第二章　民法規(guī)范理論

第四節(jié)　法律規(guī)范的概念與結(jié)構(gòu)

一、法律規(guī)范的概念

以法律作為研究對象的學(xué)科，依其視角之不同，可形成法律哲學(xué)、法理學(xué)、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律社會(huì)學(xué)、法律史學(xué)以及實(shí)證法學(xué)或稱法律教義學(xué)（Rechtsdogmatik）等不同分支。其中，實(shí)證法學(xué)是一種規(guī)范科學(xué)（Normwissenschaft），以法律規(guī)范（Rechtsnorm,Rechtssatz）的結(jié)構(gòu)、功能、效力及適用等問題為其研究內(nèi)容184，由此足見規(guī)范概念在實(shí)證法學(xué)中的基礎(chǔ)地位。

規(guī)范（Norm）一詞源自拉丁文norma，原本指稱作測量之用的“測角器”或“鉛垂線”，羅馬法學(xué)家將其引申為“標(biāo)準(zhǔn)”“規(guī)則”與“規(guī)定”，用以規(guī)制人的行為或令其承擔(dān)義務(wù)。185相應(yīng)的，所謂法律規(guī)范，指的就是法律要求某種事態(tài)應(yīng)當(dāng)存在或發(fā)生，尤其是人的行為應(yīng)當(dāng)以某種特定的方式作出。186表述時(shí)，法律規(guī)范以“應(yīng)當(dāng)”作為連接主項(xiàng)和謂項(xiàng)的謂詞（“出賣人應(yīng)當(dāng)履行向買受人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)”），此與以“是”為謂詞的事實(shí)陳述（“蘇格拉底是人”）判然有別。邏輯上，前者稱規(guī)范命題（pr?skriptive S?tze,normative S?tze），后者則稱描述命題（deskriptive S?tze），共同承載著“規(guī)范”與“事實(shí)”二分的基本原理。鑒于規(guī)范命題的特性，芬蘭哲學(xué)家馮·賴特（Gerog Henrik von Wright）將其命名為“道義邏輯”（deontische Logik），以區(qū)別于傳統(tǒng)敘述邏輯（Aussagenlogik）。187

當(dāng)然，單純的語詞標(biāo)志不能準(zhǔn)確展現(xiàn)規(guī)范命題與描述命題的實(shí)質(zhì)差異。就法律規(guī)范而言，以“是”為謂詞的表述亦不罕見，這尤其表現(xiàn)在所謂的說明性規(guī)范中（“承諾是受要約人同意要約的意思表示”）。關(guān)鍵在于，陳述事實(shí)的描述命題具有“真”“假”二值（“蘇格拉底是人”或者是真命題，或者是假命題），所描述的現(xiàn)象若被證實(shí)，命題為真，證偽則假；規(guī)范命題則不以“真”“假”，而以“效力”為其存在方式，換言之，對于規(guī)范命題，所要追問的不是真確性，而是有效與否及有何等效力，在此意義上，稱存在某項(xiàng)規(guī)范，意指該規(guī)范乃是“有效”的，反之，則是“無效”的。188

《民通意見》第118條雖然迄今仍未在文字上刪除，但其實(shí)已不復(fù)存在，原因在于，該規(guī)范不再有效；稱出賣人應(yīng)當(dāng)向買受人移轉(zhuǎn)所有權(quán)（《合同法》第135條），其效力是，出賣人負(fù)有向買受人移轉(zhuǎn)所有權(quán)的義務(wù)。同理，作為規(guī)范，“承諾是受要約人同意要約的意思表示”之命題，雖以“是”為謂詞，卻不以真、假衡量，所表達(dá)的，其實(shí)是“承諾應(yīng)當(dāng)是受要約人同意要約的意思表示”，或者更明確的，是“欲使意思表示獲得承諾之效力，應(yīng)當(dāng)對要約表示同意”。

簡言之，規(guī)范的存在方式為“效力”，以“應(yīng)為”的命題表達(dá)。

二、規(guī)范、規(guī)則與原則

（一）概念用法

法律理論中，常有規(guī)范與原則（Prinzip,Grundsatz）之區(qū)分，原則又常被稱為一般條款（Generalklausel），規(guī)范則往往與規(guī)則（Regel）互換使用。在埃塞爾（Josef Esser）的用法中，法律原則并不包含對于特定案型如何處置的明確指示，需要由司法或立法進(jìn)行界定，因而非屬法律規(guī)范，二者關(guān)系是：“法律原則之于法律規(guī)范，有如內(nèi)容之于形式。”189阿列克西（Robert Alexy）則認(rèn)為，原則與規(guī)則相對，共同構(gòu)成規(guī)范的下位概念，理由是，規(guī)則與原則均是“應(yīng)為”結(jié)構(gòu)的道義邏輯表述，以指令、許可或禁令為其內(nèi)容。因而，規(guī)則與原則的分別，只是兩種規(guī)范類型的分別。190概念使用尚且各行其是，如何形成區(qū)分規(guī)則與原則的一般原理之問題，學(xué)界更是眾說紛紜，莫衷一是。概括而言，各種學(xué)說主要在實(shí)質(zhì)差別論或程度差別論兩條線路下展開。191

（二）實(shí)質(zhì)差別論與程度差別論

1.實(shí)質(zhì)差別論

實(shí)質(zhì)差別論的代表是德沃金（Ronald M.Dworkin）。在他看來，規(guī)則（rule）與原則（principle）之間具有邏輯上的差別：

首先，規(guī)則遵循“全有或全無”（all-or-nothing）的適用模式，即某項(xiàng)法律規(guī)則或者是符合要件的待決法律事實(shí)的裁判依據(jù)，或者因?yàn)橐吹玫綕M足而完全被排除適用。原則則僅僅指示法律論證的方向，并未提供確切的裁判結(jié)論，本身亦難以得到完全滿足，例如，雖然存在“任何人不得基于自身不當(dāng)行為而獲利”的原則，但相反情形非屬罕見，為了更高的對價(jià)而選擇違約，違約人雖負(fù)有損害賠償義務(wù)，卻無妨保有自他處獲得的更高利益。原則即便未能得到滿足，亦不表示已遭否定，其有效性并未因此受到影響。

其次，原則具有重要性（importance）判斷或分量（weight）衡量的面向，兩項(xiàng)相互沖突的原則（如“任何人不得基于自身不當(dāng)行為而獲利”與“契約自由”）并存時(shí)，如何選擇適用，依個(gè)案重要性而定。規(guī)則與之不同。雖然在抽象的法律體系上，不同規(guī)則的重要性或分量有不同，但面對個(gè)案時(shí)，規(guī)則不能以比另一規(guī)則更重要為由主張優(yōu)先效力，考慮的不是重不重要，而是適不適用的問題，當(dāng)同時(shí)出現(xiàn)兩項(xiàng)相互沖突的規(guī)則時(shí)，必有其中一項(xiàng)沒有效力。192

阿列克西將上述兩項(xiàng)差別概括為“全有或全無命題”（Alles-oder-Nichts-These）及“沖突定理”（Kollisionstheorem）193，其本人理論則與德沃金屬于同一陣營，亦主張實(shí)質(zhì)差別論。

依阿列克西之見，“法律規(guī)范或者是規(guī)則，或者是原則”。二者區(qū)別的關(guān)鍵之點(diǎn)是，原則是一種“優(yōu)化命令”（Optimierungsgebot），即，無論在事實(shí)層面還是在法律層面，不同情形下，原則的實(shí)現(xiàn)程度皆有不同，原則的意義在于，提供在法律與事實(shí)上最大可能實(shí)現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)；規(guī)則則或者適用，或者不適用，具有確切性，而不是如原則般或多或少地實(shí)現(xiàn)。194

2.程度差別論

拉茲（Joseph Raz）所代表的程度差別論不同意德沃金見解，批評則主要集中于“沖突定理”。

拉茲認(rèn)為，兩個(gè)相互沖突的規(guī)則并非不能并存，相反，沖突規(guī)則亦可能如原則般呈現(xiàn)分量衡量的關(guān)系，例如，刑法上既有不得傷害他人的規(guī)則，又有自衛(wèi)傷人阻卻違法的規(guī)則，面對個(gè)案時(shí)，法官須在兩項(xiàng)同時(shí)有效的規(guī)則之間進(jìn)行重要性比較，以便確定適用何種規(guī)則。因此，“沖突定理”不能成立。實(shí)際上，規(guī)則與原則一樣，所表達(dá)的，均是某一類型的人（“規(guī)范主體”）應(yīng)在某種情形下（“適用條件”）實(shí)施某項(xiàng)行為（“規(guī)范行為”），二者并無實(shí)質(zhì)不同。差別只在于：第一，原則的規(guī)范主體較之規(guī)則寬泛。規(guī)則對諸如汽車生產(chǎn)商之類的特定主體課予義務(wù)，原則的義務(wù)主體則未被特定化，如“任何人不得基于自身不當(dāng)行為而獲利”。第二，原則的適用條件較之規(guī)則寬泛。原則往往未顯示具體的適用條件，只是一般性地要求，只要有可能，規(guī)范行為就應(yīng)實(shí)施，規(guī)則則包含有具體構(gòu)成要件的規(guī)定，僅適用于特定情形。第三，原則所規(guī)定的規(guī)范行為較之規(guī)則寬泛。規(guī)則所要求實(shí)施的行為較為具體，原則的規(guī)范行為則具有高度非特定化性質(zhì)。顯然，所有這些都只是程度而非實(shí)質(zhì)差別，規(guī)則與原則之間亦因此無法作出截然的邏輯區(qū)分。195

3.本書見解

管見以為，實(shí)質(zhì)差別論與程度差別論之間的分歧也許不像表面上看起來那么大。實(shí)際上，雙方都承認(rèn)，規(guī)則與原則均具規(guī)范效力，并且在適用時(shí)難以截然作出區(qū)分。196即便如德沃金或阿列克西般提出實(shí)質(zhì)區(qū)分的公式，在面對具體個(gè)案時(shí)，原則依然無可避免地帶有或者適用或者不適用的特點(diǎn)，例如，“誠實(shí)信用”是法律交往中的“優(yōu)化命令”，應(yīng)努力追求卻不可能完全達(dá)到，具備原則的性質(zhì)，但在個(gè)案中，法官所要回答的依然是，當(dāng)事人的行為是否違反誠信原則，而不是誠信程度有多大，此又與規(guī)則的適用邏輯頗為相似。

凱爾森指出，行為與規(guī)范客觀效力之間的關(guān)系，僅僅以符合或不符合、違反或未違反的方式表現(xiàn)，而不存在或多或少符合或違反的問題。197就此而言，原則與規(guī)則在適用時(shí)并無實(shí)質(zhì)差別，所表現(xiàn)的，更多是適用過程中解釋程度的不同。

三、民法規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)

