德國法學(xué)家帕夫洛夫斯基（Hans-Martin Pawlowski）將此“第三法域”以“社會(huì)法”（Sozialrecht）相稱，歸入其列者，包括勞動(dòng)法、經(jīng)濟(jì)法（如卡特爾法）、婚姻法、承租人保護(hù)法、經(jīng)濟(jì)上具有重要意義的社團(tuán)法（das Recht der wirtschaftlich bedeutsamen Vereine）以及一般交易條件法等，其共同特點(diǎn)在于，當(dāng)事人對(duì)于法律關(guān)系的建立受到約束，但自由度較之公法領(lǐng)域?yàn)榇蟆?span id="7yovtha" class="math-super">41

（三）區(qū)分的價(jià)值

歐陸傳統(tǒng)對(duì)于區(qū)分公私法之思維并非全無異見，其中最著名的反對(duì)者當(dāng)屬凱爾森（Hans Kelsen）。凱爾森主張公私法一元論，其說略謂：公法與私法之別，只在于法律的創(chuàng)制方式不同，公權(quán)命令是行政法的個(gè)別規(guī)范，私人法律行為則是民法典的個(gè)別規(guī)范，而無論是行政法還是民法典，作為一般規(guī)范，均是國家意志的產(chǎn)物，因此，國家公法行為與私人法律行為融匯于統(tǒng)一的國家意志，公法與私法具有一元性，縱然有著某種對(duì)立，亦不過存在于體系內(nèi)部。42

凱爾森統(tǒng)合公私法的見解，遭到哈耶克的強(qiáng)烈批評(píng)，后者指出：“就正當(dāng)?shù)姆尚袨橐?guī)則尤其是私法而言，法律實(shí)證主義所謂法律的內(nèi)容始終是立法者意志之表示的斷言，根本就是謬誤的。”43在哈耶克看來，奉行組織規(guī)則（rules of organization）的公法與奉行正當(dāng)行為規(guī)則（rules of just conduct）的私法，其間差別是根本性的：組織規(guī)則是立法機(jī)構(gòu)刻意制定、用以規(guī)范公共權(quán)力機(jī)構(gòu)的規(guī)則，規(guī)范對(duì)象必須遵照相應(yīng)的命令作出行為；正當(dāng)行為規(guī)則則是在歷史演進(jìn)中自發(fā)形成，不依賴于任何人的意志，亦不指令當(dāng)事人作出積極行為，只是通過禁止性規(guī)則劃定行為界限，實(shí)際如何行為，取決于行為人的自由意志。44就此問題，梅迪庫斯的表述更為直截了當(dāng)：“私法一般奉行決定自由，不必說明理由，與之相反，公法中的決定則受到約束。”45這意味著，如果將公法與私法統(tǒng)歸一元，結(jié)果將是，或者導(dǎo)致本應(yīng)受約束的公法行為如私法行為般自由任性，或者使得本應(yīng)自由作出的私法行為如公法行為般受到管制。

哈耶克所論，非杞人之憂。法西斯時(shí)期，國家社會(huì)主義者即聲稱，私法應(yīng)全部融入公法，當(dāng)時(shí)一位“負(fù)有盛名的法西斯主義國家法學(xué)者”甚至斷言：私法是毫無價(jià)值的廢物。46在此意義上，拉德布魯赫（Gustav Radbruch）之論斷，仍不失為睿見卓識(shí)：“對(duì)于自由主義而言，私法乃是一切法律的核心，公法則不過是一個(gè)單薄的保護(hù)性框架，它為私權(quán)尤其是私人所有權(quán)提供保障。”47

（四）調(diào)整對(duì)象學(xué)說與公私法之區(qū)分

由于意識(shí)形態(tài)的鉗制，加之蘇聯(lián)范本的影響48，我國法學(xué)長期無法正面討論公法與私法的區(qū)分問題，但這并不意味著，調(diào)整對(duì)象學(xué)說與公私法區(qū)分學(xué)說之間毫無關(guān)聯(lián)。從內(nèi)容上看，《民法通則》第2條之以“平等關(guān)系”為根本特征的調(diào)整對(duì)象，與“主體地位說”可謂遙相呼應(yīng)、殊途同歸。在某種意義上說，關(guān)于調(diào)整對(duì)象的討論，其實(shí)不過是明修棧道之舉，所暗渡者，正是公私法之區(qū)分。49

不過，如拉德布魯赫所指出的，“私法”和“公法”不是實(shí)證法的概念，在邏輯上先于法律經(jīng)驗(yàn)而存在，具有先驗(yàn)性。50《民法通則》以實(shí)證法定奪私法與公法的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)屬立法的僭越。

四、民法與其他法域

（一）憲法

在區(qū)分公法與私法的格局下，憲法與民法對(duì)峙而立：憲法的主要功能是分配與限制國家權(quán)力，是政府組織規(guī)則（公法）的基本法；民法則為私人自由行為提供支持，是私法的普通法。政治體制不同，權(quán)力結(jié)構(gòu)亦不同，憲法內(nèi)容也就不同；私人交往則受政治變遷的影響較小，以至于羅馬法時(shí)代確立的規(guī)則能夠沿用至今。51正是因?yàn)楦锩m然能夠修改憲法，卻很難改變私人之間的正當(dāng)行為規(guī)則，法國人將其民法典視為“真正的憲法”。52《德國民法典》同樣獨(dú)立于政制變遷，自1900年生效之后，法典迄今經(jīng)歷過五種憲法體制：帝國時(shí)期、魏瑪憲法時(shí)期、納粹時(shí)期、聯(lián)邦共和國時(shí)期以及1975年之前亦適用于民主德國。53“公法易逝，而私法長存”54，此之謂也。

“根據(jù)憲法，制定本法”？

一個(gè)為我們所熟知的說法是：“憲法是根本大法。”《民法通則》第1條亦規(guī)定：根據(jù)憲法，制定本法。問題在于，憲法在何種意義上是“根本大法”？私法的制定為何需要“根據(jù)憲法”？在何種意義上“根據(jù)憲法”？

我國憲法的基本內(nèi)容包括基本政治與經(jīng)濟(jì)制度、國家機(jī)構(gòu)以及公民的基本權(quán)利與義務(wù)。前兩部分涉及國家政體與立法、行政、司法等國家權(quán)力劃分，若說其“根本”，也只是體現(xiàn)在規(guī)范公權(quán)力的公法領(lǐng)域，與民法內(nèi)容并無太大關(guān)聯(lián)；至于公民的基本權(quán)利與義務(wù)，憲政國家憲法的功能只是對(duì)公民提供基本權(quán)利之保障，同時(shí)對(duì)政府施以尊重基本權(quán)利之義務(wù)，一般不將憲法義務(wù)加諸普通公民，我國憲法關(guān)于公民義務(wù)之規(guī)定，系屬例外55，并不具有說明價(jià)值。問題的關(guān)鍵因而在于，民法權(quán)利是否來自于憲法基本權(quán)利？

我國法學(xué)家習(xí)慣于認(rèn)為，憲法賦予公民基本權(quán)利，民法則賦予民事權(quán)利，既然憲法是根本大法，民法位列其下，民事權(quán)利自然以憲法基本權(quán)利為依據(jù)。這是典型的權(quán)利法定觀念，其實(shí)質(zhì)，乃是主張私人權(quán)利來自于公權(quán)力的賦予。對(duì)此，美國人權(quán)法案的爭議可提供另外一個(gè)觀察視角。

人權(quán)保護(hù)的重要意義毋庸置疑，但當(dāng)人權(quán)法案被提議入憲時(shí)，卻遭到漢密爾頓（Alexander Hamilton）等聯(lián)邦黨人的激烈反對(duì)，他們認(rèn)為，這一舉措，“不僅無此必要，甚至可以造成危害”，因?yàn)椋叭嗣癫唤怀鋈魏螜?quán)利；既然人民保留全部權(quán)利，自然無需再宣布保留任何個(gè)別權(quán)利”。并且，“人權(quán)法案條款中包括若干未曾授與政府的權(quán)力限制；而正因如此，將為政府要求多于已授權(quán)力的借口。既然此事政府無權(quán)處理，則何必宣布不得如此處理？……筆者并非謂這類規(guī)定將形成處理權(quán)的授予；但它將為擅權(quán)者提供爭奪此項(xiàng)權(quán)利的借口則甚為明顯。彼等可能以似是而非的理由聲稱：憲法何能如此荒謬，竟然限制對(duì)未曾授予權(quán)力的專擅？”56顯然，聯(lián)邦黨人堅(jiān)持的是人權(quán)天賦、公權(quán)法定的觀念。如果這一觀念可以得到認(rèn)可，那么，即使要在憲法中規(guī)定基本權(quán)利，亦是在彰示政府：公權(quán)力者有義務(wù)尊重公民基本權(quán)利，而非通過憲法賦予公民權(quán)利，如此，民事權(quán)利自不必以憲法基本權(quán)利為據(jù)。57權(quán)利法定之主張，正當(dāng)性值得三思。

當(dāng)然，《民法通則》所稱“根據(jù)憲法制定本法”并非沒有意義。立法權(quán)的配置，由憲法所規(guī)定，任何立法活動(dòng)，都必須“根據(jù)憲法”。這意味著，所謂“根據(jù)憲法”，要表明的，不過是立法權(quán)的正當(dāng)性問題。

（二）商法

立法例上，有所謂民商合一與民商分立之別。若采后者，則民法為私法普通法，商法為私法特別法，特別適用于商人之間的商行為。法德為民商分立典范，民法典之外并立商法典，瑞士則首開民商合一之先河，將商法內(nèi)容納入民法典債編。民國民法典采民商合一體例，并在“民商劃一提案審查報(bào)告書”中，從歷史沿革、社會(huì)進(jìn)步、世界交通、立法趨勢(shì)、人民平等、編訂標(biāo)準(zhǔn)、編訂體例及民商關(guān)系諸方面詳列八項(xiàng)理由予以論證，我學(xué)者對(duì)此多有援引，以為定論。58通說認(rèn)為，現(xiàn)有立法格局奉民商合一，未來的民法典仍應(yīng)如此，以呼應(yīng)“現(xiàn)代化市場經(jīng)濟(jì)條件下的所謂‘民法商法化’”。59

民商合一的制度環(huán)境與規(guī)范配置

新近法典如意大利、俄羅斯、荷蘭等均采民商合一體制，即使是在傳統(tǒng)民商分立國家如德國，商法（典）獨(dú)立存在的價(jià)值亦頻遭質(zhì)疑60，就此而論，稱民商合一乃是立法趨勢(shì)，當(dāng)不為過。只不過，世界趨勢(shì)未必適于本土。

民商合一，以商人不具有特殊地位為前提。隨著歐美市場化程度的不斷加深，歷史形成的商人階層越來越與普通市民身份重合。民商法呈合一趨勢(shì)，自有其社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景。然而，在我國現(xiàn)實(shí)法律環(huán)境下，民法人并非理所當(dāng)然可依意愿成為商人。商法人存在諸多準(zhǔn)入管制固不待論，即便是只想成為商事合伙、商自然人，亦有義務(wù)向行政機(jī)關(guān)提交申請(qǐng)，以便獲準(zhǔn)登記（《合伙企業(yè)法》第9條，《獨(dú)資企業(yè)法》第9條），至于各種行業(yè)壁壘、行政壟斷以及以城市衛(wèi)生與環(huán)境管理為名的“攤販”管理，更是滲透到私人生活的每一個(gè)角落。61如此苛刻的市場準(zhǔn)入條件未先作改變，即奢談商人地位已不再特殊，似乎是錯(cuò)將理想當(dāng)成了現(xiàn)實(shí)。民商合一的結(jié)果，實(shí)際上是將民法人與商人等量齊觀，從而提高民法人的注意義務(wù)。如果一方面，成為商人需要克服層層法律與行政障礙，另一方面又以商人的行為標(biāo)準(zhǔn)加諸民法人，此民商合一，余未見其可也。

另外，民商分立抑或合一，將影響規(guī)范的具體設(shè)置，稍有不慎，易生訛誤。例如，在分立體例下，對(duì)于金錢之債，除非有約定或法律有特別規(guī)定，否則民法當(dāng)事人不會(huì)一般性地負(fù)擔(dān)付息義務(wù)。62但《合同法》第196條規(guī)定：“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。”第211條第1款則規(guī)定：“自然人之間的借款合同對(duì)支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。”前者確立借款合同的一般規(guī)則，以付息為原則，顯然是將商行為作為規(guī)范對(duì)象；后者屬于例外條款，所謂“自然人之間的借款合同”，當(dāng)解為民事借款合同——只不過立法似乎忽略了“商自然人”的概念。