（一）完全規(guī)范

結(jié)構(gòu)完整的法律規(guī)范（完全規(guī)范）以假言命題表述，分構(gòu)成要件（Tatbestand）和法律效果（Rechtsfolge）兩部分，基本結(jié)構(gòu)是“如果……那么”格式的所謂“條件程式”（Konditionalschema）：如果存在特定的構(gòu)成要件T，那么就會(huì)出現(xiàn)特定的法律效果R。用符號表示：T→R。其中，構(gòu)成要件的內(nèi)容包括規(guī)范對象與情景描述，法律效果則包括應(yīng)然規(guī)制及被規(guī)制的行為模式。

例如，《合同法》第107條：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”前段構(gòu)成要件以合同“當(dāng)事人”為規(guī)范對象，若存在“不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定”之描述情景，則發(fā)生后段之法律效果，即，“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)”（應(yīng)然規(guī)制）“繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”（被規(guī)制的行為模式）。

（二）不完全規(guī)范

并非所有規(guī)范都是完全規(guī)范，毋寧說，大部分都只是不完全規(guī)范，適用時(shí)需要與其他規(guī)范相結(jié)合。不完全規(guī)范或者未規(guī)定構(gòu)成要件，或者缺乏法律效果從而亦無效果歸屬語句。不完全規(guī)范的功能各有不同，可區(qū)分說明性規(guī)范、限制性規(guī)范、參引性規(guī)范、擬制、推定、解釋規(guī)則及補(bǔ)充規(guī)范等類型。

1.說明性規(guī)范

說明性規(guī)范（erl?uternde Rechtss?tze）可分兩類：描述規(guī)范（umschreibende Rechtss?tze）對應(yīng)用于其他規(guī)范中的概念或類型作出詳細(xì)描述，填補(bǔ)規(guī)范（ausfüllende Rechtss?tze）則根據(jù)不同案件類型對一般性術(shù)語進(jìn)行特定化或進(jìn)一步填補(bǔ)其內(nèi)容。198

描述規(guī)范所描述者，多為構(gòu)成要件199，定義規(guī)范（Definitionsnormen）或稱立法定義（Legaldefinition）是其典型。立法定義的意義在于，通過構(gòu)成要素之描述為法律規(guī)范中的概念作出界定200，此定義不同于揭示概念本質(zhì)的本質(zhì)定義（Wesensdefinition），在邏輯上屬于用以說明或規(guī)定語詞用法的語詞定義（Nominaldefinition）。201例如，《合同法》第2條第1款：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”第21條：“承諾是受要約人同意要約的意思表示。”

與描述規(guī)范相對，填補(bǔ)規(guī)范意在進(jìn)一步闡明法律效果202，《合同法》第133條以下，是關(guān)于買賣合同法律效力的進(jìn)一步規(guī)定。

2.限制性規(guī)范

法律規(guī)范的構(gòu)成要件如果被規(guī)定得太寬，字面含義超過規(guī)范的實(shí)際適用領(lǐng)域，就需要另一法律規(guī)范對其作出限制。此類限制性規(guī)范（einschr?nkende Rechtss?tze）的基本形式是：假使（前規(guī)范的）構(gòu)成要件T之外，另外還存在某種特殊要素M，即不適用針對T所賦予的法律效果。203

《合同法》第18條前句規(guī)定：“要約可以撤銷。”但實(shí)際上，并非所有要約均得撤銷，第18條的涵括范圍顯然過寬，因而，第19條隨即作出限制：“有下列情形之一的，要約不得撤銷：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（二）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。”

3.參引性規(guī)范

某些規(guī)范未包含實(shí)質(zhì)性的構(gòu)成要件或法律效果方面的內(nèi)容，而是指示適用其他法律規(guī)范，此之謂參引性規(guī)范（Verweisungsnormen）。

參引是避免繁復(fù)的重要立法技術(shù)，包括法律基礎(chǔ)參引（構(gòu)成要件與法律效果一并參引）與法律效果參引（僅就法律效果作出參引）兩種方式204，前者如《合同法》第89條：“權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓的，適用本法第七十九條、第八十一條至第八十三條、第八十五條至第八十七條的規(guī)定。”后者如《合同法》第113條第2款：“經(jīng)營者對消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”

4.擬制

明知不同仍等同視之，謂擬制（Fiktion）。擬制亦能起到參引效果，故有學(xué)者稱之為隱蔽參引（verdeckte Verweisungen）。205在立法技術(shù)上，擬制一般以“視為”（gilt als）的語詞表述。206《民法通則》第11條第2款：“十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。”《合同法》第45條第2款：“當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。”

5.推定

有關(guān)推定的概念，歧見紛呈。207一般來說，依推定內(nèi)容之不同，可分推定法律規(guī)范之事實(shí)要件存在或不存在的事實(shí)推定（Tatsachenvermutungen）208與推定權(quán)利存在或不存在的權(quán)利推定（Rechtsvermutungen）。209前者如《合同法》第78條：“當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。”后者如《物權(quán)法》第17條第1句：“不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有該不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的證明。”210

經(jīng)常被討論的，還有所謂可推翻的推定（widerlegliche Vermutungen）或稱單純推定（einfache Vermutungen）與不可推翻的推定（unwiderlegliche Vermutungen）。

顧名思義，可推翻的推定可為相反證據(jù)推翻，意義在于配置舉證與說明負(fù)擔(dān)，屬于實(shí)體性的舉證責(zé)任分配規(guī)范。211前述《合同法》第78條與《物權(quán)法》第17條第1句均為可推翻的推定。

與之相對，不可推翻的推定與舉證分配無關(guān)，被推定的事實(shí)，法律地位與真實(shí)情形別無二致。就此而言，不可推翻的推定與擬制功能相似，加之前者亦常采“視為”的表述結(jié)構(gòu)，故有學(xué)者認(rèn)為，二者性質(zhì)不必兩論。212不過，亦有學(xué)者試圖作出區(qū)分，例如，在齊佩利烏斯（Reinhold Zippelius）看來，擬制與真實(shí)之間必不一致，不可推翻的推定則極可能就是真實(shí)情形。213據(jù)此，前述《民法通則》第11條第2款及《合同法》第45條第2款乃是典型的擬制，《合同法》第16條第2款則屬不可推翻的推定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。”

6.解釋規(guī)則

為確定法律行為的含義，制定法可能指示某些解釋方法，如《合同法》第125條第1款：“當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。”亦可能直接對含糊不清或具多重含義的意思表示直接給出解釋結(jié)果，如《合同法》第37條：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。”第236條：“租賃期間屆滿，承租人繼續(xù)使用租賃物，出租人沒有提出異議的，原租賃合同繼續(xù)有效，但租賃期限為不定期。”前者稱形式解釋規(guī)則（formale Auslegungsregeln），后者則為實(shí)體解釋規(guī)則（materiale Auslgegungsregeln）。214《德國民法典》上，實(shí)體解釋規(guī)則常伴以“有疑問時(shí)”（im Zweifel）之表述。215

從概念上區(qū)分推定與解釋規(guī)則并不困難：前者是對某項(xiàng)事實(shí)或權(quán)利存在或不存在的推定，后者則意在明確意思表示的意義，彼此相去甚遠(yuǎn)。216但由于實(shí)體解釋規(guī)則有如可推翻的推定，亦具舉證分配之功能217，二者界限因此變得模糊。例如，德國通說認(rèn)為，《德國民法典》第613條（“有疑問時(shí)，勞務(wù)給付之義務(wù)人必須親自作出勞務(wù)給付。有疑問時(shí)，勞務(wù)請求權(quán)不可讓與。”）乃是實(shí)體解釋規(guī)則218，另有學(xué)者則以之為推定。219

7.補(bǔ)充規(guī)范

解釋規(guī)則旨在明確含糊不清或具多重含義的意思表示，以避免法律行為陷于無效。220但在某些情況下，相關(guān)意思表示付諸闕如，而法律秩序縱無法律行為之安排亦須規(guī)整，或者法律行為縱有缺漏依然存在維持效力之必要，此時(shí)，需要輔之以補(bǔ)充規(guī)范（erg?nzende Normen）。221

補(bǔ)充規(guī)范可分一般補(bǔ)充規(guī)范與具體補(bǔ)充規(guī)范兩類222，在前者，當(dāng)事人未就相關(guān)事態(tài)作出任何意思表示，法律為之設(shè)置整套規(guī)范以供適用，如法定繼承、夫妻法定財(cái)產(chǎn)制等，后者則對法律行為的個(gè)別缺漏作出補(bǔ)充，如《合同法》第62條。

（三）規(guī)范的體系性與不完全性

同一法律秩序下，規(guī)范之間的相互呼應(yīng)乃是體系內(nèi)在要求，不僅不完全規(guī)范，即便所謂的完全規(guī)范，亦不過是規(guī)范意義鏈之一環(huán)，若無其他相關(guān)法律規(guī)范與之配合，無法得到理解并適用。例如，前述《合同法》第107條乃是涵括了構(gòu)成要件與法律效果的完全規(guī)范，但在法律適用時(shí)，首先需要判斷何謂“合同”，否則無法認(rèn)定當(dāng)事人是否“不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定”，關(guān)于“合同”的界定，則在《合同法》第2條：“（第1款）本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。（第2款）婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。”同時(shí)，何謂“不履行合同義務(wù)”、“履行合同義務(wù)不符合約定”，如何“繼續(xù)履行”、“采取補(bǔ)救措施”以及“賠償損失”，各“違約責(zé)任”之間具有何等關(guān)聯(lián)，等等，無不需要結(jié)合諸如《合同法》第108條以下的各項(xiàng)規(guī)范始得理解。

就此而言，在規(guī)范意義脈絡(luò)內(nèi)，并不存在真正的“完全規(guī)范”，所謂“完全規(guī)范”與“不完全規(guī)范”，差別只在“不完全”的程度不同而已。不僅如此，規(guī)范關(guān)聯(lián)的體系化程度越高，彼此唇齒相依的程度就越高，規(guī)范的“不完全”性也就越突出。“一旦有人適用一部法典的一個(gè)條文，他就是在適用整個(gè)法典”，223此之謂也。

第五節(jié)　民法規(guī)范的傳統(tǒng)分類

一、任意規(guī)范與強(qiáng)制規(guī)范

（一）民法規(guī)范的任意性

任意規(guī)范（ius dispositivum,nachgiebiges Recht）與強(qiáng)制規(guī)范（ius cogens,zwingend-es Recht）之別，乃是民法規(guī)范最基本的分類，原因在于，不首先區(qū)分規(guī)范的任意或強(qiáng)制性質(zhì)，無法明了私人自由的限度以及私法自治的途徑。

任意規(guī)范與強(qiáng)制規(guī)范的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是行為人能否以其意志排除適用。其中，任意規(guī)范對行為人無拘束力，當(dāng)事人可依其意志排除系爭規(guī)定之適用或修正其內(nèi)容；強(qiáng)制規(guī)范則必須得到當(dāng)事人遵守。基于自治理念，私人生活由自身規(guī)劃，為己“立法”之情形當(dāng)為常態(tài)，遵守他人設(shè)置的規(guī)范則屬例外，因而，民法規(guī)范大部分屬于任意規(guī)范，可為當(dāng)事人意志排除。正是在此意義上，蘇永欽教授稱民法為“自治法”。224

（二）任意規(guī)范的功能及其識(shí)別

任意規(guī)范雖然不必為當(dāng)事人遵守，意義卻不可小視。私人生活由自身規(guī)劃，卻不表示，當(dāng)事人有義務(wù)規(guī)劃生活的每一細(xì)節(jié)，亦不表示，當(dāng)事人在任何情況下都能對生活作出周密安排。現(xiàn)實(shí)情況反倒往往是，雙方僅就買賣某物達(dá)成合意，對所有權(quán)何時(shí)移轉(zhuǎn)、物的瑕疵如何處理等問題卻未置一詞，待得糾紛發(fā)生時(shí)，方始意識(shí)到約定之不完整。但雙方既已各執(zhí)一詞，尋求共同意志通常為時(shí)已晚。此時(shí)，想要事后確定雙方權(quán)利義務(wù)，只能或者由法官為之創(chuàng)設(shè)以作填補(bǔ)，或者求諸任意規(guī)范。兩相比較，后者應(yīng)該得到優(yōu)先考慮。原因在于：

第一，任意規(guī)范自社會(huì)一般交往規(guī)則抽象而來，或者合乎當(dāng)事人推定的意思（如所有權(quán)自交付時(shí)起移轉(zhuǎn)），或者合乎事理公平（如出賣人須承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任），在當(dāng)事人意思表示未及之處，以補(bǔ)充規(guī)范（erg?nzendes Recht,erg?nzende Normen）或解釋規(guī)則（auslegendes Recht,Auslgegungsregeln）的面目出現(xiàn)，充當(dāng)糾紛裁斷準(zhǔn)據(jù)。225

第二，任意規(guī)范雖能為當(dāng)事人排除，但若未作排除，以之為裁判依據(jù)，即意味著，法官須受其拘束，因而，在當(dāng)事人缺乏明確意思表示而發(fā)生糾紛時(shí)，法官自由裁量空間受到任意規(guī)范的制約，這有助于抑制法官恣意裁判、防止凌駕于私法自治之上。226

第三，任意規(guī)范已對當(dāng)事人各方利益有過公平考量，可用作當(dāng)事人規(guī)劃生活的備選方案，相當(dāng)于“標(biāo)準(zhǔn)契約文本”，從而為其節(jié)省生活與交易成本。227

任意規(guī)范既然具有補(bǔ)足當(dāng)事人意思之功能，在無其他約定時(shí)適用，面對個(gè)案，關(guān)鍵就在于，如何判斷任意規(guī)范？

民法規(guī)范常以規(guī)定權(quán)利義務(wù)為其內(nèi)容，往往借助“應(yīng)當(dāng)”“禁止”“不得”等語詞表述，但這并不表示，此等語詞乃是強(qiáng)制規(guī)范的標(biāo)志。判斷規(guī)范性質(zhì)，應(yīng)以規(guī)范目的為據(jù)。

首先，若法律規(guī)范中含有“當(dāng)事人另有約定的除外”或類似表述，則毋庸置疑，此等規(guī)范可為當(dāng)事人意志排除或改變。例如，《合同法》第80條第2款“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷”之規(guī)定因但書（“但經(jīng)受讓人同意的除外”）的存在，屬任意規(guī)范無疑。

其次，縱無此類但書，亦可從規(guī)范意旨中探知是否具有任意性質(zhì)。《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第1款（“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”）顯示，侵權(quán)行為之債乃是所謂的法定之債，但第3條同時(shí)規(guī)定：“被侵權(quán)人有權(quán)請求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”此意味著，被侵權(quán)人亦“有權(quán)”不請求承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。換言之，有關(guān)侵權(quán)責(zé)任之法律規(guī)范能否得到適用，取決于當(dāng)事人意志，屬于任意規(guī)范。實(shí)際上，不僅侵權(quán)責(zé)任，民法幾乎所有責(zé)任規(guī)范，均具有任意性質(zhì)，由當(dāng)事人自治。這在德國法上表現(xiàn)尤其明顯。依《德國民法典》第276條第3款之規(guī)定，除故意責(zé)任外，其他責(zé)任均得由當(dāng)事人事先免除，事后免除則不論故意與否。228《合同法》第53條具有類似功能，唯其不必要縮小了事先免責(zé)的責(zé)任范圍，對于私法自治的限制略嫌過度。229

再次，即便法條表述中含有“必須”之語詞，亦未必屬于強(qiáng)制規(guī)范。《合同法》第272條第3款后句雖規(guī)定“建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成”，但如果發(fā)包人同意承包人使用輔助人甚至交由他人完成，在不妨害公共利益的前提下，法律即無理由予以禁止，因而依然屬于任意規(guī)范。

最后，若難以明確知曉某一法律規(guī)范具任意性質(zhì)抑或強(qiáng)制性質(zhì)，則不妨以蘇永欽教授之“有疑義，從任意”原則230對待。道理很簡單，所有強(qiáng)制規(guī)范，都是對私人自由不同程度的限制，而限制私人自由，必須出示明確的正當(dāng)理由，不得率爾為之。

當(dāng)然，若從規(guī)范意旨中可以獲知，所規(guī)范事項(xiàng)不在自治范圍之列，那么，縱使法條表述未使用“應(yīng)當(dāng)”“不得”等語詞，亦可能是強(qiáng)制規(guī)范，如《民法通則》第11條第1款前段（“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力”）。

“倡導(dǎo)性規(guī)范”

在王軼教授的分類中，不具有強(qiáng)制效力的民法規(guī)范，除任意規(guī)范外，尚有所謂“倡導(dǎo)性規(guī)范”，指的是“提倡和誘導(dǎo)當(dāng)事人采用特定行為模式的法律規(guī)范”，如《合同法》第10條第2款關(guān)于合同書面形式的規(guī)定、第12條等關(guān)于合同條款的規(guī)定、第132條第1款關(guān)于出賣人處分權(quán)的規(guī)定等。倡導(dǎo)性規(guī)范與任意規(guī)范的區(qū)別有二：一是倡導(dǎo)性規(guī)范的功能在于提倡和誘導(dǎo)，任意規(guī)范無此功能；二是任意規(guī)范可作裁判規(guī)范，倡導(dǎo)性規(guī)范不可。231

此規(guī)范類型，筆者對其存在的必要性表示懷疑。理由是：

第一，區(qū)分任意規(guī)范與強(qiáng)制規(guī)范以當(dāng)事人能否依其意志排除或改變、即規(guī)范的拘束力為標(biāo)準(zhǔn)，倡導(dǎo)性規(guī)范則以立法者倡導(dǎo)為依據(jù)，分類標(biāo)準(zhǔn)不同，不宜并列。

若奉拘束力標(biāo)準(zhǔn)，倡導(dǎo)性規(guī)范亦屬任意規(guī)范，在此基礎(chǔ)上，想要邏輯一貫地嵌入倡導(dǎo)性規(guī)范，唯有在任意規(guī)范之下再以立法者是否倡導(dǎo)為標(biāo)準(zhǔn)，分為倡導(dǎo)性任意規(guī)范與非倡導(dǎo)性任意規(guī)范。232但即便如此，基于以下理由，倡導(dǎo)性規(guī)范概念仍無存在之必要。

第二，倡導(dǎo)性規(guī)范的解釋力有限。

首先，《合同法》第10條第2款規(guī)定的書面形式包括法定書面與約定書面。其中，約定書面與立法者的倡導(dǎo)無關(guān)，純屬當(dāng)事人自由選擇的結(jié)果，既不宜解釋為當(dāng)事人對自己的“建議”，亦無妨在未得到遵守時(shí)成為裁判規(guī)范。至于法定書面，就我國實(shí)證法而言，以強(qiáng)制規(guī)范解釋法定書面之要求，似乎更符合規(guī)范體系脈絡(luò)，典型表現(xiàn)如，《合同法》第36條“履行補(bǔ)正”之規(guī)定表明，形式瑕疵可能構(gòu)成契約成立之障礙，否則，無補(bǔ)正之必要，既如此，法定書面就不僅僅只是立法者的“建議”而已；再如《合同法》第215條規(guī)定，6個(gè)月以上的租賃契約，若未采書面形式，視為不定期租賃，據(jù)此，是否采用書面形式，將對當(dāng)事人利益產(chǎn)生重大影響，此無論如何不能歸入立法者的“建議”之列，亦顯然具有裁判規(guī)范品格。233

其次，有關(guān)合同條款的規(guī)定堪稱最為“典型”的倡導(dǎo)性規(guī)范，但在筆者看來，《合同法》有關(guān)合同條款的大量“建議”，不過是有著濃烈“父愛主義”情結(jié)的立法者多事的產(chǎn)物，此等不具有可適用性的條文，悉數(shù)刪去諒無不良影響。縱然有提醒當(dāng)事人周全考慮之必要，亦可委諸行業(yè)協(xié)會(huì)等自治團(tuán)體，無需立法者越俎代庖。

再次，《合同法》第132條第1款對于出賣人處分權(quán)之要求，若要邏輯一貫，其規(guī)范意義可做兩種解釋：一是據(jù)此推斷買賣合同具有處分效力，從而否認(rèn)物權(quán)（處分）行為的獨(dú)立性，此時(shí)，為避免邏輯矛盾，就應(yīng)進(jìn)一步主張出賣人處分權(quán)之欠缺將影響買賣合同的效力；二是承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立存在，視該規(guī)定為無意義，將其歸諸“立法錯(cuò)誤”。筆者認(rèn)為，自規(guī)范脈絡(luò)而言，以物權(quán)行為理論解釋所有權(quán)的移轉(zhuǎn)更為融通，因而愿采第二種解釋。王軼教授不認(rèn)為處分權(quán)欠缺構(gòu)成買賣合同的效力瑕疵因素，同時(shí)否認(rèn)物權(quán)行為理論，如此，創(chuàng)立倡導(dǎo)性規(guī)范之第三種解釋似乎就是最佳選擇。然而，未來物買賣中，出賣人不可能有處分權(quán)，如果認(rèn)為立法者倡導(dǎo)現(xiàn)物交易，而不建議未來物交易，道理何在，令人難以索解。234

可見，倡導(dǎo)性規(guī)范所提供的解釋，或者斧鑿之痕過于明顯，或者以贅余法條甚至立法錯(cuò)誤為對象，意義有限。

第三，民法規(guī)范雖然可能以制定法的形式表現(xiàn)，但不宜視之為立法者專斷意志的產(chǎn)物，而只是立法者對于民眾交往習(xí)慣的概括，系被“發(fā)現(xiàn)”而非被“創(chuàng)造”，因此，民法規(guī)范不是立法者馳騁意志的合適場所。

基于私法自治，如何選擇更好的行為方式，理當(dāng)交由當(dāng)事人自己判斷，立法者應(yīng)處于中立地位，節(jié)制其指點(diǎn)江山之偏好，盡量避免通過法律規(guī)范倡導(dǎo)某事。況且，如前文所述，任意規(guī)范本就是在權(quán)衡當(dāng)事人利益的基礎(chǔ)上、從一般交往規(guī)則中萃取而來，若論立法者態(tài)度，足可表達(dá)“倡導(dǎo)”或“建議”之意，似無必要另再添加于法律適用并無意義之“倡導(dǎo)性規(guī)范”。