將商事契約與民事契約區(qū)別規(guī)范，這本是民商分立的模式，在此格局下，民法規(guī)則當(dāng)屬一般法，商法則為特別法，但號(hào)稱民商合一的《合同法》卻反其道行之，將商法規(guī)則（第196條）作為一般法，民法規(guī)則（第211條第1款）反倒變成特別法。一般法與特別法的關(guān)系被倒置了。63最高法院猶有過之。2015年9月1日起施行的《民間借貸規(guī)定》第25條第1款表示：“借貸雙方?jīng)]有約定利息，出借人主張支付借期內(nèi)利息的，人民法院不予支持。”借貸性質(zhì)完全未作限定，不論民事借貸抑或商事借貸，規(guī)則一體適用，于此實(shí)現(xiàn)徹底的“民商合一”。然而，此規(guī)定不僅有僭上位法——依《合同法》第211條第1款，自然人與非自然人之間的借款合同不應(yīng)等同視之；更有違事物本質(zhì)——以逐利為本性的商人，其金錢借貸豈可與民事借貸相提并論？

管見以為，商法是否足以獨(dú)立到自成法典之程度，固然值得懷疑，在中國既有制度格局下，民商合一之立法是否有充分的現(xiàn)實(shí)合理性，似乎更是需要三思。

（三）經(jīng)濟(jì)法

經(jīng)濟(jì)法（Wirtschaftsrecht）興起于第一次世界大戰(zhàn)前后。一方面，戰(zhàn)爭導(dǎo)致資源匱乏，從而帶來管制需要；另一方面，社會(huì)主義與民族主義觀念的興起，對(duì)之前普遍奉行的經(jīng)濟(jì)自由主義構(gòu)成極大挑戰(zhàn)。在此雙重背景之下，強(qiáng)調(diào)國家管制的經(jīng)濟(jì)法迅速興起，矛頭直指崇尚自由的傳統(tǒng)民法，德國則在納粹執(zhí)政時(shí)期臻于全盛。64如今，以競爭法為典型的德國經(jīng)濟(jì)法被視為私法與公法的結(jié)合體，前者稱經(jīng)濟(jì)私法（Wirtschaftspri-vatrecht），是專對(duì)工商經(jīng)濟(jì)適用的特別私法，后者則稱經(jīng)濟(jì)行政法（Wirtschaftsverwal-tungsrecht）。65

新中國重建法制，學(xué)步蘇俄，對(duì)其計(jì)劃經(jīng)濟(jì)背景下的經(jīng)濟(jì)法觀念自然亦是照章收納，甚至猶有過之——蘇聯(lián)尚且存在民法典，經(jīng)濟(jì)法卻成為我們?nèi)∠穹ǖ睦碛伞?span id="w9yov49" class="math-super">66如今，隨著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)被“社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)”取代，經(jīng)濟(jì)法已不至于危及民法的生存，但在法律體系中的地位仍是舉足輕重。關(guān)于我國經(jīng)濟(jì)法與民法的關(guān)系，旁觀者蘇永欽教授的描述可謂是一針見血：“經(jīng)濟(jì)法在臺(tái)灣原是民法的例外，是‘偏房’，在大陸卻是正室，民法很長一段時(shí)間連個(gè)名分都沒有。”67“在西方，經(jīng)濟(jì)法往往被視為‘對(duì)私法的批判’，在中國內(nèi)地，則是后來的民法反而多少意味著對(duì)既存管制的批評(píng)。”68

（四）民事訴訟法

現(xiàn)代文明社會(huì)的特征之一在于，法律糾紛應(yīng)該而且能夠通過和平的方式解決，民事訴訟法即為此而設(shè)。民事訴訟法與民法唇齒相依。如果訴訟程序無法為糾紛的和平解決提供渠道，民事糾紛演化為暴力報(bào)復(fù)也就僅剩一步之遙。

在公私法分立的框架下，民事訴訟法如何歸類，頗有爭議。法國通說以之為私法，主要是因其旨在處理私人之間的利益糾紛69；德國學(xué)者則多視之為公法，因其規(guī)范的是國家司法權(quán)力的活動(dòng)。70德國另有見解指出，民事訴訟法涉及三方當(dāng)事人關(guān)系，爭議雙方地位平等，訴訟中奉處分原則，具有私法的性質(zhì)，涉及法院者，則屬公法性質(zhì)，因而，難以簡單將其非此即彼地歸入私法或公法，解決之道是，將公私法之區(qū)分限定于實(shí)體法，對(duì)于訴訟法，不必強(qiáng)作區(qū)分。71是說可采。

（五）刑法

刑法規(guī)范的是最嚴(yán)重的侵權(quán)行為與背信行為，在此意義上，它與民法具有承繼關(guān)系。只不過，民法以損害賠償為救濟(jì)方式，旨在回復(fù)受到侵害的權(quán)利，刑法則以國家的名義施以懲罰，意在維護(hù)公共秩序，二者目標(biāo)大異其趣。72正因?yàn)槿绱耍恍袨椋艿叫谭ㄔu(píng)價(jià)而承擔(dān)刑責(zé)，并不影響兼負(fù)民事賠償之責(zé)，兩種責(zé)任不相沖突。

有如民事訴訟法，關(guān)于刑法的公私法屬性問題亦歧見紛呈。法國傳統(tǒng)將其歸入私法，因?yàn)樾谭ㄋＷo(hù)的，常常是私人權(quán)利73；哈耶克亦持私法說，理由是刑法事關(guān)正當(dāng)行為規(guī)則。74德國學(xué)者則有以之為公法者75，亦有將其與公法、私法并列者。76筆者以為，私法說似乎過于強(qiáng)調(diào)私人權(quán)利受侵犯（正當(dāng)行為規(guī)則被違反）的情形，實(shí)際上，刑法亦規(guī)制諸如瀆職之類直接侵害公共秩序（違反政府組織規(guī)則）的行為，此類規(guī)范對(duì)于維護(hù)私人權(quán)利（正當(dāng)行為規(guī)則）可能并無直接關(guān)聯(lián)，公法色彩較為濃厚。因而，將刑法單列，也許較為妥適。

第二節(jié)　民法總則編

一、概說

經(jīng)過17世紀(jì)這一“自然科學(xué)時(shí)代”（Naturwissenschaftliche Periode）77的洗禮，身披厚重傳統(tǒng)外衣的法學(xué)（Jurisprudenz）借助一般化（Generalisierung）與體系化（Systemati-sierung）技術(shù)，終以科學(xué)理性的全新形象盛裝登場。7819世紀(jì)，德國歷史法學(xué)派更是造出“法律科學(xué)”（Rechtswissenschaft）一詞79，以顯示自身在科學(xué)家族的登堂入室。對(duì)于近代法律科學(xué)取得的成就，馬克斯·韋伯（Max Weber）指出，唯其具有“形式性特質(zhì)”。80其中，《德國民法典》借助“提取公因式”（Ausklammerung）之?dāng)?shù)學(xué)技術(shù)81，用總分則編制體例把法典的形式理性追求演繹得淋漓盡致。

如今，我國正在走向民法典。82隨著2007年《物權(quán)法》以及2009年《侵權(quán)責(zé)任法》的完成，加上之前頒行或修正的《繼承法》（1985年）、《民法通則》（1986年）、《擔(dān)保法》（1995年）、《合同法》（1999年）、《收養(yǎng)法》（1999年）以及《婚姻法》（2001年）等，再輔之以環(huán)繞四周的大量司法解釋，民法典在內(nèi)容上已趨于成型。面對(duì)這些從內(nèi)容到形式均各成體系的單行立法，多少有些令人疑慮的是：屆時(shí)合并成統(tǒng)一的民法典時(shí)，將如何安置這些彼此未必和諧無間的各項(xiàng)規(guī)范？

實(shí)際上，早在2002年12月的九屆全國人大常委會(huì)第三十一次會(huì)議上，民法典草案就已經(jīng)有過一次審議。只不過，從內(nèi)容來看，這部提交審議的草案顯然是臨時(shí)拼湊的急就章，不僅條文編序未作統(tǒng)一整理，更離譜的是，《合同法》《婚姻法》《收養(yǎng)法》及《繼承法》這幾部已經(jīng)生效的單行法律，均未作任何調(diào)整或更動(dòng)，直接堆入草案，拼成相應(yīng)各編，至于各編之間的內(nèi)容重復(fù)與矛盾，自然是俯拾皆是，不勝枚舉。面對(duì)此景，也就沒有理由相信，法典編制曾經(jīng)得到立法者的審慎思考。

草案第一編是“總則”，這似乎表明，立法者有意接受《德國民法典》開創(chuàng)的總分則編制。總則編的設(shè)置雖屬法典形式問題，卻絲毫不意味著，它能夠脫離具體的制度環(huán)境無機(jī)移植。有鑒于此，本節(jié)試圖討論兩個(gè)密切相關(guān)的問題：總則編需要何種生存環(huán)境？在形成總則時(shí)，應(yīng)如何運(yùn)用“提取公因式”之技術(shù)？

二、法典功能定位與總則編

雖然如哈耶克所指出的，自我生成的自由秩序（spontaneous order,self-generating order）中，作為正當(dāng)行為規(guī)則（rules of just conduct）的私法規(guī)范為民眾交往所創(chuàng)造，立法者不過是將其揭示并表達(dá)83，但以文字表述的法典本身畢竟是一件人為作品，其風(fēng)貌將無可避免受制于作者定位，例如，通常情況下，“由一人創(chuàng)作完成，最能為普通人理解的法典，以影響民眾生活方式為其目的；而最具技術(shù)精確性、難以讀懂的法典，則是無意于通過法典改變世界之委員會(huì)的作品”。84因此，在自治法與管制法二元格局下，探究立法者對(duì)于民法典功能的想象圖景，是我們走進(jìn)法典意義世界的先行步驟。

（一）法典功能與私法自治

我國立法者對(duì)于法律功能的認(rèn)識(shí)有其獨(dú)特之處，每次立法，均在第1條顯示立法意圖，以表達(dá)立法者對(duì)于該部法律的定位。85這一立法慣例何以如此頑強(qiáng)，是否意味著什么，學(xué)界似乎無意深究，普遍采取視而不見的態(tài)度，其中，梁慧星教授的說法也許具有相當(dāng)程度的代表性：“（關(guān)于第1條）我認(rèn)為不要在一些沒有實(shí)際價(jià)值的問題上浪費(fèi)精力，要把主要精力放在實(shí)際的制度上。它只具有一種宣示的性質(zhì)，不是實(shí)質(zhì)性的東西，不值得過分關(guān)注。”86與之形成鮮明對(duì)照的是，蘇永欽教授甫一接觸中國立法，即對(duì)第1條表示極大關(guān)注，甚至認(rèn)為，這可能是“對(duì)自治法定位最大的挑戰(zhàn)”。87態(tài)度為何如此兩極分化？

如果相信法律是立法者的創(chuàng)造物，那么，創(chuàng)造者的意圖（立法者意旨）必將成為理解并適用法律的指針。此時(shí)，“立法意圖”之進(jìn)入制定法，規(guī)范意義在于，法律解釋與適用必須受其拘束。正因?yàn)槿绱耍趵鹘淌谥鞒值摹懊穹ǖ鋵W(xué)者建議稿”認(rèn)為，立法目的和宗旨是“法律的必要條款”：“立法的目的和宗旨是立法者為法律適用者提供的立法背景信息，它既是法官解釋法律的依據(jù)，為法官的自由裁量提供方向和限制，同時(shí)它也為人們理解民法典提供一個(gè)框架，使民法典更好地發(fā)揮行為規(guī)范的功能。”88可見，于立法者而言，“立法意圖”并非僅具“宣示的性質(zhì)”，毋寧說，明確規(guī)定“立法意圖”的優(yōu)點(diǎn)在于，能夠左右法律規(guī)范的基本走向，從而確保法律為自己所追求的目的服務(wù)。

1949年后中國各項(xiàng)法律第1條的立法實(shí)踐為之提供了佐證。在階級(jí)斗爭哲學(xué)盛行時(shí)期，法律是維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)統(tǒng)治地位的工具。89隨著階級(jí)斗爭哲學(xué)逐漸消退，“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑”之公式開始成為決定法律任務(wù)的主要依據(jù)。于是，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的《經(jīng)濟(jì)合同法》負(fù)有“保證國家計(jì)劃的執(zhí)行”之責(zé)，市場經(jīng)濟(jì)下的《合同法》則不再承擔(dān)此項(xiàng)任務(wù)，而專注于“維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)”；1995年，“社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)”嬰啼初試，因此，《擔(dān)保法》被寄以“發(fā)展社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)”之厚望，待到2007年《物權(quán)法》，立法者已轉(zhuǎn)而關(guān)注“維護(hù)國家基本經(jīng)濟(jì)制度，維護(hù)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序”；“和諧社會(huì)”成為新晉執(zhí)政口號(hào)后，2009年《侵權(quán)責(zé)任法》即時(shí)跟進(jìn)，自覺以“促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定”為己任。基本上，只要社會(huì)主義建設(shè)任務(wù)發(fā)生哪怕是些微的變化，法律必緊隨其后，亦步亦趨。90

當(dāng)法律通過自身?xiàng)l款明確宣稱，系為實(shí)現(xiàn)立法者特定目的而存在時(shí)，固然能夠充分反映立法者的意志，卻也意味著，所謂法律，不過是無自身獨(dú)立價(jià)值的政治工具，根據(jù)政治目標(biāo)之不同，立法者可以不受制約地為法律設(shè)定相應(yīng)的任務(wù)。91當(dāng)然，政府可能需要借助立法手段貫徹公共政策目標(biāo)，此時(shí)，立法目的之規(guī)定有其必要。92問題是，當(dāng)原本應(yīng)以自治為基本理念的私法亦被如此處置時(shí)，即表明，自治充其量是實(shí)現(xiàn)特定政策目標(biāo)的手段。93只要目標(biāo)能夠?qū)崿F(xiàn)，手段不妨從權(quán)甚至舍棄。于是，民法的自治顏色不斷剝落模糊，覆蓋其上的，則是清晰可辨的管制。

為何立法者不能指望通過民法規(guī)范實(shí)現(xiàn)政策目標(biāo)？如果立法者不能加諸自己的目的，民法規(guī)范意義何在？

對(duì)于民法的目的獨(dú)立性質(zhì)，蘇永欽教授將其概括為“中立規(guī)則”，列民法典五項(xiàng)實(shí)體體系規(guī)則之首。蘇教授指出，去政治化的中立規(guī)則，主要功能在于維穩(wěn)，保證法典不會(huì)因?yàn)楣舱叩淖儎?dòng)而頻繁翻修：“民法典一旦承擔(dān)政策工具的功能，就必須和政策性法律一樣做機(jī)動(dòng)性的因時(shí)制宜，顛覆法典本來要在變動(dòng)中維系基本秩序的功能，整部民法典可能隨時(shí)因某些規(guī)則的政策性調(diào)整而修正，得不償失至為明顯。”94維穩(wěn)功能偏重形式理性。哈耶克的研究，則是把私法規(guī)范目的獨(dú)立品格當(dāng)作自由秩序得以存續(xù)的必要條件。

哈耶克認(rèn)為，人類社會(huì)的兩種秩序分別奉行兩種規(guī)則：自我生成秩序?qū)?yīng)正當(dāng)行為規(guī)則，特點(diǎn)在于目的獨(dú)立性（end-independent）；與之相對(duì)的是目的依附（end-depend-ent）的組織規(guī)則。前者構(gòu)成私法社會(huì)（private law society）的根基，后者則服務(wù)于政府組織的公法社會(huì)。95

私法規(guī)則之目的獨(dú)立，與其服務(wù)的自由秩序互為表里。“自由社會(huì)的一個(gè)特征，是人們目的的開放性。”96換言之，自由社會(huì)中，個(gè)人目的多元并存。沒有任何人擁有如此全面的知識(shí)，以至于有能力設(shè)計(jì)一個(gè)滿足所有人目的的秩序。因而，自由秩序之形成，必定不是人為設(shè)計(jì)的結(jié)果，只能是無數(shù)個(gè)人行為的自發(fā)產(chǎn)物。97既非刻意造就，自由社會(huì)就不可能為某一具體目的而存在。這一狀態(tài)之所以是值得維護(hù)的，是因?yàn)槲ㄆ淙绱耍鞣N互不相同、甚至相互抵觸的個(gè)人目的才能和諧共存于同一社會(huì)秩序之中，更不必?fù)?dān)心因?yàn)榕c“社會(huì)目的”不相容而被取締——社會(huì)并無自身目的。目的獨(dú)立的自由秩序需要同樣性質(zhì)的法律規(guī)則與之配套。

在自由社會(huì)，每個(gè)人以自己的行為追求自己的目的，在此過程中共同遵守的規(guī)則，必定超然于任何人的具體目的。這意味著，作為正當(dāng)行為規(guī)則的私法規(guī)范，是目的獨(dú)立的。因此，表述在法典中的民法規(guī)范，只是各人實(shí)現(xiàn)自己目的的條件，如果被抽去目的獨(dú)立之特性，勢(shì)將淪為目的依附性質(zhì)的管制規(guī)則。哈耶克指出，以組織規(guī)則的邏輯對(duì)待私法規(guī)范，這是“促使自由社會(huì)的自我生成秩序逐漸轉(zhuǎn)向極權(quán)的組織秩序的主要原因之一”。98

（二）法典目標(biāo)讀者與總則編

無論立法者是謙虛內(nèi)斂、容讓自治，還是雄心壯志、銳意管制，最終都必須通過立法作品展現(xiàn)。一般來說，創(chuàng)作者對(duì)于作品寄予何種期望，就會(huì)設(shè)定何種人群為其目標(biāo)讀者。此處所要討論的問題因而是：法典自治或管制之功能定位不同，立法者會(huì)如何選擇目標(biāo)讀者，又將如何對(duì)待總則？法律的意義在于適用，因此，構(gòu)成法典潛在讀者的，無非是民眾（適用對(duì)象）與法官（適用者）兩類。

私法自治下，民眾法律關(guān)系之形成，取決于行為人意志，因此，如果立法者對(duì)自治理念有足夠的尊重，就不會(huì)指望通過法典改變民眾生活，而傾向于將其定位為裁判法，此時(shí)，負(fù)裁判之責(zé)的法官往往成為法典目標(biāo)讀者。《德國民法典》即其著例。為了提供盡可能準(zhǔn)確高效的裁判依據(jù)，《德國民法典》并未過多照顧民眾的理解問題，有意舍棄歐陸其他法典通俗性的特點(diǎn)，代之以精確但抽象的語言與技術(shù)，總則編之設(shè)置，亦是此等考慮的結(jié)果。99

與之不同，1949年以后的中國立法一直以通俗化為基調(diào)，直到近年制定《物權(quán)法》，草案修訂要求仍然是，“盡可能規(guī)定得具體一些、通俗一些，力求讓群眾看得懂、能掌握”。100以法律外行“看得懂”為努力方向，其預(yù)設(shè)讀者顯然不會(huì)是法律專家（法官），只能是民眾。而民法規(guī)范之所以要讓普通民眾讀懂，用民法起草小組成員魏耀榮先生的話說，就是“使人們懂得如何去行使自己的權(quán)利”。101類似高論，依稀可聞之于17世紀(jì)，其時(shí)，“利維坦”的崇拜者霍布斯（Thomas Hobbes）即認(rèn)為，“法律……用處不在于約束人民不做任何自愿行為，而只是指導(dǎo)和維護(hù)他們，使之在這種行為中不要由于自己的魯莽愿望、草率從事或行為不慎而傷害了自己”。102

乍看之下，由于民法與民眾利益密切相關(guān)，令法典易于讀懂的要求順理成章。相應(yīng)的，以民眾為讀者以及隨之而來的法律通俗化，也就理所當(dāng)然表現(xiàn)了立法者“心系百姓”“造福萬民”的謙卑姿態(tài)。由此反推，法律若是使用大量外行不知所云的專業(yè)術(shù)語，當(dāng)屬精英階層知識(shí)壟斷之舉無疑，與民主觀念背道而馳。

吊詭的是，歷史顯示，在法律通俗化的主張者中，幾乎看不到純正的民主主義：霍布斯固然是君權(quán)至上的鼓吹者103；以通俗著稱的《法國民法典》，其主事者更是同樣著名的專制君主。實(shí)際上，當(dāng)權(quán)力者竟然假定民眾不懂得如何行使自己的權(quán)利時(shí)，無異于宣稱，他們比民眾自己更清楚其利益所在；而如何行使自己的權(quán)利竟然都要聽從權(quán)力者居高臨下告知的社會(huì)，若非要稱其為“民主”，恐怕亦只是黑色的政治幽默，至于構(gòu)成民法生命的自治，則基本上是無從談起了。在此意義上說，溫情脈脈的通俗易懂之追求，其實(shí)不過是中國傳統(tǒng)政治智慧的現(xiàn)代升級(jí)版，差別僅僅在于，“民可使由之，不可使知之”的為政戒律，被改裝成“為使由之，而使知之”的開明圣治。路徑重置，目標(biāo)不變，亙古傳承的，是“使由之”的精神內(nèi)核。104

立法技術(shù)上，以民眾為讀者的法典，一般不會(huì)對(duì)總則體例感興趣，因?yàn)榭倓t規(guī)范過于抽象而難以為外行理解；如果法律更以改變民眾生活為目的，抽象難懂的體例安排亦不會(huì)是合目的性的選擇。德國納粹時(shí)期的“民法革新”為之提供了最有力的佐證。

納粹黨執(zhí)政后，發(fā)起了聲勢(shì)浩大的“法律革新”（Rechtserneuerung）運(yùn)動(dòng)，司職其事者，是1933年成立的德意志法律研究院（Akademie für deutsches Recht）。105其中，民法革新的目標(biāo)是：徹底告別十九世紀(jì)奉行邏輯體系、疏離生活實(shí)際的舊法典及其法律教義觀念，根據(jù)民族社會(huì)主義世界觀的精神制定一部新法典，以便重塑民眾的日常生活。106相應(yīng)的，新法典的重點(diǎn)之一，是從形式、風(fēng)格與內(nèi)容各方面充分實(shí)現(xiàn)民法的通俗化與大眾化。107在此背景下，1942年，柏林大學(xué)教授黑德曼（J.W.Hedemann）領(lǐng)導(dǎo)的“人民法典委員會(huì)”擬定完成并出版《人民法典》（Volksgesetzbuch）第一部分，內(nèi)容包括“基本規(guī)則”（Grundregeln）與第一編“人民同志”（Volksgenosse）。基于“生活重于理論”的理由，《人民法典》舍棄舊法典的總則編，而新設(shè)“基本規(guī)則”之編制。108關(guān)于“總則”與“基本規(guī)則”的關(guān)系，黑德曼曾作如下說明：

1896年法典的總則意在統(tǒng)領(lǐng)其后各編，人民法典的“基本規(guī)則”亦有此意，不僅如此，后者追求更多，除法律方面的考慮外，尚以通俗化為要。……人性化的通俗更難實(shí)現(xiàn)，這正是“基本規(guī)則”區(qū)別于1896年法典總則的基本之點(diǎn)。“基本規(guī)則”不僅意在指示法律教育之途徑、對(duì)法官與學(xué)者作出指令，就其自身而言，它至少還想要摒棄如下觀念：法律只是當(dāng)事人糾紛的裁斷規(guī)則與法官的適用規(guī)則。毋寧說，有如海因里希·雷曼（Heinrich Lehmann）在意見書中指出的，其意義更在于，“基本規(guī)則第一節(jié)——即言簡意賅的第1至18條——為人民同志提供集體共同生活的準(zhǔn)繩（Richtschnur）、揭橥日常法律活動(dòng)的行為準(zhǔn)則（Verhaltensma?regeln），此亦稱基本原則，立法者的指導(dǎo)思想（Leitgedanken）體現(xiàn)其中，并統(tǒng)率其后人民法典無論是六編還是八編的各項(xiàng)具體規(guī)定”。實(shí)際上，這是對(duì)于其后各編組成部分的另外一種“統(tǒng)領(lǐng)”。109