（三）強(qiáng)制規(guī)范及其功能

強(qiáng)制規(guī)范若以當(dāng)事人行為為規(guī)制對象，可再分為強(qiáng)行規(guī)范（Gebot,gebietende Vorschriften，指令）與禁止規(guī)范（Verbot,verbietende Vorschriften，禁令）。235前者指令當(dāng)事人為積極行為，后者則禁止當(dāng)事人為某種行為。236民法強(qiáng)制規(guī)范中，強(qiáng)行規(guī)范較為罕見，多屬禁止規(guī)范。原因在于，基于自治理念，民法強(qiáng)制規(guī)范主要充當(dāng)劃定私人行為邊界的角色，界限內(nèi)如何具體行為，則取決于行為人自由意志。237因而，“大部分要求得到遵守之規(guī)則，尤其是私法規(guī)則，并不強(qiáng)制私人（國家公仆則有不同）實(shí)施特定行為。法律制裁之目的亦僅僅在于，阻止人們實(shí)施某項(xiàng)行為，或確保其履行自愿承擔(dān)之義務(wù)”。238

分辨強(qiáng)行規(guī)范或禁止規(guī)范，亦應(yīng)求諸規(guī)范目的。

強(qiáng)行規(guī)范的要旨在于，當(dāng)事人在規(guī)范層面有義務(wù)實(shí)施某項(xiàng)積極行為，若有違反，則在事實(shí)層面將被強(qiáng)制實(shí)施。典型的強(qiáng)行規(guī)范針對公權(quán)力者，如《房屋登記辦法》第20條：“登記申請符合下列條件的，房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以登記，將申請登記事項(xiàng)記載于房屋登記簿……”登記機(jī)構(gòu)之登入義務(wù)必須得到履行，不存在履行不能問題，亦不得為其他義務(wù)（如損害賠償）所替代。

針對民事主體的強(qiáng)行規(guī)范亦間或可見，如《合同法》第38條：“國家根據(jù)需要下達(dá)指令性任務(wù)或者國家訂貨任務(wù)的，有關(guān)法人、其他組織之間應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)訂立合同。”不過，這顯然是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)之余緒，不具有說明價(jià)值。除此極少數(shù)例外情形，適用于私人的強(qiáng)制規(guī)范基本不對當(dāng)事人作出行為命令。239就功能而言，此等規(guī)范或者不可能通過命令實(shí)現(xiàn)（如關(guān)于行為能力年齡分界的規(guī)定），或者只是對行為作出消極控制（如《物權(quán)法》第5條的意義僅僅在于禁止當(dāng)事人任意創(chuàng)設(shè)物權(quán)類型，卻不命令當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)某種具體物權(quán)），即便是影響法律行為效力的必備要件（如《合同法》第44條第2款所稱“應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)”），當(dāng)事人亦可選擇不實(shí)施該項(xiàng)法律行為，而避免執(zhí)行諸如申請批準(zhǔn)之類的行為指令，其規(guī)范意義也就相應(yīng)體現(xiàn)于行為之禁止方面（禁止未獲批準(zhǔn)、未經(jīng)登記的契約生效）。

概括而言，強(qiáng)制規(guī)范中，除少量并不直接規(guī)制行為、只是確立自由行為之前提（如關(guān)于主體資格與行為能力之規(guī)定）者外，其他多以禁止規(guī)范的面目出現(xiàn)，主要集中于交易安全以及公共利益等非屬自治領(lǐng)域，意義在于界定自治行為的邊界。正是在此意義上，蘇永欽教授指出，在大多數(shù)情況下，強(qiáng)制規(guī)范“只是從另一個(gè)角度去支撐私法自治而已”。240

（四）半強(qiáng)制規(guī)范

介于強(qiáng)制規(guī)范與任意規(guī)范之間，尚有僅具部分強(qiáng)制性的所謂半強(qiáng)制規(guī)范（hal-bzwingende Normen），分別在不同程度上構(gòu)成行為自由之限制。

依強(qiáng)制對象之不同，半強(qiáng)制規(guī)范計(jì)有三類241：

其一，僅強(qiáng)制一方當(dāng)事人的主體半強(qiáng)制規(guī)范（subjektiv halbzwingende Normen），此類規(guī)范多旨在保護(hù)消費(fèi)者、承租人等社會(huì)或經(jīng)濟(jì)弱者，為落實(shí)社會(huì)政策而設(shè)，如《合同法》第40條后段：“提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。”《消法》第26條：“（第2款）經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。（第3款）格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效。”

其二，只對法律關(guān)系的部分內(nèi)容作出規(guī)制、其他則依當(dāng)事人意志的內(nèi)容半強(qiáng)制規(guī)范（objektiv halbzwingende Normen）。《合同法》第214條第1款：“租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效。”據(jù)此，當(dāng)事人在二十年的限度內(nèi)可自由約定租賃期限。此期限之設(shè)置，意在劃定債權(quán)與物權(quán)（用益物權(quán)）的邊界，而非表達(dá)“當(dāng)事人不得有償使用他人之物超過二十年”之含義。242

其三，就行為實(shí)施的時(shí)間作出規(guī)制的時(shí)間半強(qiáng)制規(guī)范（zeitlich halbzwingende Nor-men），如《合同法》第200條前句“巧取利益之禁止”，《物權(quán)法》第211條“流質(zhì)契約之禁止”。此等強(qiáng)制，意在防范假借自治之名的道德危險(xiǎn)行為。

二、強(qiáng)行規(guī)范、許可規(guī)范與授權(quán)規(guī)范

法律理論上，另一習(xí)見的規(guī)范分類是強(qiáng)行規(guī)范（Gebieten）、許可規(guī)范（Erlauben）與授權(quán)規(guī)范（Erm?chtigen）。德語表述中，三種規(guī)范常以不同謂詞表征：強(qiáng)行規(guī)范“應(yīng)為”（Sollen），許可規(guī)范“許為”（Dürfen），授權(quán)規(guī)范則“能為”（K?nnen）。243

（一）強(qiáng)行規(guī)范

強(qiáng)行規(guī)范指令當(dāng)事人“應(yīng)為”244特定行為，在用法上本與禁止規(guī)范相對，但在凱爾森看來，從功能上區(qū)分二者并無必要，因?yàn)椋袨榘ㄗ鳛榕c不作為，這使得所有禁令均可轉(zhuǎn)化為指令，如“禁止偷竊”之禁令等值于“應(yīng)當(dāng)不偷竊”之指令，同時(shí)，任何指令亦可轉(zhuǎn)化為禁令，如“應(yīng)說真話”之指令與“不得說謊”之禁令等值。于是，某項(xiàng)行為之禁令即是該項(xiàng)行為不作為之指令，某項(xiàng)行為之指令亦即該項(xiàng)行為不作為之禁令。245

管見以為，凱爾森這一推論僅適于公法領(lǐng)域。在私法領(lǐng)域，如上文所述，基于自治理念，民法一般不對私人作積極作為之指令，絕大多數(shù)情況下，強(qiáng)制規(guī)范的意旨僅限于消極禁止某項(xiàng)行為。因而，將“禁止作為”轉(zhuǎn)化為“強(qiáng)行（指令）不作為”，看似邏輯周延，但在作為與不作為、強(qiáng)行規(guī)范與禁止規(guī)范之間任意轉(zhuǎn)化，令公法行為與私法行為奉同一邏輯，對于私法自治的把握并無助益，甚至可能掩蓋公、私法不同規(guī)范類型本應(yīng)具備的不同功能。畢竟，公法行為當(dāng)以管制為出發(fā)點(diǎn)，私法行為則以自由為旨?xì)w。而指令作為與禁止作為，二者對于行為自由的影響判然有別：前者不容行為人作出選擇；后者則意在劃定行為邊界，在此邊界內(nèi)，如何行為，取決于行為人的自由意志。例如，《物權(quán)法》第5條禁止設(shè)立法定物權(quán)類型之外的物權(quán)，卻不意味著，此規(guī)范具有指令設(shè)立法定物權(quán)之效力，當(dāng)事人亦可選擇不設(shè)立物權(quán)。

（二）許可規(guī)范

許可規(guī)范的含義有不同理解，原因在于“許可”一詞可作近乎相反的解釋。早在19世紀(jì)，貝克爾（Ernst Immanuel Bekker）即曾指出：盡管erlaubt明確訓(xùn)作“被許可”（permittere），但其實(shí)歧義叢生，中性行為可視作是被許可的，因?yàn)闆]有禁令存在，亦可視作是不被許可的，因?yàn)槲吹玫脚鷾?zhǔn)。246顯然，問題的關(guān)鍵在于，對于行為人而言，是奉行“法無禁止即許可”，抑或“法無許可即禁止”。對此，凱爾森前期與后期作品各有偏向。

前期凱爾森認(rèn)為，“許可”與“有權(quán)”（berechtigen）同義。若甲被指令容忍乙的某項(xiàng)行為，即意味著，乙被許可（有權(quán)）實(shí)施該項(xiàng)行為，而當(dāng)甲被指令向乙作出某項(xiàng)給付時(shí)，則意味著，乙被許可（有權(quán)）受領(lǐng)甲的給付。可見，“被許可”不過是對方當(dāng)事人某項(xiàng)行為“被指令”的反射作用。因而，在規(guī)范秩序上，許可規(guī)范與強(qiáng)行規(guī)范的功能并無差別。247照此觀念，若無指令，即無許可，距“法無許可即禁止”僅一步之遙。這對于公法行為尚可接受，推及至私法行為，則似乎管制過度。

晚年凱爾森對其見解有所修正，更為細(xì)致區(qū)分消極許可與積極許可，前者意指既無指令亦無禁令時(shí)，行為即被許可，后者則謂，若一項(xiàng)禁令被其他規(guī)范所廢止或限縮，行為將因此被許可。簡言之，只在既無指令、亦無禁令的情況下，行為才是被許可的。無論何種意義上的許可，都意味著行為人的自由，只不過唯有積極許可才對應(yīng)規(guī)范領(lǐng)域內(nèi)的行為自由，消極許可則因其存在于既無指令且無禁令場合，反映的是不受規(guī)范調(diào)整的自由（如呼吸、思想）。凱爾森進(jìn)而指出，許可規(guī)范在功能上不同于強(qiáng)行規(guī)范（及禁止規(guī)范），因?yàn)榍罢卟淮嬖谧裥校╞efolgen）或違反（verletzen）的問題，當(dāng)事人可自由選擇是否實(shí)施相應(yīng)行為。248