不過，以管制為目的的立法固然會(huì)選擇通俗化的風(fēng)格并且傾向于舍棄總則，反向推論卻未必成立。《瑞士民法典》的起草者明確表示以通俗化為其追求110，而無證據(jù)表明，它同時(shí)伴隨著管制之強(qiáng)化。其通俗取向之原因，除了幸運(yùn)地?fù)碛胁W(xué)并務(wù)實(shí)的胡貝爾（Eugen Huber）作為法典唯一起草者外111，另有一個(gè)重要背景是，法典制定時(shí)，多數(shù)判決依然由非專業(yè)法官（Laienrichtern）作出，法律職業(yè)的大眾化特征極為顯著，此時(shí)，立法者縱然將讀者設(shè)定為法官，亦不可能與早已得到潘德克頓法學(xué)洗禮的德國相提并論。112

在實(shí)質(zhì)理由方面，《瑞士民法典》的立法資料顯示，之所以舍棄總則體例，主要基于以下考慮：

第一，大部分州法并無總則編的設(shè)置而且無意于此。1893年11月17日的一份調(diào)查備忘錄表明，只有兩票贊同設(shè)置總則編，其他均是反對(duì)，非但如此，1894年10月31日聯(lián)邦法院在其評(píng)估報(bào)告中，對(duì)總則編亦持否定意見。

第二，就內(nèi)容而言，總則主要包括權(quán)利主體、權(quán)利客體與權(quán)利的得喪變更。其中，權(quán)利主體不妨規(guī)定于人法，該處置且與隨后的親屬法在外觀上更具緊密聯(lián)系；物作為物權(quán)客體置于物權(quán)編，亦足令法律關(guān)系聯(lián)接更顯緊湊。如此一來，總則唯剩權(quán)利的得喪變更而已，即使對(duì)于這一部分，亦能找到更為妥適的處理方式。

第三，總則規(guī)范所面臨的難題是，如何能夠無差別地適用于各種具體情形？實(shí)際上，許多總則的一般規(guī)定，在適用于具體法域時(shí)，不得不依情勢(shì)作出調(diào)整甚至幾乎無從適用。例如，法律行為錯(cuò)誤對(duì)于親屬法，較之于物權(quán)法或債法，意義即相去甚遠(yuǎn)。結(jié)果反倒是，原本意在簡潔的總則技術(shù)，卻使局勢(shì)變得更加復(fù)雜。因此，更為務(wù)實(shí)的處理方式是，將法律規(guī)范置于典型適用領(lǐng)域，然后擴(kuò)及至邊緣地帶，比如，將錯(cuò)誤規(guī)則置于債法。其他諸如取得時(shí)效、消滅時(shí)效等制度，均同此理。113

反觀中國。立法者既念茲在茲不忘管制民眾，訓(xùn)練有素的法律家共同體又遠(yuǎn)未形成，兩相結(jié)合，中國原本擁有放棄總則體例的最堅(jiān)強(qiáng)理由。然而，實(shí)際情況卻是，立法者對(duì)于總則的偏愛程度似乎甚至超過原創(chuàng)者。不僅已頒行的《合同法》《物權(quán)法》以及《侵權(quán)責(zé)任法》等明確劃分為總分則結(jié)構(gòu)，2002年12月審議的民法典草案亦以總則為其首編，甚至，在總則之內(nèi)，尚有“一般規(guī)定”之二次抽象。其間緣由，一方面也許可歸結(jié)為，在我們法學(xué)教育的影響下，總分則知識(shí)格局已成為立法操持者的知識(shí)前見，另一方面，也許在某種程度上表明，立法者于法典目的理性并無清醒意識(shí)。

當(dāng)然，這不是說，為了更好貫徹管制理念，立法者應(yīng)該迷途知返，把通俗化事業(yè)進(jìn)行到底，亦不是說，在既有環(huán)境下，總則編全無存活余地。淮南之橘雖淮北為枳，但至少無害于水土，更重要的是，唯在移植之后，才會(huì)出現(xiàn)為使其良性生長而改善生存條件之動(dòng)因。就此而言，中國雖然條件粗陋，法典總則仍不妨一試。

《瑞士民法典》的考慮表明，總則之存廢，固然與立法者主觀偏好及抽象理念有關(guān)，但更切實(shí)際的是，在作出技術(shù)取舍之前，先就規(guī)范內(nèi)容本身，一一觀察各項(xiàng)候選公因元素。

三、總則編的構(gòu)成

（一）總則編史略

一般認(rèn)為，作為潘德克頓體系產(chǎn)物的民法總則濫觴于胡果（Gustav Hugo）1789年的《當(dāng)代羅馬法學(xué)階梯》一書，該書正文共分五編，即對(duì)物權(quán)（Realrechte）、對(duì)人債權(quán)（pers?nliche Obligationen）、親屬權(quán)（Familienrechte）、遺產(chǎn)（Verlassenschaften）及程序（Proce?），正文之前，安置一個(gè)包括七節(jié)內(nèi)容的“導(dǎo)論”（Einleitung），用以論述法律的一般理論。1141807年，海澤（Arnold Heise）將乃師的“導(dǎo)論”擴(kuò)展為“一般理論”（Allge-meine Lehren），作為《供潘德克頓講授之用的普通民法體系綱要》的正文第一編。115此后，薩維尼（Savigny）、普赫塔（Puchta）與溫德沙伊德（Windscheid）等人繼受并鞏固了這一體系。116經(jīng)過百年發(fā)展，總則體例的地位已是幾近牢不可破，在此期間，除布林茨（Brinz）自成體系之外，其余則無不因襲成說。117潘德克頓體系首次法典化見諸1865年的《薩克森民法典》，有學(xué)者指出，該法典“幾乎是潘德克頓教科書條文化的產(chǎn)物”。1181896年的《德國民法典》則令總分則編制體例產(chǎn)生世界性的影響。

在內(nèi)容上，構(gòu)成潘德克頓教科書總則的，大致包括五部分：（1）關(guān)于客觀法的一般理論，主要論述客觀法的概念、淵源、表現(xiàn)形態(tài)、時(shí)空效力、適用、解釋及續(xù)造等；（2）權(quán)利主體，分為自然人與法人；（3）權(quán)利客體，通常只處理“物”這一最重要的客體；（4）法律上的行為，尤其是意思表示與法律行為，不法行為亦常在這一部分出現(xiàn)；（5）主觀權(quán)利的概念、種類、得喪、沖突與競合、行使以及自力救濟(jì)或訴訟保護(hù)等。119其中，除了客觀法的一般理論并非專屬于民法、純粹是歷史原因而進(jìn)入體系外120，其他大部分均為《德國民法典》總則編所接受。121

（二）公因式提取標(biāo)準(zhǔn)

總則既然具有公因式地位，首先需要追問的就是：此等公因式依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)而提取？

法律規(guī)范（Rechtsnorm,Rechtssatz）雖然事關(guān)生活關(guān)系，但并非意在描述后者，毋寧說，法律規(guī)范的意義在于，為生活關(guān)系提供特定的規(guī)范評(píng)價(jià)，其邏輯結(jié)構(gòu)包括構(gòu)成要件（Tatbestand）與法律效果（Rechtsfolge）兩部分，相應(yīng)的，公因式之提取標(biāo)準(zhǔn)，或者是法律效力（Rechtswirkung），或者是構(gòu)成事實(shí)（Tatsache）。

首先考慮的是法律效力標(biāo)準(zhǔn)，原因在于，任何法律的適用，最終都必須落足于此。民法上的法律效果圍繞著權(quán)利、義務(wù)而展開，以權(quán)利為切入點(diǎn)，所謂法律效果，指的就是權(quán)利關(guān)系的變動(dòng)，主要表現(xiàn)在權(quán)利主體、權(quán)利客體與權(quán)利得喪變更三個(gè)方面。以法律效力為體系化的線索，提問方式是：為了引發(fā)此等效力，需要具備何種要件？122因此，貫徹這一標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果將是，有關(guān)法律效力之規(guī)定匯成總則，分則內(nèi)容則是各項(xiàng)具體的構(gòu)成事實(shí)。然而，不同權(quán)利（如債權(quán)與物權(quán)）的效力可能相去甚遠(yuǎn)，相互之間并無太多共通之處，若純以法律效力為標(biāo)準(zhǔn)，能夠成為權(quán)利內(nèi)容公因式的，除了極度抽象的權(quán)利一般概念，或者關(guān)于權(quán)利行使與保護(hù)的一般規(guī)則，別無太多因素。實(shí)際上，有關(guān)權(quán)利的得喪變更，除了作為結(jié)果的效力問題，從引發(fā)結(jié)果的原因（構(gòu)成事實(shí)）中亦可能產(chǎn)生公因式，此時(shí)，提問方式相應(yīng)變更為：從形色各異的構(gòu)成事實(shí)中抽象出來的共通要件，產(chǎn)生何種效力？123

《德國民法典》各編之設(shè)置，兼采法律效力與構(gòu)成事實(shí)雙重標(biāo)準(zhǔn)，齊特爾曼（Ernst Zitelmann）謂之交叉分類（Kreuzeinteilung）：債法與物法之分立，乃是奉行法律效果標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果；親屬法與繼承法之形成，則取向于相似的構(gòu)成事實(shí)。124齊特爾曼進(jìn)而指出，總則編之形成，亦是交叉分類的結(jié)果，例如，人作為權(quán)利主體，固然是各種法律效力的擔(dān)受者，但許多具體規(guī)定，如自然人或法人的出生（設(shè)立）、死亡（終止）、各項(xiàng)行為等，均屬構(gòu)成事實(shí)；法律行為事關(guān)權(quán)利得喪變更，乃是效力取向的結(jié)果，其無效、待定及可撤銷等各項(xiàng)效力瑕疵亦當(dāng)然是效力的共通規(guī)定，但法律行為本身則是引發(fā)法律效力的構(gòu)成事實(shí)；等等。125

（三）括號(hào)之外的元素

提取公因式本應(yīng)是一項(xiàng)由具體而抽象的歸納作業(yè)，不過，《德國民法典》頒行之初，總則編曾遭激烈批評(píng)，理由之一就是，并無證據(jù)表明，總則之出現(xiàn)，是在充分觀察具體情形的前提下，經(jīng)由歸納而成，反倒是自上而下的演繹痕跡清晰可見，既然如此，放置于括號(hào)之外的這些元素具有何種程度的覆蓋能力，就難免令人心生疑竇。126時(shí)至今日，已無必要深究總則之產(chǎn)生途徑，更具實(shí)際意義的毋寧是，就已形成的總則內(nèi)容再作檢討，判別是否具備適格的“公因式能力”。交叉分類下，《德國民法典》的總則編包括七章，分別是人，物，法律行為，期間、期日，消滅時(shí)效，權(quán)利的行使、自衛(wèi)、自助，擔(dān)保之提供。我國2002年12月的民法典草案中，總則包括九章：一般規(guī)定、自然人、法人、民事法律行為、代理、民事權(quán)利、民事責(zé)任、時(shí)效與期間。二者范圍大同小異，不妨一體觀察。

1.權(quán)利主體

自從總則體例為潘德克頓法學(xué)所創(chuàng)造，無論在教科書還是在法典，“人”（權(quán)利主體）一直是其重要成分。道理似乎很簡單：人是所有法律關(guān)系的主體，當(dāng)置于括號(hào)之外無疑；而權(quán)利主體概念形式化之后，法人獲得相當(dāng)于自然人的地位，二者并立亦是理所當(dāng)然。

不過，問題未必如此簡單。當(dāng)法律關(guān)系被三分為主體、客體與內(nèi)容時(shí)，如果主體能夠因其存在于任何法律關(guān)系而獲得公因式地位，即意味著，客體、內(nèi)容皆應(yīng)作同等處置，然而，正如下文將要指出的，不僅“客體”總則化的效果不盡人意，有關(guān)“內(nèi)容”之規(guī)定，更是支離破碎甚至附會(huì)牽強(qiáng)。權(quán)利主體固然為一切法律關(guān)系所必備，并且因此成為法律核心概念之一，但實(shí)證法律體系畢竟不同于哲學(xué)體系，前者雖亦關(guān)注概念的一般化，但目的既在適用，規(guī)范構(gòu)成的一般化毋寧更具意義，否則，所謂總則編，恐將成概念定義之匯總場所。127