凱爾森此論，已頗接近于“法無禁止即許可（自由）”的自治觀念。249唯其將消極許可排除于規(guī)范領(lǐng)域之外的做法，同樣因?yàn)榛煜ㄅc私法的不同功能而難以得到認(rèn)可。凱爾森似乎認(rèn)為，法律規(guī)范或者是指令（強(qiáng)行規(guī)范）、或者是禁令（禁止規(guī)范），在此之外即非屬規(guī)范領(lǐng)域。以管制為目的的公法領(lǐng)域，情形大致如此，但在私法領(lǐng)域，由指令與禁令組成的強(qiáng)制規(guī)范并不占據(jù)主導(dǎo)地位，更多的毋寧是任意規(guī)范。對于任意規(guī)范所指涉的行為，當(dāng)事人是否實(shí)施，容其自由選擇，此時(shí)，雖然既無指令亦無禁令，但毫無疑問亦在規(guī)范領(lǐng)域之內(nèi)。

（三）授權(quán)規(guī)范

授權(quán)規(guī)范的功能在于授予特定之人以法律權(quán)力（Rechtsmacht），并據(jù)以創(chuàng)造或適用法律規(guī)范。250配置立法、行政與司法諸項(xiàng)公權(quán)力，正是借助授權(quán)規(guī)范，因此此類規(guī)范對于公法意義重大。

授權(quán)規(guī)范可能但不必然兼具強(qiáng)行規(guī)范性質(zhì)。立法機(jī)關(guān)被授予立法之權(quán)，通常并不同時(shí)意味著，立法機(jī)關(guān)被指令立法，此時(shí)，授權(quán)規(guī)范無強(qiáng)行效力；法院被授予個(gè)案裁判權(quán)，面對個(gè)案時(shí)，法院亦被指令作出裁判，授權(quán)與強(qiáng)行合而為一。251同時(shí)，授權(quán)規(guī)范還可能孕育強(qiáng)行規(guī)范，例如，立法機(jī)關(guān)被授權(quán)立法，即意味著，立法對于受規(guī)制之人有約束力，若其指令某項(xiàng)行為，特定規(guī)制對象須遵照實(shí)施。252單就純粹授權(quán)規(guī)范而言，其所授予的權(quán)力，當(dāng)事人可自由選擇行使與否，故不存在遵行或違反的問題。此不同于強(qiáng)行規(guī)范及禁止規(guī)范，而與許可規(guī)范相似。

授權(quán)規(guī)范在私法領(lǐng)域亦有體現(xiàn)，私法學(xué)者常以賦權(quán)規(guī)范（gew?hrende Rechtss?tze）相稱，包括兩種情形：認(rèn)可法律主體對于外在于己身的世界的支配權(quán)（如所有權(quán)等），或者賦予法律主體依其自身意志而形成某種法律狀態(tài)的權(quán)力（如形成權(quán)）。253管見以為，兩種情形中，后者比較接近公法意義上的“授權(quán)”，可歸授權(quán)規(guī)范之列。區(qū)別只在于，公權(quán)機(jī)關(guān)對所授之權(quán)不得放棄，因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)及行政機(jī)關(guān)之被創(chuàng)設(shè)，意義正在于充任相應(yīng)權(quán)力的擔(dān)當(dāng)者；私人對所授之權(quán)則可放棄，具有任意性。至于所有權(quán)等權(quán)利，就其性質(zhì)而言，屬于“自然權(quán)利”（natural rights），制定法不過是予以確認(rèn)而已，若以之為授權(quán)（賦權(quán)）規(guī)范，所表現(xiàn)的即是權(quán)利法定觀念，筆者不敢認(rèn)同。254

此外，私法中，規(guī)定權(quán)利能力與行為能力、旨在確立自由行為之前提的規(guī)范亦可歸入授權(quán)規(guī)范之列。例如，自然人以年滿18周歲為完全行為能力人（《民法通則》第11條第1款），即意味著，年滿18周歲者，具有獨(dú)立實(shí)施法律行為之“法律權(quán)力”。

（四）小結(jié)

以上分析可知，強(qiáng)行規(guī)范、許可規(guī)范與授權(quán)規(guī)范之分類，系以公法規(guī)范為其原型，于私法領(lǐng)域雖非無意義，但在何種程度上可予轉(zhuǎn)接，需要仔細(xì)考量，否則易生混淆公法與私法之誤。以公法對公權(quán)力的管制思維理解私法之于私人，將直接導(dǎo)致私人自由的否棄。概括而言：

首先，有如前述，強(qiáng)行規(guī)范即便在私法存在，亦只是公法滲入私法的產(chǎn)物，非私法原生規(guī)范，尤其是斷不可將私法上的禁止規(guī)范轉(zhuǎn)化為“指令作為”的強(qiáng)行規(guī)范。

其次，許可規(guī)范之概念在私法領(lǐng)域意義有限。若以“許可”表達(dá)“自由”之含義，在“法無禁止即許可（自由）”的意義下，除禁止規(guī)范之外的其他私法規(guī)范、尤其是任意規(guī)范均屬許可規(guī)范，但任意規(guī)范即足以清楚表達(dá)，不必借助許可規(guī)范之概念，況且，此時(shí)許可規(guī)范之含義已有別于公法領(lǐng)域的用法；而若以公法之“法無許可即禁止”為理念，將“許可”理解為“批準(zhǔn)”，則私法中除要求行為須經(jīng)批準(zhǔn)始得實(shí)施（如《合同法》第44條第2款、77條2款、87條、96條）者外，幾乎不存在許可規(guī)范，并且，為數(shù)甚少的所謂許可規(guī)范，亦是公法管制規(guī)范進(jìn)入私法的結(jié)果，其規(guī)范意義，如上文所述，只在于對行為作出消極控制。

再次，與行為直接相關(guān)的私法授權(quán)規(guī)范，典型表現(xiàn)是形成權(quán)之授予。而此等權(quán)利是否行使，取決于權(quán)利人意志，具有任意性。至于為自由行為確立前提的授權(quán)規(guī)范，雖然具有強(qiáng)制性，但其強(qiáng)制性僅僅體現(xiàn)于法定界樁（如成年年齡）不可為當(dāng)事人意志所改變，并不指令實(shí)施具體行為。

依筆者管見，于私法而言，區(qū)分三種規(guī)范的意義其實(shí)更在反面。無論是強(qiáng)行規(guī)范，抑或許可規(guī)范、授權(quán)規(guī)范，當(dāng)各自以否定的形式出現(xiàn)時(shí)，均屬禁止規(guī)范，分別對應(yīng)“不應(yīng)”（soll nicht）、“不許”（darf nicht或ist unzul?ssig）與“不能”（kann nicht）。民法因而需要回答：法律行為違反這三種不同的禁止規(guī)范，效力將分別受到何種影響？對此問題，本書第二十五節(jié)再作討論。

三、行為規(guī)范與裁判規(guī)范

根據(jù)規(guī)范對象之不同，法律規(guī)范尚有行為規(guī)范（Verhaltensnormen）與裁判規(guī)范（Entscheidungsnormen）之分：行為規(guī)范以行為人為拘束對象，裁判規(guī)范則拘束裁判者。255民事實(shí)體法多以民眾行為為規(guī)范對象，單純針對裁判者的規(guī)范為數(shù)不多。

（一）行為規(guī)范

我通說認(rèn)為，民法規(guī)范兼具行為規(guī)范與裁判規(guī)范雙重性質(zhì)。256關(guān)于兩類規(guī)范的概念及相互關(guān)系，漢語法學(xué)中，鄭玉波先生的界定頗具代表性：“民法乃吾人日常生活上，行為之準(zhǔn)則，以不特定之一般人民為規(guī)律對象，易言之，民法屬于‘行為規(guī)范’，惟對于此種規(guī)范，如不遵守，而個(gè)人相互間惹起紛爭時(shí)，當(dāng)然得向法院訴請裁判，此時(shí)法院即應(yīng)以民法為其裁判之準(zhǔn)繩，于是民法亦為法官之‘裁判規(guī)范’。”257

行為規(guī)范兼具裁判規(guī)范之效力應(yīng)無疑義，因?yàn)槟軌蚓惺袨槿说囊?guī)范必同時(shí)應(yīng)作裁判依據(jù)，否則，此等規(guī)范對行為人的拘束將無法實(shí)現(xiàn)。258非但如此，如前文所述，即便是行為人不必遵守之任意規(guī)范，亦因其拘束法官，而具有裁判規(guī)范性質(zhì)。問題在于，民法規(guī)范究否屬于行為規(guī)范？洪遜欣先生指出，行為規(guī)范的效用系在防患于法生活之弊病，故違反行為規(guī)范的行為屬于不法行為。259以此為標(biāo)準(zhǔn)，任意規(guī)范顯然非屬行為規(guī)范，因?yàn)楫?dāng)事人排除任意規(guī)范之適用，并不構(gòu)成違法。既然民法主要由任意規(guī)范構(gòu)成，一般性地?cái)嘌浴懊穹ň哂行袨橐?guī)范屬性”，恐怕未必恰當(dāng)。

問題似乎并未就此得到澄清。可能的反駁是，任意規(guī)范既然能夠拘束裁判者，自是可以通過法院裁判而影響之后的行為選擇，再者，當(dāng)事人對于任意規(guī)范未作排除而聽由適用，即意味著甘受拘束，行為規(guī)范色彩明晰可辨，即便當(dāng)事人有意排除任意規(guī)范之適用，這一“繞道而行”的策略，亦反倒凸顯任意規(guī)范對于行為的指引作用，因而，任意規(guī)范之行為規(guī)范性質(zhì)不容否認(rèn)。依筆者管見，此等反駁似是而非。

第一，行為規(guī)范之所以能夠拘束裁判者，是因?yàn)椴门斜仨氁勒諏Ξ?dāng)事人具有拘束力的規(guī)范作出。如黃茂榮教授所言，行為規(guī)范“首先系對行為者而發(fā)，然后為貫徹其規(guī)范系爭行為之意旨，才又進(jìn)一步要求裁判者依據(jù)系爭行為規(guī)范而為裁判，從而使這些行為規(guī)范兼具裁判規(guī)范之性質(zhì)”。260顯然，以任意規(guī)范為依據(jù)的法院裁判影響當(dāng)事人行為之情形，正好與之呈反向運(yùn)動(dòng)。此時(shí)，即使要通過法院裁判的拘束力尋找行為規(guī)范，符合條件的亦充其量是法院裁判本身，而非任意規(guī)范。

第二，行為規(guī)范之特質(zhì)，在于對行為人具有規(guī)范性的拘束力。無論法律規(guī)范在生活現(xiàn)實(shí)中對行為人發(fā)生何種影響，若該影響非由拘束力所致，均不宜被歸入行為規(guī)范之列。否則，幾乎所有法律規(guī)范皆得以“行為規(guī)范”相稱，因?yàn)閹缀跛蟹梢?guī)范都會(huì)在不同程度上對行為構(gòu)成影響。然而，能夠指稱一切的概念，同時(shí)也最不具有指稱價(jià)值，如此擴(kuò)充“行為規(guī)范”概念，實(shí)非有益。261在行為規(guī)范須得到遵循之既有用法下，當(dāng)事人無論選擇適用任意規(guī)范抑或加以排除，均其自由意志的結(jié)果，非受拘束所致。申言之，即使任意規(guī)范影響了當(dāng)事人的行為取向，亦不過是作為裁判規(guī)范的任意規(guī)范輻射于生活世界的影響（例如，選擇適用任意規(guī)范成為節(jié)省成本之生活經(jīng)驗(yàn)），既然非由拘束力所致，自無行為規(guī)范之特質(zhì)。262