作為法律規(guī)范的集合體，能夠成為公因式的，必須體現(xiàn)于適用中。例如，脅迫之進(jìn)入總則，原因不在于具有法律概念體系的一般地位，而在于，法律適用時(shí)，該項(xiàng)因素既影響財(cái)產(chǎn)行為的效力，于身份行為亦有其意義，財(cái)產(chǎn)行為中，負(fù)擔(dān)行為固然可能受到脅迫，處分行為也不例外。

此亦表明，公因式一旦被提取，將出現(xiàn)規(guī)范體系的雙重不完整：一方面，總則規(guī)范失去獨(dú)立適用能力，須與括號(hào)之內(nèi)的因素相結(jié)合，始得合成一項(xiàng)完全規(guī)范。即便脅迫之構(gòu)成要件與法律效果均在總則中得到貌似完整的規(guī)定，由于當(dāng)事人所實(shí)施的不可能是一項(xiàng)抽象的“法律行為”，而只能是買賣（負(fù)擔(dān)行為）、移轉(zhuǎn)所有權(quán)（處分行為）、撤銷（形成行為）或結(jié)婚（身份行為）等具體行為，若無分則的具體事實(shí)填充相應(yīng)的構(gòu)成要件，總則規(guī)范將無所適用。另一方面，既然總則已將部分構(gòu)成要件與法律效果提取于括號(hào)之外，括號(hào)內(nèi)的分則規(guī)范亦不再完整。脅迫因素雖然必定存在于具體的法律行為，但脫離總則，法官無法找到可資適用的規(guī)范。反言之，如果法律規(guī)范自成體系，不必經(jīng)由其他法域補(bǔ)足，即無公因式之提取問題。

若不考慮非法人團(tuán)體，權(quán)利主體可二分為自然人與法人。然而，《德國民法典》有關(guān)自然人與法人之規(guī)定，如維亞克爾（Franz Wieacker）所指出的，只不過是潘德克頓體系中權(quán)利主體一般理論的只言片斷。128即便如此，除權(quán)利能力（權(quán)利義務(wù)承受資格）勉強(qiáng)具備公因式之某些特點(diǎn)外，其他諸如自然人住所、人格權(quán)、失蹤或死亡宣告，法人設(shè)立、登記、內(nèi)部關(guān)系、終止等各項(xiàng)總則規(guī)定，其實(shí)均難謂成功，它們幾乎均自成系統(tǒng)獨(dú)立存在，在適用時(shí)，與分則各編充其量具有相互參引的關(guān)系，無論如何談不上是后者的共通規(guī)定，況且，法人在親屬、繼承法上幾乎了無意義，更遑論是公因元素。

另外，我國尚以行為能力與監(jiān)護(hù)制度為人法內(nèi)容，置于總則。行為能力能夠影響法律行為的效力，就此具有公因式能力，不過，行為能力與人的主體資格無關(guān)，在規(guī)范意義上，其實(shí)與法律行為制度關(guān)系更為密切，因而，《德國民法典》將其置于法律行為章的舉措，值得贊同；至于監(jiān)護(hù)，其所體現(xiàn)者，則主要是行為能力欠缺者的身份關(guān)系以及以此為基礎(chǔ)產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，除非將親屬法整體置入人法，否則，在眾多身份關(guān)系中單獨(dú)以之為總則內(nèi)容，難謂合理。

有鑒于此，關(guān)于人法，本文愿意認(rèn)同齊特爾曼的見解，即，將包括自然人與法人在內(nèi)的人法從總則抽出，自成一編。129這樣，既不至于占據(jù)總則之位卻名不副實(shí)，還可從容完整地囊括自然人與法人各方面的屬性，從而避免《德國民法典》割裂人法內(nèi)容之缺陷，同時(shí)，爭議不斷的人格權(quán)法的體例問題也有望得到合理解決130：不必隨人法牽強(qiáng)置于總則，亦無需別出心裁逐其遠(yuǎn)行獨(dú)自成編。另外，由于親屬法及以之為基礎(chǔ)的繼承法涉及大量財(cái)產(chǎn)法規(guī)范，故不妨一仍其舊，規(guī)定于財(cái)產(chǎn)法之后。至于人法編的位置，基于主體概念的先行性與美觀方面的考慮，可為法典第一編。131

2.權(quán)利客體

權(quán)利客體之為總則內(nèi)容，在潘德克頓教科書上，有如權(quán)利主體，亦是受理性哲學(xué)影響的結(jié)果。權(quán)利客體（Rechtsobjekt,Rechtsgegenstand）的羅馬法對(duì)應(yīng)概念是物（res），包括有體物和無體物兩類，其中，“‘有體物’乃是能為觸覺感知之物，比如土地、人、服裝、金銀以及其他不可勝數(shù)之物”。“無體物則是不可為觸覺感知之物，通常存在于某項(xiàng)權(quán)利之上，比如遺產(chǎn)、用益權(quán)以及經(jīng)由任何方式而產(chǎn)生的義務(wù)。”132若以此為標(biāo)準(zhǔn)，在權(quán)利客體的名義下，幾乎所有民法規(guī)范均得成為總則內(nèi)容，此無異于廢除總則編。

《德國民法典》未跟從羅馬法，從分編草案開始，就有意將物的概念限制于有體物（k?rperliches Ding）。133其時(shí)，物被置于物權(quán)法第一章（“一般規(guī)定”）第一節(jié)（“物的一般規(guī)定”），總則編則無“權(quán)利客體”的內(nèi)容。第一草案同其處置。法典第二委員會(huì)將物的體例安排問題委諸法典編輯委員會(huì)（Redaktionskommission）處理，后者將其升至總則編134，由此形成第二草案第一編第二章之內(nèi)容，在結(jié)構(gòu)上，“物”作為權(quán)利客體，與第一章作為權(quán)利主體的“人”相互呼應(yīng)。1896年頒布的《德國民法典》未再變更。

不幸的是，法典編輯委員會(huì)的決定招來比權(quán)利主體問題更激烈的批評(píng)。《德國民法典》將物的概念限定為有體標(biāo)的（k?rperliche Gegenst?nde），卻又同時(shí)置之于總則編，結(jié)果是，這一部分內(nèi)容較之前一章，其“不完整與支零破碎猶有過之”。135原因很簡單，有體物只是物權(quán)客體。將物的規(guī)定放置于遠(yuǎn)離物權(quán)法的總則編，除了降低總則編的涵蓋能力，亦割裂了物與物權(quán)之間的規(guī)范關(guān)聯(lián)，幾無是處。考慮到物的概念重返羅馬法、再將無體標(biāo)的納入之舉措無益于規(guī)范架構(gòu)136，令其回歸物權(quán)法，諒必是最為可行的選擇。137

我國《物權(quán)法》只在第2條第2款對(duì)物有所涉及：“本法所稱物，包括不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定。”動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)以物理上的可移動(dòng)性為基本判別標(biāo)準(zhǔn)，這意味著，《物權(quán)法》上的“物”僅指有體物而言。但就語詞使用而論，“物權(quán)客體”似乎被當(dāng)作“物”的上位概念，因?yàn)闄?quán)利亦得成為“物權(quán)客體”，卻不是物。138雖然2002年的民法典草案總則編未包含物，但《物權(quán)法》既已施行，對(duì)物詳作規(guī)定再無余地，除非立法者認(rèn)為1款的篇幅即為已足，否則有理由相信，物的規(guī)定只能安插于未來民法典的總則編。果如此，無疑是在重復(fù)《德國民法典》上“一般化失敗的典型”139，毋寧惟是，由于《物權(quán)法》把物作為物權(quán)客體的下位概念，失敗將更為突出：總則所規(guī)定的物，甚至連物權(quán)的客體都未能囊括。

3.權(quán)利內(nèi)容

權(quán)利類型不同，內(nèi)容亦相去甚遠(yuǎn)。債權(quán)與物權(quán)之所以分立兩編，正是以權(quán)利效力（內(nèi)容）為其分類標(biāo)準(zhǔn)，因此，能夠作為公因式被提取的，必定極具一般性。《德國民法典》上，有關(guān)權(quán)利之內(nèi)容，分離出權(quán)利變動(dòng)（法律行為）、權(quán)利的時(shí)間屬性（期間、期日、消滅時(shí)效）、權(quán)利的行使與私力救濟(jì)（自衛(wèi)、自助）以及擔(dān)保之提供諸方面規(guī)定。中國2002年民法典草案未包含權(quán)利的私力救濟(jì)、擔(dān)保之提供內(nèi)容，添入取得時(shí)效（與訴訟時(shí)效并稱“時(shí)效”）、民事權(quán)利之分類與定義。法律行為問題容下文詳述，此處先論其余。

（1）權(quán)利的時(shí)間屬性

權(quán)利時(shí)間屬性的規(guī)范內(nèi)容大致包括期間、期日與時(shí)效（取得時(shí)效和消滅時(shí)效）三方面。任何法律關(guān)系都在時(shí)間中存在，在此意義上，時(shí)間規(guī)范置于總則，自無不妥。不過，時(shí)間之計(jì)算，對(duì)于多數(shù)法律適用而言，只是前導(dǎo)性或輔助性作業(yè)，所涉法律規(guī)范基本都是說明性規(guī)范（erl?uternde Rechtss?tze）或解釋性規(guī)則（Auslegungsregeln），自身不具有獨(dú)立性，因此，如《民法通則》般以之為附則內(nèi)容，似乎亦無不可。

關(guān)鍵在于時(shí)效。羅馬法時(shí)期，因長期不使用其物而導(dǎo)致物上權(quán)利消亡（usucapio）與因長期不行使權(quán)利而導(dǎo)致訴權(quán)或請(qǐng)求權(quán)消滅（praescriptio actionum）的現(xiàn)象構(gòu)成統(tǒng)一的時(shí)效（Verj?hrung）制度，前者令對(duì)方取得物權(quán)，稱取得時(shí)效（Ersitzung），后者則稱訴訟時(shí)效（Klagenverj?hrung）或請(qǐng)求權(quán)時(shí)效（Anspruchsverj?hrung）。《德國民法典》之前的歐陸立法，基本都對(duì)這兩項(xiàng)制度作統(tǒng)一規(guī)定。格布哈特（Albert Gebhard）起草的法典分編草案將二者分離，請(qǐng)求權(quán)時(shí)效留駐總則，取得時(shí)效則遣至物權(quán)編，理由是，取得時(shí)效的適用對(duì)象只是物權(quán)，無法構(gòu)成法典的一般規(guī)定。這一調(diào)整得到認(rèn)可。140請(qǐng)求權(quán)屬于一般概念，債法、物法、親屬法與繼承法均有其規(guī)范空間，就此而言，以請(qǐng)求權(quán)時(shí)效為總則內(nèi)容，實(shí)屬正當(dāng)。

不過，請(qǐng)求權(quán)雖屬一般概念，但即使在德國法上，請(qǐng)求權(quán)時(shí)效的典型適用對(duì)象其實(shí)亦是債權(quán)，身份性請(qǐng)求權(quán)固然無從適用，物上請(qǐng)求權(quán)亦被大幅排除，涵蓋能力難稱理想，因而，以典型化處理方式，在債編規(guī)定請(qǐng)求權(quán)時(shí)效，然后借助類推技術(shù)擴(kuò)及至其他法域，至少不是更壞的選擇。141其間差別僅僅在于，前者的規(guī)范方向是例外排除，后者則是類推擴(kuò)展。如果例外排除的情形太多，提取公因式之技術(shù)，未必優(yōu)于典型化處理。

我國現(xiàn)狀為典型化處理創(chuàng)造了條件。《民法通則》未明確訴訟時(shí)效的適用對(duì)象，2008年最高法院發(fā)布《訴訟時(shí)效規(guī)定》，第1條表明：“當(dāng)事人可以對(duì)債權(quán)請(qǐng)求權(quán)提出訴訟時(shí)效抗辯，但對(duì)下列債權(quán)請(qǐng)求權(quán)提出訴訟時(shí)效抗辯的，人民法院不予支持……”顯然，債權(quán)乃是典型適用對(duì)象。

（2）權(quán)利的行使與私力救濟(jì)