當(dāng)然，考慮到任意規(guī)范所確立的權(quán)利義務(wù)模型畢竟代表社會(huì)交往的典型樣式，在未被排除或改變時(shí)規(guī)制當(dāng)事人行為，拘束力可潛隱于當(dāng)事人意志之下，故不妨以“隱性行為規(guī)范”相稱。典型意義上的行為規(guī)范則可稱“顯性行為規(guī)范”，如蘇永欽教授所指出的，是指令（Gebot）或禁止（Verbot）一定行為的規(guī)范263，即強(qiáng)制規(guī)范。264同時(shí)，由于民法強(qiáng)制規(guī)范多為禁止規(guī)范，基本不作積極行為之指令，故而此等行為規(guī)范僅具消極性質(zhì)（消極行為規(guī)范）。

（二）裁判規(guī)范

裁判規(guī)范，依其對法官拘束程度不同，有嚴(yán)法規(guī)范（ius strictum,strenges Recht）與衡平規(guī)范（ius aequum,billiges Recht）之別。265對于嚴(yán)法規(guī)范，基于法律安全與法律清晰的考慮，法官無論在構(gòu)成要件還是法律效果方面均不得根據(jù)個(gè)案情形作出裁量，必須嚴(yán)格遵照適用，如關(guān)于行為能力的年齡分界規(guī)范；衡平規(guī)范與之不同，存在價(jià)值判斷空間，授予法官根據(jù)個(gè)案作出裁量的衡平權(quán)力。《合同法》第52條第4項(xiàng)規(guī)定，違反“社會(huì)公共利益”的合同無效，是否違反社會(huì)公共利益，屬于法官的裁量范圍，故屬衡平規(guī)范。嚴(yán)法規(guī)范未必是強(qiáng)制規(guī)范，任意規(guī)范亦對法官有拘束力，若禁止法官自由裁量，則屬嚴(yán)法規(guī)范；衡平規(guī)范未必是任意規(guī)范，合同違反社會(huì)公共利益而無效，于行為人而言，乃是強(qiáng)制規(guī)范。266另需注意者，所謂嚴(yán)法規(guī)范、衡平規(guī)范，此等區(qū)分只具有相對意義，因?yàn)椋瑤缀跛蟹筛拍疃即嬖诮忉尶臻g，法官的裁量因此棲身其中。267

第六節(jié)　個(gè)別規(guī)范與法律行為

一、積極行為規(guī)范何在？

私法交往中，行為規(guī)范至關(guān)重要，舍此，當(dāng)事人的行為難以得到法律約束。并且，多數(shù)私法關(guān)系建立在當(dāng)事人積極行為的基礎(chǔ)之上，令其作此積極行為者，可稱積極行為規(guī)范。然而，上節(jié)討論的民法規(guī)范，或者只是隱性行為規(guī)范，一旦被排除適用，即難當(dāng)此任，或者屬于禁止性的消極行為規(guī)范，除了“不得做什么”，當(dāng)事人難以從中進(jìn)一步獲知“應(yīng)當(dāng)做什么”。

然則指令當(dāng)事人“應(yīng)當(dāng)做什么”的積極行為規(guī)范何在？看起來，民法一般規(guī)范無此心力，而法律行為（契約）反倒似乎有此功能。例如，甲乙約定：“甲應(yīng)于三天之內(nèi)交付標(biāo)的物與乙，乙應(yīng)在收貨時(shí)付清款項(xiàng)。”雙方均應(yīng)依約行為，“應(yīng)當(dāng)做什么”一目了然。問題在于，法律行為是否屬于規(guī)范？為回答這一問題，本節(jié)引入凱爾森的個(gè)別規(guī)范理論。

二、凱爾森的個(gè)別規(guī)范理論

（一）法律規(guī)范的傳統(tǒng)特征

上節(jié)所論，系以傳統(tǒng)理論中的法律規(guī)范為討論對象，包含四項(xiàng)因素：第一，一般性的調(diào)整規(guī)范；第二，條件規(guī)范；第三，應(yīng)為規(guī)整（Sollensanordnung）；第四，法律效果規(guī)整（Rechtsfolgenanordnung），即，通過法律效果對人的特定行為作出規(guī)定。268或者，如拉倫茨（Karl Larenz）所概括的，具有規(guī)范性（normativer Charakter）與一般性（genereller Charakter）兩項(xiàng)特征：前者是指要求得到遵守的拘束力，后者則意味著，法律規(guī)范并非只對特定案件適用，而是在其時(shí)空效力范圍內(nèi)，對所有此類案件均得適用。269顯然，傳統(tǒng)理論中，法律規(guī)范必為一般規(guī)范。

（二）個(gè)別規(guī)范與規(guī)范的層級構(gòu)造

法律理論上，“規(guī)則”一詞常與“規(guī)范”互換使用，但凱爾森認(rèn)為宜作甄別。語詞選用時(shí)，凱爾森舍“規(guī)則”而取“規(guī)范”，基本考慮是，一方面借此區(qū)分法律的“規(guī)則”與自然法則的“規(guī)則”，另一方面，除了一般規(guī)范（generelle Normen），法律亦包括個(gè)別規(guī)范（individuelle Normen），而“規(guī)則”必具一般性特征，條件具備時(shí)，得反復(fù)適用。270

在凱爾森看來，法律之被等同于規(guī)則，是因?yàn)榉▽W(xué)家認(rèn)為，只有一般規(guī)范才是法律。然而，這一傳統(tǒng)見解不足為訓(xùn)。有些規(guī)范“決定一個(gè)人在一個(gè)不重復(fù)發(fā)生的狀態(tài)下的行為并從而只對一個(gè)特殊場合才有效而且只可能被服從和適用一次”，屬于個(gè)別規(guī)范。271諸如司法裁判等個(gè)別規(guī)范呈“應(yīng)為”結(jié)構(gòu)，對于規(guī)范對象具有效力，如同一般規(guī)范，亦是整個(gè)法律秩序的組成部分，差別僅在效力之一般性或個(gè)別性而已。272同時(shí)，由于一般規(guī)范要求在同等條件下得到反復(fù)適用，故于行為的規(guī)定總是伴隨著特定的條件，即，一般規(guī)范必以條件式的假言命題表述。個(gè)別規(guī)范則因其只適用一次，故不必與條件相關(guān)聯(lián)，如法院判決被告在某一時(shí)段入獄。273

凱爾森指出，個(gè)別規(guī)范主要包括公法的司法裁判（Rechtssprechung）、行政行為（Verwaltungsakt）與私法的法律行為（Rechtsgesch?ft）。274

對于凱爾森“規(guī)范”概念的獨(dú)特用法，博登海默（Edgar Bodenheimer）認(rèn)為，將規(guī)范的概念從一般性擴(kuò)及至個(gè)別性，“這種擴(kuò)大化的傾向，與詞源學(xué)及普通語言使用方法都是完全相反的”。275批評雖然嚴(yán)厲，卻未必?fù)糁幸ΑＨ绻侵荚谕ㄟ^改變語詞用法挑戰(zhàn)傳統(tǒng)理論，那么，除非能夠表明挑戰(zhàn)失敗，否則，此等批評無異于隔靴搔癢。于凱爾森而言，個(gè)別規(guī)范乃是構(gòu)建純粹法學(xué)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，規(guī)范概念的擴(kuò)張，系邏輯必然。何以如此？

純粹法學(xué)之所以比一般的法律實(shí)證主義更為“純粹”，系因其具有“雙重純粹性”276：一方面拒斥社會(huì)學(xué)、心理學(xué)等非規(guī)范性研究方法，另一方面僅以法律科學(xué)（Re-chtswissenschaft）的對象為研究內(nèi)容，排除其他一切諸如事實(shí)、道德、價(jià)值等外在因素。277法律科學(xué)的對象，即法律規(guī)范。278由于規(guī)范以“效力”（Geltung）為存在樣態(tài)279，為構(gòu)建規(guī)范體系，首先即需回答：“是什么將諸多規(guī)范統(tǒng)合為一個(gè)整體？為何某一特定規(guī)范歸屬于某一特定秩序之下？”或者，將其置換為更為簡明的問題：“規(guī)范何以有效？效力基礎(chǔ)何在？”280

“效力”意味著拘束力，系“應(yīng)為”命題，與事實(shí)描述的“是”命題不可通約。因而，規(guī)范的效力基礎(chǔ)只能存在于另一高階規(guī)范，高階規(guī)范的效力則前溯至更高階規(guī)范。如此層層回溯，形成邏輯遞歸鏈條。位于鏈條終端的，是“基礎(chǔ)規(guī)范”（Grundnorm）。281

于是，在邏輯上，規(guī)范體系必定表現(xiàn)為金字塔狀的層級構(gòu)造（Stufenbau）：基礎(chǔ)規(guī)范位于塔尖，憲法、制定法、習(xí)慣法、條例等各種規(guī)范分處塔身不同部位，其中，憲法源于基礎(chǔ)規(guī)范，制定法、習(xí)慣法源于憲法，而條例的效力則由制定法給出。此亦表明，憲法之制定，系立法行為無疑，同時(shí)兼有具體化基礎(chǔ)規(guī)范（高階規(guī)范）之意義，乃是適用基礎(chǔ)規(guī)范（高階規(guī)范）的過程。其他等級規(guī)范之創(chuàng)制，莫不如此。因之，除了基礎(chǔ)規(guī)范，任何一項(xiàng)規(guī)范之生成，均是對于高階規(guī)范的個(gè)別化（Individualisierung）與具體化（Konktretisierung）——法律創(chuàng)制（Rechtserzeugung）兼為法律適用（Rechtsanwend-ung）。282

規(guī)范旨在規(guī)制人的行為，而上列規(guī)范均具有一般性，無法直接指向具體行為，需要進(jìn)一步具體化。此項(xiàng)任務(wù)由司法裁判與行政行為完成。依凱爾森之見，雖然在傳統(tǒng)理論中，司法裁判與行政行為僅僅被視為法律適用，但其實(shí)處于規(guī)范具體化的鏈條中，并且均表現(xiàn)為“應(yīng)為”命題，因而同樣具有規(guī)范創(chuàng)制的特性。只不過，其所創(chuàng)制的規(guī)范通常不具有一般性，系“個(gè)別規(guī)范”，有別于傳統(tǒng)“一般規(guī)范”。283除上述兩項(xiàng)公法行為，私法上的法律行為（契約）亦屬個(gè)別規(guī)范，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生拘束力，屬于私人立法行為。284

可見，在凱爾森的理論中，語詞擴(kuò)大化實(shí)乃勢所必然，唯有將規(guī)范概念從一般性擴(kuò)及至個(gè)別性，法律秩序始得完整構(gòu)建。