羅馬法有過“權(quán)利之行使無傷他人”（Neminem laedit,qui suo jure utitur）的格言142，所表達(dá)的是，特定主體享有某項(xiàng)權(quán)利，就意味著該主體可因此自由行為，即使權(quán)利的行使致人遭受不利益，亦無可指責(zé)。143就此而言，權(quán)利行使屬于行為自由領(lǐng)域，法律無從置喙。所以，關(guān)于權(quán)利行使，能夠作為公因式的，只能是消極的原則性規(guī)定。對(duì)此，《德國民法典》僅有惡意刁難之禁止（Schikaneverbot）即權(quán)利濫用原則（Re-chtsmissbrauch）一條（第226條）規(guī)定。當(dāng)然，經(jīng)過學(xué)說與判例發(fā)展，被規(guī)定于債編的誠實(shí)信用原則（第242條）亦取得相當(dāng)于總則的地位。在立法體例上，采德式安排，以之為總則規(guī)定固然可以接受，但在條文數(shù)目上，難免單薄。

管見以為，循《瑞士民法典》成例，在法典正文之前設(shè)序章（Einleitung），規(guī)定法源、權(quán)利行使的一般原則等必要內(nèi)容，似亦無不妥。至于權(quán)利的私力救濟(jì)，在以公力救濟(jì)為原則的文明社會(huì)，不過是“脫胎于早期法律史的”權(quán)利保護(hù)之例外144，多數(shù)情況下，其適用涉及侵權(quán)行為。中國2009年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》將自衛(wèi)行為（正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)）納入其中，由此推斷，應(yīng)該不會(huì)構(gòu)成未來民法典總則編的內(nèi)容，而為立法所遺漏的自助行為，因其適用對(duì)象是請(qǐng)求權(quán)，故不妨作典型化處理，安置于債編。

（3）擔(dān)保之提供

擔(dān)保之提供大概是《德國民法典》總則編最容易被忽略的問題。此項(xiàng)制度在潘德克頓法學(xué)體系中，位于權(quán)利保護(hù)學(xué)說之后，但在適用時(shí)，所涉問題基本都在債法領(lǐng)域，難謂具有公因式能力，因此，更為妥適的處置，是令其回歸債法。145

（4）權(quán)利之分類與定義

民法典草案第6章“民事權(quán)利”是關(guān)于各項(xiàng)基本民事權(quán)利的立法定義，在來源上，應(yīng)該是以《民法通則》第5章“民事權(quán)利”為基礎(chǔ)，通過抽離具體權(quán)利內(nèi)容、并稍加改造而成。毋庸置疑，此處所定義的權(quán)利，在民法中無不具有基礎(chǔ)地位，但能夠成為規(guī)范公因式的，如前文所言，不是概念本身的基礎(chǔ)性，而是規(guī)范適用的共通性。且不論立法者本應(yīng)節(jié)制定義嗜好146，即便需要立法定義，物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)等概念，亦分別是相應(yīng)各法域的內(nèi)容，自以分拆編入為宜。

4.民事責(zé)任

有如第6章，民法典草案第7章“民事責(zé)任”亦是脫胎于《民法通則》。1986年《民法通則》以專章規(guī)定“民事責(zé)任”，這一舉措頗受部分學(xué)者首肯，被評(píng)價(jià)為對(duì)傳統(tǒng)民法體系的突破與創(chuàng)新。不過，即使是贊譽(yù)有加者，亦未主張將其植入總則。147

觀其內(nèi)容，草案總則編有關(guān)民事責(zé)任的7條規(guī)定，無一具備公因式能力：違反合同的“民事責(zé)任”，早已被規(guī)定于1999年《合同法》；侵權(quán)責(zé)任以及承擔(dān)責(zé)任的方式，為2009年《侵權(quán)責(zé)任法》所囊括；其他則或者是普法式的教條（如第96條：“因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任、行政責(zé)任的，不影響承擔(dān)民事責(zé)任”），或者根本與民法規(guī)范無關(guān)（如第98條：“自然人、法人有抽逃資金，隱藏、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等行為，拒不履行發(fā)生法律效力的法律文書的，經(jīng)權(quán)利人申請(qǐng)，人民法院可以將該逃避民事責(zé)任的情形予以公告，并可以采取必要措施限制其高消費(fèi)等行為。”）。

管見以為,在未來的民法典中,不妨將其整章刪除。148

5.一般規(guī)定

總則之內(nèi)尚有“一般規(guī)定”，這是中國立法者獨(dú)創(chuàng)的“雙重公因式”體例，在規(guī)范意義上，自然難免讓人產(chǎn)生過度抽象之疑慮。149通觀民法典草案，“一般規(guī)定”的9條內(nèi)容可分為四類：立法目的（第1條）、調(diào)整對(duì)象（第2條）、“民事活動(dòng)”的基本原則（第3—8條）及法律的效力范圍（第9條）。

“立法目的”之不妥，已如前述。“調(diào)整對(duì)象”之規(guī)定自《民法通則》第2條略加改造而來，旨在界定民法的調(diào)整范圍。然而，處理各法域之間的關(guān)系，不是如分配行政權(quán)力般劃分“勢(shì)力范圍”。如果說，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期為了保有民法的一息氣脈，需要特別強(qiáng)調(diào)民法規(guī)則并非全無適用余地，不能被取締，而不得不借助“調(diào)整對(duì)象”之界定分得經(jīng)濟(jì)法的一杯殘羹150，那么，時(shí)過境遷之后，這一策略信已不再合乎時(shí)宜。在正常的私法社會(huì)，關(guān)于民法，立法者的任務(wù)僅僅在于，將民眾普遍默言奉行的交往規(guī)則予以顯性表述。如果認(rèn)為，民法的“調(diào)整范圍”須由立法者劃定，無異于在“立法目的”基礎(chǔ)上進(jìn)一步表明：民法不過是立法者手中的工具，任由揉捏。正是在此意義上，拉德布魯赫指出，私法與公法不是實(shí)證法上的概念，而具有先驗(yàn)性，在邏輯上先于法律經(jīng)驗(yàn)并且約束著法律經(jīng)驗(yàn)之展開。151

民事活動(dòng)的基本原則包括平等原則（第3條）、自愿原則（第4條）、公平原則（第5條）、誠信原則（第6條）、合法權(quán)益不受侵犯原則（第7條）與公序良俗原則（第8條），其中，除誠信原則與公序良俗原則對(duì)于民事交往具消極控制的規(guī)范意義外，其他均為私法題中之義，并且不能被直接援引為裁判依據(jù)，換言之，不具有可適用性。特別予以宣示，固然可見立法者的重視，但需要特別宣示，似乎亦表明，它們?cè)诿袷律钪校鋵?shí)是稀缺并且是賦予性的。《德國民法典》與之形成鮮明對(duì)照。私法自治是《德國民法典》的核心原則，卻未見任何明文宣示，不是因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)為不重要，相反，恰恰是因?yàn)樗椒ㄗ灾稳绱说牟谎宰悦鳎缫殉蔀樯鐣?huì)共識(shí)，以至于立法者要做的，只是通過具有可適用性的規(guī)范來貫徹體現(xiàn)。152此亦表明，立法者的“重視”，未必是民眾之福。

淺見以為，不妨在刪除“立法目的”“調(diào)整對(duì)象”以及大部分“基本原則”后，將誠信原則與公序良俗原則等內(nèi)容置于法典序章，從而消除有害無益的“雙重公因式”架構(gòu)。

6.法律行為

上文表明，被當(dāng)做以及被試圖當(dāng)做民法總則之組成元素的，或者本可獨(dú)立成編，或者宜應(yīng)納入各編，或者不妨歸諸序章附則，或者理當(dāng)予以刪除，均不具有足夠的公因式能力。然而，若就此得出放棄總則之結(jié)論，難免倉促。于德式建筑而言，總則之承重墻僅為法律行為一端，其他不過是輔助性的零散構(gòu)件而已，正因如此，主張舍卻總則編制的德國學(xué)者，亦多伴隨著對(duì)法律行為概念的否定。153《民法通則》以來，無論立法、學(xué)說抑或司法，均繼受了法律行為（“民事法律行為”）概念，2002年民法典草案亦在總則分兩章規(guī)定“民事法律行為”與“代理”。為簡化討論，筆者擬在此前提下，結(jié)合實(shí)證法進(jìn)行觀察。

（1）債權(quán)行為與物權(quán)行為

依弗盧梅（Werner Flume）之見，“潘德克頓體系的主要特征在于前置總則之體例，總則之核心則在法律行為理論”。154雅科布斯（H.H.Jakobs）說法與乃師有所不同：“《德國民法典》編纂的體系特點(diǎn)既不在五編制，亦非前置總則之體例，而是物法與債法的截然區(qū)分。”155貌似矛盾的表述其實(shí)只是強(qiáng)調(diào)重點(diǎn)不同：區(qū)分物法與債法之后，即有了變動(dòng)物權(quán)的行為（物權(quán)行為）與負(fù)擔(dān)債法義務(wù)的行為（債權(quán)行為）的分離，抽象的法律行為理論亦得以成為法典公因式，并因此撐起總則大廈。156

一般來說，如果立法者以通俗化為追求，會(huì)傾向于否棄“抽象難懂”“疏離生活”的物權(quán)行為理論，將物權(quán)移轉(zhuǎn)納入債法關(guān)系，如此，有關(guān)法律行為的內(nèi)容（如意思表示、代理、附條件期限等）規(guī)定于作為債法的契約法即為已足，無需疊床架屋，另設(shè)民法總則。157不過，管見以為，只要存在明確的物債二分，變動(dòng)物上權(quán)利之行為與負(fù)擔(dān)債上義務(wù)之行為的分離便是題中之義，無論立法者的獨(dú)斷意志有多強(qiáng)大，都不可能在承認(rèn)物債二分的前提下，邏輯周延地否認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性。在此意義上，中國立法雖然混亂，但物債二分的基本格局已然確立，“任督二脈”隱約可見，未曾打通，只是因?yàn)楣αι袦\。

（2）財(cái)產(chǎn)行為與身份行為

即便承認(rèn)債權(quán)行為與物權(quán)行為的分離，亦未必意味著法律行為概念能夠成為整部法典的公因式，因?yàn)椋瑥闹谐橄蟪鰜淼姆尚袨椋@然是以財(cái)產(chǎn)行為為原型，在多大程度上能適用于身份行為，尚需檢討。

《合同法》雖然包含大量本屬法律行為一般規(guī)定的內(nèi)容，但明顯無意成為整部民法的公因式。第2條第2款規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。”實(shí)際上，即便是德國法上的法律行為，適用于身份行為時(shí)，亦存在諸多例外，大者如無分離及抽象原則問題、排除代理、形式自由被大幅限縮，小者如不能附條件期限、錯(cuò)誤等瑕疵不影響行為效力，等等。也正是在此意義上，蘇永欽教授建議，將《德國民法典》的括號(hào)一分為二，以財(cái)產(chǎn)法通則與人法通則分別統(tǒng)領(lǐng)民法的兩大領(lǐng)域。158

管見以為，身份行為固有其特殊之處，但基于以下三點(diǎn)理由，仍不妨統(tǒng)轄于法律行為概念之下：

其一，法律行為要旨在于，根據(jù)行為人意志實(shí)現(xiàn)相應(yīng)法律效果，其所負(fù)載的私法自治理念，亦應(yīng)貫徹于去管制化的身份法以及以身份為基礎(chǔ)的繼承法領(lǐng)域，婚姻自由與遺囑自由即其著例。同時(shí)，依托親權(quán)或監(jiān)護(hù)而建立的法定代理制度，其實(shí)亦與法律行為代理存在諸多相通之處。若在法律行為之外單獨(dú)建立身份行為規(guī)則，對(duì)于私法自治之弘揚(yáng)，未必更為有利。

其二，繼承法所處理者，固然多屬財(cái)產(chǎn)問題，即便是在典型的身份法領(lǐng)域，亦含有大量的財(cái)產(chǎn)規(guī)范，原則上，有關(guān)得喪變更之問題，當(dāng)然適用財(cái)產(chǎn)法的一般規(guī)則。

其三，在技術(shù)上，純粹身份行為，同樣是以法律行為為其原型，如有關(guān)行為能力之考量（《婚姻法》第6條之結(jié)婚能力、《收養(yǎng)法》第6條之收養(yǎng)能力），婚姻無效、可撤銷的事由與效力（《婚姻法》第10—12條），收養(yǎng)無效事由與效力（《收養(yǎng)法》第25條）等等。基本上，仍可視身份行為為法律行為的特例，此正如債權(quán)行為、物權(quán)行為皆是法律行為的特例，不必另立門戶。

四、總則編的改造

奉自治理念為圭臬的法典，不以管制民眾行為為目的，毋寧旨在為法官提供盡量精確高效的裁判技術(shù)。《德國民法典》形式理性之追求，端在于此。不過，在科學(xué)理性的牽引下，《德國民法典》在提取公因式時(shí)，難免過度抽象。管見以為，除法律行為依然不妨維持其總則地位外，其余各部內(nèi)容，均宜應(yīng)重做安排：權(quán)利主體獨(dú)立成編，置于法典編首；作為物權(quán)客體的物歸諸物法；訴訟時(shí)效、權(quán)利擔(dān)保、自力救濟(jì)等落戶債法；法典前后增設(shè)序章與附則，前者規(guī)定權(quán)利行使的一般原則及必要的法源規(guī)范，后者則處理時(shí)間的計(jì)算、法典時(shí)空效力等附隨問題。如此，總則編就勢(shì)直接改稱“法律行為”，位列第二編，居權(quán)利主體之后。

不過，考慮到傳統(tǒng)民法總論的知識(shí)體系，本書除第一編外，將依次闡述法律行為（第二編）、權(quán)利主體（第三編）與權(quán)利（第四編）三部分內(nèi)容。另需特別說明兩點(diǎn)：

第一，不對(duì)“權(quán)利客體”作正面闡述，只在有所涉及時(shí)簡單提示，原因是，權(quán)利客體僅具哲學(xué)意味上的抽象性，相互之間并無統(tǒng)一的上位規(guī)則，各項(xiàng)客體應(yīng)置于相應(yīng)分編（債編、物編等），不構(gòu)成民法總則內(nèi)容。

第二，法律行為居三編之首，而不采通行的權(quán)利主體先行之體例，基本考慮是：首先，在第一編第二章“民法規(guī)范理論”之后立即轉(zhuǎn)入法律行為這一個(gè)別規(guī)范的闡述，結(jié)構(gòu)較為緊湊。其次，法律行為能為其后各編的理解奠定基礎(chǔ)，尤其是有關(guān)法人的討論，若未了解法律行為，難以展開。當(dāng)然，這絲毫不表示，法律行為之理解不以有關(guān)權(quán)利主體與權(quán)利的知識(shí)為基礎(chǔ)。實(shí)際上，作為體系化的知識(shí)整體，理解永遠(yuǎn)處于循環(huán)關(guān)系之中——通過部分理解整體、通過整體理解部分。本書作此安排，無非是“兩害相權(quán)取其輕”的權(quán)衡結(jié)果而已。

第三節(jié)　民法的法源

一、法源的含義

法源系法律淵源（Rechtsquelle）之簡稱，有廣狹兩義。狹義法源稱規(guī)范法源（pr?skriptive Rechtsquellen）或法學(xué)法源（juristische Rechtsquellen），對(duì)法官具有法律拘束力，法院裁判應(yīng)當(dāng)予以援引；廣義法源則進(jìn)一步包括所有能夠?qū)Ψ僧a(chǎn)生影響的事實(shí)，舉凡法學(xué)著述（“法學(xué)家法”）、行政活動(dòng)、法院實(shí)踐以及大眾觀念（一般法意識(shí)）等，均在其列，它們雖然未必能拘束法官，卻有助于形成法律認(rèn)知，往往構(gòu)成法社會(huì)學(xué)的研究對(duì)象，相應(yīng)的，此類法源可稱“社會(huì)學(xué)法源”（soziologische Rechtsquellen）。159

規(guī)范法源與社會(huì)學(xué)法源的區(qū)別主要有二：前者具有規(guī)范性特點(diǎn)，后者則是一種社會(huì)事實(shí)；前者應(yīng)得到法官的援引，后者則對(duì)法官無拘束力。不過，此等界限其實(shí)頗為模糊。例如，學(xué)界“通說”對(duì)于法官并無拘束力，乃是一種事實(shí)存在，屬于社會(huì)學(xué)法源；但“通說”常為法律問題提供解決方案，具有應(yīng)然的規(guī)范結(jié)構(gòu)，法官可直接援引判案，在此意義上，又不失為規(guī)范法源。160

法源論所要討論的問題是，法官應(yīng)援引何種規(guī)定作為裁判依據(jù)，以及如何依規(guī)定之不同來源進(jìn)行體系化整理。161可見，法源論在實(shí)證法學(xué)中占據(jù)基礎(chǔ)地位，唯有首先了解法律如何構(gòu)成，才有可能進(jìn)一步談及法律規(guī)范的效力、解釋、適用等實(shí)證法學(xué)的各種問題。另外，在法律理論上，法源論亦是法學(xué)流派得以形成的基礎(chǔ)，所謂自然法學(xué)派、法律實(shí)證主義、歷史法學(xué)派，之所以并峙而立，在某種程度上說，無非是因其各自所持法源論不同而已。

二、民法法源的基本框架

（一）規(guī)范法源

民法法源的類型較為繁復(fù)，廣至國際公約、窄至村規(guī)民約，上至中央立法機(jī)關(guān)的制定法、下至地方各級(jí)政府的具體政令，均可能在不同程度上影響民法裁判。

為簡化問題，本書主要以最高法院2009年發(fā)布的《裁判規(guī)范規(guī)定》為據(jù)，對(duì)我國法院應(yīng)予援引的民法規(guī)范法源框架略作分析。在此司法解釋中，民法法源被分為兩檔，一是作為裁判依據(jù)的法源，即規(guī)范法源，包括法律、法律解釋、司法解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例及單行條例（第4條），二是作為裁判理由的法源，指的是前述列舉之外，“根據(jù)審理案件的需要，經(jīng)審查認(rèn)定為合法有效的”的規(guī)范性文件（第6條），主要包括部門規(guī)章、地方政府規(guī)章及其他政府規(guī)定等。第二檔法源介于規(guī)范法源與社會(huì)學(xué)法源之間，可稱“準(zhǔn)規(guī)范法源”：具有規(guī)范性，但對(duì)于法院無拘束力，法官可經(jīng)自由裁量選擇適用；同時(shí)，此類規(guī)則不得直接充當(dāng)裁判主文的依據(jù)，只能用作裁判理由。

下文主要討論第一檔的規(guī)范法源。

（二）法律

在成文法國家，制定法（法律）是首先被考慮的法源。問題是，哪些規(guī)則可稱作“法律”？

《立法法》第2條規(guī)定：“（第1款）法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的制定、修改和廢止，適用本法。（第2款）國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的制定、修改和廢止，依照本法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。”根據(jù)此條，并結(jié)合其他相應(yīng)規(guī)定，“法律”一詞可在三個(gè)層次上使用：最嚴(yán)格的用法，僅指由全國人大及其常委會(huì)制定的“法律”（第7條第1款）；其次，亦包括國務(wù)院制定的行政法規(guī)（第65條第1款），省級(jí)人大及其常委會(huì)和設(shè)區(qū)的市及自治州人大及其常委會(huì)制定的地方性法規(guī)（第72條），以及民族自治地方的人大制定的自治條例與單行條例（第75條，《民法通則》第151條）；最廣義用法，則再加上國務(wù)院各部門制定的部門規(guī)章（第80條）、省級(jí)與設(shè)區(qū)的市及自治州政府制定的地方政府規(guī)章（第82條）。《裁判規(guī)范規(guī)定》第4條所稱“法律”，顯然是在最狹義上使用。當(dāng)然，依據(jù)該條，第二層次上的法律，亦是法院裁判的依據(jù)，只不過效力等級(jí)低于狹義法律（《立法法》第88條第1款）。

同時(shí)需要注意的是，雖然在一般意義上，狹義法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例與單行條例均具有民法法源的地位，但亦不排除某些領(lǐng)域有其特別的法源構(gòu)成，例如，《物權(quán)法》第5條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定。”此處“法律”，依通說，僅指全國人大及其常委會(huì)制定的狹義“法律”，既不包括行政法規(guī)與地方性法規(guī)，亦不包括司法解釋與司法判例。162至于是否包括自治條例與單行條例，則不甚明確，但《立法法》第75條既然授之以“變通”法律之權(quán)，即意味著，民族自治地方有權(quán)根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡逄攸c(diǎn)特設(shè)物權(quán)類型。

憲法比較特殊。《立法法》第87條規(guī)定：“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。”由此表明，處于效力等級(jí)頂端的憲法并非前文所稱“法律”。但我國現(xiàn)行憲法與法律一樣，亦是由全國人大制定并修正。就憲法能否直接作為裁判依據(jù)問題，學(xué)界存有爭議，司法實(shí)踐亦有反復(fù)。163

2001年“齊玉苓案”中，被告冒原告之名為山東省濟(jì)寧商業(yè)學(xué)校所錄取，而使原告失去錄取機(jī)會(huì)，并影響其后的擇業(yè)，原告就此請(qǐng)求民事賠償。最高法院應(yīng)山東高院請(qǐng)示，作出法釋（2001）25號(hào)批復(fù)，稱：“……陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。”山東高院據(jù)此批復(fù)，直接在裁判主文援引《憲法》第46條作為裁判依據(jù)，判令冒名入學(xué)的被告承擔(dān)民事賠償責(zé)任。164該案被稱為我國“憲法司法化第一案”。許多學(xué)者認(rèn)為，憲法規(guī)范直接作為裁判依據(jù)的大門從此開啟。165

然而，七年之后，法釋（2001）25號(hào)批復(fù)被法釋（2008）15號(hào)《關(guān)于廢止2007年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋（第七批）的決定》以“已停止適用”為由廢止，至于何以“停止適用”，則未見說明。“憲法司法化”的實(shí)踐由此停住腳步。

（三）法律解釋

《裁判規(guī)范規(guī)定》列舉的第二項(xiàng)民法法源是“法律解釋”。這一概念系在《立法法》的意義上使用，指的是由全國人大常委會(huì)依法定程序?qū)Ψ勺鞒龅慕忉專ā读⒎ǚā返?5條1款），即所謂“立法解釋”。《立法法》第45條第2款規(guī)定，在兩種情況下需要作出法律解釋：第一，“法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的”；第二，“法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的”。此等“法律解釋”與“法律”具有同等效力（第50條），其實(shí)亦是立法行為。

迄今為止，關(guān)于民事法律，全國人大常委會(huì)只在2014年11月11日就《民法通則》第99條第1款與《婚姻法》第22條作過正式解釋，其他為數(shù)不多的法律解釋案，集中于刑法領(lǐng)域，而且，各解釋案率皆陸續(xù)納入修正后的刑法正式文本。

（四）司法解釋

1955年，一屆全國人大常委會(huì)第17次會(huì)議通過《關(guān)于解釋法律問題的決議》，授權(quán)最高法院解釋“審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題”，之后，1980年1月1日起施行的《法院組織法》第33條規(guī)定：“最高人民法院對(duì)于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，進(jìn)行解釋。”1981年6月10日，五屆全國人大常委會(huì)第19次會(huì)議通過《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》，第2條除重申最高法院的法律解釋權(quán)外，更將此項(xiàng)權(quán)力加授于最高檢察院。2015年3月15日修正施行的《立法法》在“附則”章單列一條（第104條），增加規(guī)定最高法院與最高檢察院的司法解釋權(quán)，正式將司法解釋納入《立法法》的規(guī)制范圍，同時(shí)亦委婉認(rèn)可司法機(jī)關(guān)對(duì)于立法權(quán)的分享。

民事案件需要檢察院作出解釋的情形甚是罕見，作為民法法源的“司法解釋”，基本上指的是最高法院的司法解釋。

依最高法院2007年發(fā)布的《司法解釋規(guī)定》第6條，最高法院的司法解釋分“解釋”“規(guī)定”“批復(fù)”和“決定”四種形式。其中，解釋是“對(duì)在審判工作中如何具體應(yīng)用某一法律或者對(duì)某一類案件、某一類問題如何應(yīng)用法律制定的司法解釋”，如《合同法解釋二》，這類解釋亦可能以“意見”“解答”之名發(fā)布，前者如《民通意見》，后者如《名譽(yù)權(quán)解答》；規(guī)定是“根據(jù)立法精神對(duì)審判工作中需要制定的規(guī)范、意見等司法解釋”，如《訴訟時(shí)效規(guī)定》；批復(fù)是“對(duì)高級(jí)人民法院、解放軍軍事法院就審判工作中具體應(yīng)用法律問題的請(qǐng)示制定的司法解釋”，如“齊玉苓案”批復(fù)；決定則用以“修改或者廢止司法解釋”，如《關(guān)于廢止2007年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋（第七批）的決定》。