三、法律行為的規(guī)范品格

（一）法律行為之為個(gè)別規(guī)范

法律行為的要旨在于，根據(jù)行為人意志發(fā)生相應(yīng)法律效果。甲乙二人訂立買賣契約，約定：“甲應(yīng)于三天之內(nèi)交付標(biāo)的物與乙，乙應(yīng)在收貨時(shí)付清款項(xiàng)。”此系典型的規(guī)范命題表達(dá)方式。三天期滿，甲拒絕交付，乙訴諸法院，要求甲依約履行，并賠償遲延交付而造成的損害。法院認(rèn)定契約有效，判決支持乙的訴請。在此，法官作出判決時(shí)，首先就所涉法律行為之有效性作出判斷，進(jìn)而根據(jù)有效的行為內(nèi)容或者判令當(dāng)事人遵行（履行契約），或者判令違反者遭受制裁（賠償損失）。

凱爾森指出：“只有規(guī)范——而不是行為——才能夠‘有效’。”285因而，當(dāng)法官以“有效”表述法律行為時(shí)，即意味著，法律行為有著規(guī)范的品格。同時(shí)，“只有能夠被遵行（befolgen）的規(guī)范，才可能被違反（verletzen），或者更明確說，只有指令（及禁止）實(shí)施特定行為的規(guī)范，才有可能被遵行或被違反”。286這表示，法律行為不僅具有規(guī)范的品格，由于所確立的行為義務(wù)必須得到當(dāng)事人遵行、相對人有權(quán)請求履行，進(jìn)而復(fù)有強(qiáng)制規(guī)范、授權(quán)規(guī)范與行為規(guī)范的效力。又由于行為規(guī)范通過拘束行為人而拘束法官，故法律行為還兼為裁判規(guī)范。當(dāng)事人一旦發(fā)生糾紛，法官須據(jù)以作出裁判。287

相反，若將法律行為排除于規(guī)范之外，如蘇永欽教授所指出的：“則法官很可能在客觀法中找不到可適用的規(guī)范時(shí)，跳過契約去造法，而做成對當(dāng)事人完全不公平的決定。把數(shù)量上遠(yuǎn)超過客觀法，而在規(guī)范內(nèi)容的精致、細(xì)膩、實(shí)用、經(jīng)濟(jì)上，也一點(diǎn)不較客觀法遜色的契約排除在客觀民法之外，民法的運(yùn)作只會(huì)治絲益棼，法院不但不能止?fàn)帲炊蔀閬y源。”288不僅如此，一般規(guī)范中的任意規(guī)范得為行為人改變或排除，契約卻必須得到當(dāng)事人信守，在此意義上，法律行為之規(guī)范效力猶在任意規(guī)范之上，“怎能說不是法律呢”？289

問題當(dāng)然不會(huì)如此簡單。以法律行為為個(gè)別規(guī)范，除有違規(guī)范概念的傳統(tǒng)用法外，其實(shí)還存在一個(gè)障礙，即，事實(shí)與規(guī)范之二分觀念。至少從教授資格論文《國家法理論的核心問題》開始，凱爾森即強(qiáng)調(diào)“是”與“應(yīng)當(dāng)”的二元分立290，然而，其所面臨的最激烈批評，亦在于此。291在批評者看來，凱爾森并未堅(jiān)守新康德主義的這一標(biāo)志性立場。傳統(tǒng)理論中，法律行為乃是典型的法律事實(shí)，若是堅(jiān)持事實(shí)與規(guī)范不可通約，自然不能同時(shí)兼為規(guī)范。

不過，即使在新康德主義色彩最為濃厚之時(shí)，凱爾森似乎亦未覺得承認(rèn)法律行為的規(guī)范屬性有何不妥，反倒指出，傳統(tǒng)理論之錯(cuò)誤看法，系混淆法律行為的雙面性所致：一方面，法律行為乃是當(dāng)事人實(shí)施的行為，屬于規(guī)范創(chuàng)制中的法律要件，此系客觀意義上的法律行為；另一方面，法律行為還具有主觀意義，兼為當(dāng)事人意志行為所創(chuàng)造的規(guī)范，以“應(yīng)為”命題對人的特定行為作出規(guī)整。292當(dāng)通說以法律行為的事實(shí)屬性否認(rèn)其規(guī)范品格時(shí)，是誤從法律行為的客觀意義認(rèn)知主觀意義，顯然屬于視角錯(cuò)亂。

法律行為確立的規(guī)范，僅拘束當(dāng)事人而無普遍拘束力，僅適用于當(dāng)事人給定的情形而不具有反復(fù)適用性，因此不妨以“個(gè)別規(guī)范”相稱。不過，諸如定型化契約、社團(tuán)決議、建筑物區(qū)分所有權(quán)人大會(huì)決議與管理規(guī)約等法律行為，或者具有反復(fù)適用性、或者亦拘束未參與決議形成之人，而帶有一定程度的一般性，介乎個(gè)別規(guī)范與立法者制定的一般規(guī)范之間。

（二）私法自治與規(guī)范創(chuàng)制

私人何以能夠創(chuàng)制法律規(guī)范？凱爾森歸因于私法自治。私法自治理念下，法律行為（契約）能夠創(chuàng)設(shè)當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，凱爾森因此認(rèn)為，法律行為具有創(chuàng)制規(guī)范之功能，只不過，該規(guī)范創(chuàng)制必須置于法律制度（Rechtsordnung）框架之內(nèi)。293正是“法律制度”角色的介入，使得法律行為之規(guī)范創(chuàng)制品格受到質(zhì)疑。典型見解見諸弗盧梅。弗盧梅曾對私法自治有過經(jīng)典定義：“各人依其意志自主形成法律關(guān)系的原則”，是“一般性的人類自決原則的組成部分。”294但他并不因此認(rèn)為，法律行為具有規(guī)范創(chuàng)制之能力。其說略謂：

依私法自治形成法律關(guān)系不是法律創(chuàng)制行為（Rechtsetzung），薩維尼早已指出，“自治這一多義表達(dá)”于此等“錯(cuò)誤”——各人在其私法自治原則的作用領(lǐng)域內(nèi)創(chuàng)造法律——助瀾甚巨。各人不得擔(dān)當(dāng)自己案件的法官，亦不得充任立法者。各人依其自決形成法律關(guān)系，此誠屬正當(dāng)，惟其效力基礎(chǔ)僅僅在于自決以及法律制度（Rechtsordnung）對于自決的承認(rèn)（Anerkennung）。于此，自決無法賦予私人自治行為以（旨在）實(shí)現(xiàn)法律思想之實(shí)質(zhì)法律品格（die materiale Qualifikation des Rechts）。我們有理由期待，立法者具有實(shí)現(xiàn)法律思想之意圖，然而，訂立買賣契約者，不過是為其自身利益服務(wù)。295

簡言之，在弗盧梅看來，私法自治之形成法律關(guān)系，須得到法律制度的承認(rèn)，只追求自身利益的當(dāng)事人不得充任立法者，因而，法律行為本身不是規(guī)范創(chuàng)制行為。顯而易見，弗盧梅所持，乃是傳統(tǒng)的規(guī)范（法律）概念，只包括立法者制定的一般性規(guī)范。同時(shí)，在此概念框架下，規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)不在于、至少不僅僅在于自身效力及性質(zhì)因素，創(chuàng)制者的身份亦為關(guān)鍵。享有立法權(quán)是規(guī)范創(chuàng)制的前提，或者說，所有法律均為立法者所創(chuàng)制，此系經(jīng)由潘德克頓法學(xué)發(fā)展而來的法律實(shí)證主義（Gesetzespositivis-mus）立場。296法律實(shí)證主義利弊得失不必在此展開，就弗盧梅上述主張，需要檢討的關(guān)鍵問題是：為何當(dāng)事人不得充任自己的立法者？

弗盧梅以法官類比。當(dāng)事人之所以不得擔(dān)當(dāng)自己案件的法官，系基于公正性考慮。因?yàn)椋坏┏淙巫约喊讣姆ü伲诶罕灸埽ü俚闹辛⒔巧珜⒆屛挥诶孀分稹?span id="k3iznlz" class="math-super">297問題因而在于，制定一般規(guī)范的立法者是否存在類似的利益沖突？法官的任務(wù)是為已經(jīng)發(fā)生的個(gè)案糾紛作出裁決，立法者則為將來事件制定反復(fù)適用的抽象規(guī)則。規(guī)則制定時(shí)，糾紛尚未發(fā)生，立法者自己將來是否以及如何成為當(dāng)事人，難以預(yù)知。所以，理論上說，立法者不會(huì)面臨類似于“自己案件法官”的利益沖突。再者，抽象規(guī)則普遍適用性的要求，使得立法者自身亦受其所制定的法律拘束，此與法官裁判只針對當(dāng)事人不同。就此而言，即便立法者將來必定成為規(guī)則適用的當(dāng)事人，亦不得以此為由排除立法者的立法權(quán)。換言之，任何立法者都可能無可避免地在為自己立法。因而，在一般規(guī)范的問題上，法官與立法者不具有可類比性。

然則創(chuàng)制個(gè)別規(guī)范之時(shí)，當(dāng)事人能否成為自身的立法者？在針對具體事項(xiàng)方面，法律行為近于法官裁判而異于一般規(guī)范，但這并不表示，“不得為自己案件法官”之原理亦適于法律行為。

一旦需要“法官”出現(xiàn)，即意味著雙方當(dāng)事人已陷入自己無法和平解決的糾紛。正是糾紛各執(zhí)一詞的特點(diǎn)，才使得法官必須由不存在利益沖突的第三人擔(dān)當(dāng)。為某一事項(xiàng)確立規(guī)則，卻是建立在規(guī)則使用人謀求合作而非出現(xiàn)糾紛的基礎(chǔ)之上，為了能夠在未來合作，需要由雙方當(dāng)事人親自對利益作出安排，反而不宜假手旁人。同時(shí)，私法自治意味著，任何人法律地位的改變，都必須有本人意志的加入，否則，地位被改變之人即被“他治”。在此意義上，當(dāng)事人為自身立法，正是私法自治的題中之義。實(shí)際上，當(dāng)事人若能達(dá)成一致，即便出現(xiàn)糾紛，亦不必由第三方的法官介入，在謀求合作時(shí)，由當(dāng)事人自我立法又有何妨？

另外，由于法律行為所創(chuàng)制的規(guī)則僅僅拘束當(dāng)事人自身，并不具有普遍適用性，因而，是否在宏觀上“具有實(shí)現(xiàn)法律思想之意圖”并不重要。如亞當(dāng)·斯密所示，正是每個(gè)人通過契約為自身利益服務(wù)，自由合作的秩序才得以通過“看不見的手”自發(fā)形成。298法律行為本身即構(gòu)成法律制度的一部分。

（三）法律行為規(guī)范的效力來源

法律行為若有規(guī)范效力，效力源自何處？答案可從凱爾森思想的變遷中尋得。

1.主要規(guī)范與次要規(guī)范：古典階段的凱爾森思想299

起初，凱爾森雖然主張法律行為是“規(guī)范創(chuàng)制之事實(shí)”，屬于個(gè)別規(guī)范，卻無意承認(rèn)其獨(dú)立品格：“為法律行為所創(chuàng)造的規(guī)范未規(guī)定制裁，只是確立了某種行為，對該行為的違反不過是引發(fā)由一般規(guī)范所創(chuàng)立的制裁的條件，因而，它們并不是獨(dú)立的法律規(guī)范，只有與創(chuàng)立制裁的一般法律規(guī)范相聯(lián)結(jié)，它們才是法律規(guī)范。”300這種非獨(dú)立規(guī)范被稱作“次要規(guī)范”：“如果說有些法律規(guī)范由私法行為所創(chuàng)造，這意思是指次要規(guī)范。因?yàn)檫@些規(guī)范只有在聯(lián)系到那些以制裁賦予違反行為的一般主要規(guī)范時(shí)，才引起法律義務(wù)和權(quán)利。”301

關(guān)于“次要規(guī)范”和“主要規(guī)范”，凱爾森之前的界定是：確立行為義務(wù)的是次要規(guī)范，規(guī)定若違反該行為義務(wù)就應(yīng)當(dāng)受到何種制裁的是主要規(guī)范。302但凱爾森同時(shí)指出，直接規(guī)定當(dāng)事人合法行為的法律行為作為次要規(guī)范，與之前的次要規(guī)范含義不同，之前的次要規(guī)范屬于一般規(guī)范，并且只是法學(xué)理論的輔助結(jié)構(gòu)，并非必不可少。303因而，此處更多是一種概念借用：法律行為僅在確立行為義務(wù)之意義上屬于次要規(guī)范，若當(dāng)事人違反該行為義務(wù)，法院還必須援引規(guī)定制裁的主要規(guī)范作出裁判。304

反映到司法三段論的法律適用模型中，作為主要規(guī)范的一般規(guī)范構(gòu)成法律推理的大前提，法律行為則只能出現(xiàn)于小前提。凱爾森以租賃契約為例說明這一問題。

根據(jù)租賃契約，甲應(yīng)讓乙住入房中，乙則應(yīng)向甲支付租金。甲乙雙方的上述義務(wù)由法律行為（租賃契約）所確立，該義務(wù)構(gòu)成“次要規(guī)范”。若其中一方向法院訴請制裁另一方的違約行為，法院就必須援引規(guī)定違約責(zé)任的一般規(guī)范（主要規(guī)范）作出裁判。具體而言，“甲與乙的法律義務(wù)，只能由以下事實(shí)才能構(gòu)成，即：根據(jù)法院所必須適用的一個(gè)一般主要規(guī)范，如果他們并不像契約創(chuàng)造的次要規(guī)范所規(guī)定的那樣行為，以及如果一方對已違反這一次要規(guī)范的另一方提起追訴時(shí)，那么，甲和乙就要對一個(gè)制裁負(fù)責(zé)”。305

然而，凱爾森這一認(rèn)識(shí)未必經(jīng)得起推敲。其一，所謂制裁，亦常為當(dāng)事人約定而出現(xiàn)于契約條款，此時(shí)，法院所援引之制裁規(guī)范，同樣來自于法律行為而非一般規(guī)范。況且，如前文所述，幾乎所有作為一般規(guī)范的民法責(zé)任規(guī)范均屬任意規(guī)范，可為當(dāng)事人意志排除，在此意義上，一般規(guī)范中的制裁規(guī)范之所以得到適用，不過是因?yàn)槲幢划?dāng)事人排除而已，沒有理由反客為主成為凌駕于法律行為之上的“主要規(guī)范”。其二，凱爾森如傳統(tǒng)理論般將法律行為置于法律推理的小前提，在強(qiáng)調(diào)裁判結(jié)論乃是從一般規(guī)范（大前提）導(dǎo)出的同時(shí)，實(shí)際上亦遮蔽了法律行為的規(guī)范屬性，因?yàn)椋孕∏疤崦婺砍霈F(xiàn)的，只能是作為法律事實(shí)的客觀意義上的法律行為，如此，法律行為縱有規(guī)范效力，亦為一般規(guī)范所賦予。306

在法律行為的問題上，古典階段的凱爾森經(jīng)由司法三段論，又繞回到傳統(tǒng)理論，令其原本卓爾鶴立的個(gè)別規(guī)范理論大為失色。

2.法律行為規(guī)范的獨(dú)立性：懷疑階段的凱爾森思想

晚年凱爾森對其上述見解有所修正。完成《純粹法學(xué)》的修訂出版之后，為回應(yīng)克魯格（Ulrich Klug）等人關(guān)于規(guī)范與邏輯關(guān)系的見解，凱爾森晚年致力于研究實(shí)然層面的敘述邏輯在規(guī)范領(lǐng)域的有效性問題，并將其“純粹法理論”延展至“規(guī)范的一般理論”。法律行為作為個(gè)別規(guī)范的獨(dú)立性質(zhì)，亦在此過程得到確立。

凱爾森指出，約翰·密爾（John Stuart Mill）在其名著《邏輯體系》一書早已表明，敘述邏輯三段論，結(jié)論隱含于前提，并未揭示新的真理。之所以如此，原因主要有二：第一，大小前提具有相同的邏輯特性，皆為具有真假二值性的描述命題；第二，任一命題的謂項(xiàng)均是對主項(xiàng)屬性的描述。在“所有人會(huì)死，蘇格拉底是人，蘇格拉底會(huì)死”之三段論中，前提與結(jié)論均屬描述命題，并且，大前提謂項(xiàng)（“會(huì)死”）表明了主項(xiàng)（“所有人”）的屬性，小前提謂項(xiàng)（“是人”）亦表明了主項(xiàng)（“蘇格拉底”）的屬性，因此，該推理其實(shí)可以轉(zhuǎn)述為：“所有具人之屬性者，皆帶有會(huì)死的屬性，蘇格拉底具人之屬性，故蘇格拉底帶有會(huì)死的屬性。”是以，只要前提為真，結(jié)論必然為真。307

比照邏輯三段論構(gòu)建的所謂“規(guī)范三段論”（normativer Syllogismus），其標(biāo)準(zhǔn)模式是：“所有作出承諾者應(yīng)遵守其承諾，邁耶承諾向舒爾茨支付1000元，邁耶應(yīng)遵守承諾向舒爾茨支付1000元。”308但是，凱爾森認(rèn)為，該“規(guī)范三段論”其實(shí)并不符合敘述邏輯三段論的要求：

第一，規(guī)范針對意志活動(dòng)（Willensakt）309，目的在于加載義務(wù)、設(shè)定權(quán)利或授予權(quán)力；邏輯則指涉思維活動(dòng)（Denkakt）。關(guān)于邏輯思維的矛盾律與推理規(guī)則不適用于規(guī)范領(lǐng)域。310

第二，大小前提的邏輯性質(zhì)不同。前者為一般規(guī)范（“所有作出承諾者應(yīng)遵守其承諾”），存在樣態(tài)為效力，無所謂真假；后者則屬于描述命題（“邁耶承諾向舒爾茨支付1000元”），具有真假二值性。性質(zhì)不同的前提，不能邏輯推出任何結(jié)論。311且如上文所述，當(dāng)法律行為被以描述命題的方式置于小前提時(shí)，其所表現(xiàn)的，只是客觀意義上的法律行為，具有規(guī)范創(chuàng)制效力的法律行為之主觀意義被遮蔽了。

第三，規(guī)范命題中的謂項(xiàng)并未表述某種屬性。“作出承諾”與“應(yīng)遵守其承諾”固非“所有作出承諾者”的屬性，“邁耶”的屬性亦不在于“向舒爾茨支付1000元”。正如在“說謊的人應(yīng)當(dāng)受到指責(zé)，邁耶說謊，邁耶應(yīng)當(dāng)受到指責(zé)”這樣的推理中，即便邁耶說過一次謊，亦應(yīng)受到指責(zé)，卻不能因此認(rèn)為邁耶的屬性是“說謊者”，而“受到指責(zé)”所表達(dá)的并非屬性，其意義僅僅在于說謊者“應(yīng)當(dāng)”受到指責(zé)之規(guī)范效力。312此與“蘇格拉底會(huì)死”的敘述邏輯判然有別。

第四，前提未隱含結(jié)論。首先，雖然結(jié)論（“邁耶應(yīng)遵守承諾向舒爾茨支付1000元”）與大前提（“所有作出承諾者應(yīng)遵守其承諾”）邏輯性質(zhì)相同，均為規(guī)范命題，但作為大前提的一般規(guī)范屬于條件規(guī)范（bedingte Norm），作為結(jié)論的個(gè)別規(guī)范則屬于非條件規(guī)范（unbedingte Norm）。在邏輯上，非條件規(guī)范不可能隱含于條件規(guī)范中。313其次，命題之真假可通過邏輯推導(dǎo)得出結(jié)論，事實(shí)之存在與否卻不是邏輯問題，無法推導(dǎo)。規(guī)范以效力為其存在方式，如同事實(shí)之存在與否，規(guī)范效力亦非由邏輯導(dǎo)出。314再次，敘述邏輯中，前提與結(jié)論真值并無時(shí)間性，一般陳述“所有人都會(huì)死”并不先于個(gè)別陳述“蘇格拉底會(huì)死”而獲得真值，換言之，當(dāng)一般陳述為真時(shí)，個(gè)別陳述已然同真。一般規(guī)范與個(gè)別規(guī)范的關(guān)系不同于此。一般規(guī)范有效時(shí)，個(gè)別規(guī)范尚未獲得效力，只有當(dāng)個(gè)別規(guī)范被意志活動(dòng)所創(chuàng)制時(shí)，才是有效的315；并且，即便創(chuàng)制個(gè)別規(guī)范時(shí)未意識(shí)到一般規(guī)范之存在，效力亦不受影響。而創(chuàng)制個(gè)別規(guī)范與創(chuàng)制一般規(guī)范的意志活動(dòng)迥然有別，后者并不隱含前者。316

凱爾森的結(jié)論是，個(gè)別規(guī)范的效力無法由一般規(guī)范邏輯地導(dǎo)出，而附著于設(shè)立該個(gè)別規(guī)范的意志行為之中。317關(guān)于規(guī)范的產(chǎn)生，凱爾森有過“無規(guī)范創(chuàng)制之權(quán)威即無規(guī)范，無意志活動(dòng)亦無規(guī)范”318的著名論斷，管見以為，就法律行為規(guī)范之創(chuàng)制而言，該論確實(shí)切中肯綮，至于私人通過法律行為創(chuàng)制規(guī)范之權(quán)威，則來自于自治理念。因此，當(dāng)買賣雙方約定“甲應(yīng)在三天之內(nèi)交付標(biāo)的物與乙”時(shí)，該約定之所以有效，僅僅是因?yàn)楫?dāng)事人意欲如此，而不是因?yàn)椤逗贤ā返?35條有此規(guī)定。319