除批復(fù)外，其他三種司法解釋均以抽象條款的方式作出，同時(shí)，無論何種形式的司法解釋，一經(jīng)發(fā)布，即具有反復(fù)適用的一般效力，就此而言，司法解釋可謂是由最高司法機(jī)關(guān)行使的立法權(quán)。雖然司法解釋有其法律依據(jù)——“對(duì)于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，進(jìn)行解釋”，但對(duì)這一界限模糊的授權(quán)，最高法院顯然作了擴(kuò)張解釋，不僅具體裁判中的個(gè)案解釋成為題中之義——以至于有權(quán)以“批復(fù)”的形式指示下級(jí)法院判案，以發(fā)布抽象條款的方式進(jìn)行一般解釋亦被理所當(dāng)然地納入其中，甚至，法院裁判應(yīng)如何援引法律規(guī)范，也被當(dāng)作“行業(yè)自律”的內(nèi)容，由最高法院以“規(guī)定”的形式發(fā)布。這種明顯帶有自我授權(quán)性質(zhì)的擴(kuò)張解釋，在制定法總是過于粗糙的背景下，直至今日，依然得到我國法律現(xiàn)實(shí)的默許。166

2010年11月26日，最高法院發(fā)布《案例指導(dǎo)規(guī)定》，對(duì)于最高法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，要求“各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照”（第7條），這似乎表明，經(jīng)最高法院審判委員會(huì)討論決定，并在《最高人民法院公報(bào)》、最高法院網(wǎng)站及《人民法院報(bào)》上以公告形式發(fā)布的指導(dǎo)性案例（第6條第2款），將獲得相當(dāng)于英美法上應(yīng)予遵循的先例的效力。果如此，通過自我授權(quán)，最高法院又創(chuàng)造新的司法解釋形式。

奉行權(quán)力分立與制衡的國家，司法機(jī)關(guān)不能擁有立法權(quán)力，既無權(quán)主張個(gè)案裁判得到當(dāng)然的反復(fù)適用，更無權(quán)以抽象條款的方式發(fā)布一般規(guī)范。之所以如此，原因在于，他們相信，“如果司法權(quán)同立法權(quán)合而為一，則將對(duì)公民的生命和自由施行專斷的權(quán)力，因?yàn)榉ü倬褪橇⒎ㄕ摺薄Ｈ绱耍白杂梢簿筒淮嬖诹恕薄?span id="a8tig4h" class="math-super">167大陸法系國家，甚至一般不以司法判例為規(guī)范法源。法官僅對(duì)法律負(fù)責(zé)，任務(wù)則在就個(gè)案獨(dú)立作出裁判，因而，任何法院都沒有義務(wù)以與之前案件相同的方式解釋法律，亦沒有義務(wù)與上級(jí)法院作相同裁判，相應(yīng)地，上級(jí)法院無權(quán)指示下級(jí)法院判案。不過，法院一般會(huì)考慮、甚至遵從先前裁判或上級(jí)法院類似裁判，但此等遵從只是說明，先前裁判與上級(jí)裁判構(gòu)成社會(huì)學(xué)法源，與英美法系之遵循先例制度相去甚遠(yuǎn)。168

三、習(xí)慣的法源地位

無論制定法有多完備，都無法給出所有糾紛的解決方案。只不過，這一現(xiàn)象的意義，因法域而有不同。

刑法領(lǐng)域奉行法無明文不為罪原則（《刑法》第3條），制定法之外幾乎沒有其他規(guī)范法源存在的空間169，基于罪刑法定原則，制定法之“疏漏”，應(yīng)作有利于刑事被告處理。憲政理念下，公權(quán)行為的正當(dāng)性以法律明文授權(quán)為基礎(chǔ)，法無明文授權(quán)即為無權(quán)，由此確立的行政糾紛解決原則是，若制定法存在授權(quán)“疏漏”，作有利于行政相對(duì)人處理，相應(yīng)的，除了制定法，其他規(guī)則在行政法法源上的意義不大。170

民法與刑法、行政法不同。當(dāng)民事被告損害他人時(shí)，法官既不得以法無明文規(guī)定為由，作有利于被告的判決，亦不得以法無明文授權(quán)為由，否認(rèn)當(dāng)事人所實(shí)施的私法行為的正當(dāng)性。這意味著，為解決民事糾紛，在制定法之外，尚需其他規(guī)范法源作為補(bǔ)充，其中最重要的，當(dāng)屬習(xí)慣法。德國通說在列舉民法法源時(shí)，即以制定法與習(xí)慣法并舉171；瑞士更是通過《民法典》第1條第2款，明確規(guī)定習(xí)慣法是制定法的補(bǔ)充法源。

所謂習(xí)慣法，是指非由立法者制定，而是通過法律共同體成員的長期實(shí)踐，并且對(duì)其已形成法律效力之信念的法律。172根據(jù)羅馬法傳統(tǒng)，習(xí)慣而成為法，須具備三項(xiàng)要件：第一，長期穩(wěn)定的習(xí)慣（longa consuetudo）；第二，普遍的確信（consensus omni-um）；第三，觀念上以其為具有法律拘束力之規(guī)范（opinio necessitatis）。173當(dāng)代德國，習(xí)慣法之形成，一般需要借助法官的法律續(xù)造活動(dòng)，如2002年債法現(xiàn)代化法之前的締約過失與積極侵害債權(quán)等制度。174民國有關(guān)習(xí)慣法的法律實(shí)踐與立法，明顯帶有德瑞痕跡。

民國《民法典》第1條前段規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣”；1928年最高法院一項(xiàng)判例要旨則稱：“習(xí)慣法之成立，須以多年慣行之事實(shí)，及普通一般人之確信心為其基礎(chǔ)。”175這一認(rèn)識(shí)，迄至今日，仍為臺(tái)灣地區(qū)所延續(xù)，甚至有所擴(kuò)張。例如，民國《民法典》第757條原本規(guī)定：“物權(quán)，除本法或其他法律有規(guī)定外，不得創(chuàng)設(shè)。”習(xí)慣法被排除在“物權(quán)法定”的法源之外，2009年1月23日，臺(tái)灣地區(qū)頒布“民法”物權(quán)編的部分修正案，第757條被修正為：“物權(quán)除依法律或習(xí)慣外，不得創(chuàng)設(shè)。”習(xí)慣由此取得物權(quán)法定之法源地位，修正理由稱：“本條所稱‘習(xí)慣’系指具備慣行之事實(shí)及法的確信，即具有法律上效力之習(xí)慣法而言”。176

在強(qiáng)調(diào)制定法的環(huán)境下，習(xí)慣法的功能往往被定位為填補(bǔ)制定法的漏洞。此亦《瑞士民法典》第1條前段之觀念基礎(chǔ)。177不過，管見以為，這并不表示，制定法的效力等級(jí)必定高于習(xí)慣法。

民法規(guī)范，雖然可能以制定法的形式表現(xiàn)，但不宜視之為立法者專斷意志的產(chǎn)物，毋寧說，它只是立法者對(duì)于民眾交往習(xí)慣的概括，因而是被“發(fā)現(xiàn)”而非被“創(chuàng)造”的。照此推論，民事制定法與習(xí)慣法的區(qū)別僅僅在于，是否為立法機(jī)關(guān)以文字的方式所明確表述，而制定法之所以在法律適用時(shí)先于習(xí)慣法得到考慮，并非因?yàn)榍罢咝ЯΩ哂诤笳撸且驗(yàn)榍罢叩拇_定性高于后者，更符合法律安全的需求。換言之，若對(duì)法律安全無所妨礙，習(xí)慣法亦可能優(yōu)先得到適用。對(duì)此，《合同法》第22、26、293與368條等可為佐證。更早的法律實(shí)踐則可見之于民國時(shí)期，1937年最高法院一項(xiàng)判例要旨指出：“依民法第一條前段之規(guī)定，習(xí)慣固僅就法律所未規(guī)定之事項(xiàng)有補(bǔ)充之效力，惟法律于其有規(guī)定之事項(xiàng)明定另有習(xí)慣時(shí)，不適用其規(guī)定者，此項(xiàng)習(xí)慣即因法律之特別規(guī)定，而有優(yōu)先之效力。”178

《民法通則》與最高法院《裁判規(guī)范規(guī)定》均未將習(xí)慣當(dāng)做法源，而選擇“國家政策”作為制定法的補(bǔ)充（《民法通則》第6條）。所謂“政策”，《辭海》（1999年版）給出的解釋是：“國家、政黨為實(shí)現(xiàn)一定歷史時(shí)期的路線和任務(wù)而規(guī)定的行動(dòng)準(zhǔn)則。”新政府成立之初，國民政府的舊法被斷然廢止，新法卻未及制定，國家政策與黨的政策長時(shí)期起著替代法律的作用。然而，二者差別不容忽視：內(nèi)容上，國家政策有強(qiáng)烈的目標(biāo)指向性，服務(wù)于特定時(shí)期的“路線”和“任務(wù)”，體現(xiàn)的完全是“路線”和“任務(wù)”規(guī)劃者的意志，以管制為基本取向；程序上，政策之制定，不受立法法制約，無法定的制定程序，無相應(yīng)的救濟(jì)措施，具有極大的任意性。關(guān)于政策的法源地位問題，洛克早在三百余年前即已指出：“誰握有國家的立法權(quán)或最高權(quán)力，誰就應(yīng)該以既定的、向全國人民公布周知的、經(jīng)常有效的法律，而不是以臨時(shí)的命令來實(shí)行統(tǒng)治。”179此亦表明，政策作為法源的程度，與法制的健全程度呈負(fù)相關(guān)關(guān)系。

不過，習(xí)慣法在我國實(shí)證法律體系中并非毫無意義。鑒于《合同法》多次提及“交易習(xí)慣”，《合同法解釋二》第7條第1款規(guī)定：“下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院可以認(rèn)定為合同法所稱‘交易習(xí)慣’：（一）在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對(duì)方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；（二）當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。”“交易習(xí)慣”由此獲得相當(dāng)于習(xí)慣法的地位，前者對(duì)應(yīng)一般規(guī)范意義上的習(xí)慣法，后者則為個(gè)別規(guī)范之習(xí)慣法。

四、法律行為（契約）的法源性

法律行為對(duì)于當(dāng)事人有拘束力，若由此發(fā)生糾紛訴諸法院，法官應(yīng)尊重當(dāng)事人意志，以之為據(jù)作出裁判。這意味著，法律行為亦拘束法官。不僅如此，由于民事制定法中的任意規(guī)范得為當(dāng)事人意志排除，因而，對(duì)于法官來說，法律行為的效力等級(jí)猶在任意規(guī)范之上，《合同法》中大量諸如“當(dāng)事人另有約定的除外”之規(guī)定，可為之提供佐證。由此推論，法律行為當(dāng)屬民法法源無疑。180

然而，德國通說認(rèn)為，法律行為（契約、社團(tuán)章程等）不構(gòu)成民法法源，原因在于，法律行為并不是法律規(guī)范（Rechtsnorm）：規(guī)范具有一般性與抽象性特點(diǎn)，而契約只拘束雙方當(dāng)事人，在特定個(gè)案中有效，不具有反復(fù)適用的性質(zhì)；社團(tuán)章程雖然可適用于多數(shù)人，但惟有成為社團(tuán)成員，才受制于章程，而入社與退社原則上均取決于成員自由意志，國家法則對(duì)所有人一體適用，當(dāng)事人無自由進(jìn)退之余地。181

顯然，此間關(guān)鍵，在于如何理解法律規(guī)范。

傳統(tǒng)法律理論以一般性與抽象性為法律規(guī)范的特點(diǎn)，凱爾森認(rèn)為，此等一般規(guī)范（generelle Rechtsnormen）確然以制定法與習(xí)慣法為法源，但并非法律規(guī)范的全部，在此之外，尚存在只對(duì)個(gè)案有效的個(gè)別規(guī)范（individuelle Rechtsnormen）182，民法上，法律行為即具有規(guī)范創(chuàng)制能力，屬于個(gè)別規(guī)范。183若能接受凱爾森一般規(guī)范與個(gè)別規(guī)范的劃分，不將法律規(guī)范局限于一般規(guī)范，則法律行為之法源地位亦可得到認(rèn)可。