第一編　基礎理論

第一章　民法基礎

第一節　民法的概念

一、“民法”的語源

了解語詞構形演化與意義流變，可為理解概念提供有益的歷史視角。

（一）西文

“民法”源于羅馬法上的ius civile。羅馬私法曾被三分為ius naturale（自然法）、ius gentium（萬民法）與ius civile（市民法），其中，自然法適用于包括人在內的一切生物，萬民法系人類一體適用的法律，市民法則是專屬羅馬市民的法律。1不過，這一分類未被羅馬法貫徹始終。公元212年，卡拉卡拉大帝（Caracalla）一項法律規定，全部帝國臣民均得適用市民法。自此，萬民法與市民法的界限逐漸煙消。2

中世紀時，基督教會在與世俗王室的權力爭斗中提出，不僅精神之劍，世俗之劍亦應執掌于教會之手。3教會法因而近乎全面控制世人生活。十一世紀，古羅馬cor-pus iuris civilis（市民法大全）重見天日，世俗法學家以之抗衡教會法，由此形成二元的法律結構。此時，ius civile所偏重的，乃是與ius canonicum（寺院法）相對的“世俗法”之含義。4

隨著教會法逐漸退出世俗領域以及市民階級、個人主義觀念的興起，羅馬法對歐洲社會的影響再次占據主導地位，ius civile之稱謂為許多國家所繼受，如法語droit civil、意大利語diritto civile、德語Zivilrecht（日耳曼詞根的同義表達是bürgerliches Re-cht）等。同時，《法國民法典》（Code Civil）5、《德國民法典》（Bürgerliches Gesetz-buch）6、《瑞士民法典》（Schweizerisches Zivilgesetzbuch）7、《意大利民法典》（Codice Civile Italiano）8等莫不以此為名。唯須注意者，各立法例下，雖同以語詞civil（Zivil）指稱民法典，但用法略有不同：在民商分立的法德，民法典一般不包括商法規則；奉民商合一的瑞意，則將商法規則一并納入其中。

（二）中文

清季變法，曾出現“國律”“文律”“民律”等不同語詞9，最終選定“民法”，通說認為，典籍無所本，系因襲日本的結果。10唯清光緒三十三年民政部奏請厘定民律稱：“中國律例，民刑不分，而民法之稱，見于尚書孔傳。”11查《尚書孔傳》釋“咎單作明居”云：“咎單，臣名，主土地之官。作明居民法一篇，亡。”又《史記·殷本紀》：“咎單作明居。”馬融注曰：“咎單，湯司空也。明居民之法也。”另查《荀子·王制》：“修堤梁，通溝澮，行水潦，安水臧，以時決塞，歲雖兇敗水旱，使民有所耘艾，司空之事也。”顯然，所謂“明居民法”，系明曉民眾筑土安居之法之謂，典籍中的“民”“法”二字，甚至未嘗構為一詞，與今日所稱“民法”，相去自是不可以道里計。

西法東漸中，日本率先接納西方法律體系，并以漢字組合“民法”二字作為ius ci-vile的對譯語詞。12對此譯名，張俊浩教授頗不以為然，譏之為“貌似神失，移桔變枳”的誤譯，理由是，ius civile意為“市民法”，而“市民法”注入了“私法”“私權法”“市民社會的法”等諸多信息，一字之差的“民法”則將這些信息“差不多全給丟掉了”。13管見以為，日本這一“依字義直譯”14的譯名雖然未必如何高明，似乎也不至于誤譯。

civis（Bürger）從古羅馬開始，基本含義即是作為特定人群的“市民（城市居民）”，相應的，civitas（Bürgerrecht）特指“市民身份”或“市民權”，因而，羅馬時期的ius civile實際上恰是典型身份立法的產物。這一傳統，直到1794年《普魯士普通邦法》（ALR,Allgemeines Landrecht für die preu?ischen Staaten）依然得以延續。邦法將國民區分為農民身份（Bauerstand）、市民身份（Bürgerstand）與貴族身份（Adelstand）三種類型，分別予以不同的權利。15潘德克頓法學（Pandektenrecht）以bürgerliches Recht指稱ius ci-vile，同時將后者身份立法的含義去除，伯默爾（Gustav Boehmer）指出：“bürgerliches Recht并不是專門適用于依出生或職業身份而確定的‘市民’或其社會階層的法律，它不過是如同其他眾多流傳至今的法律術語，系羅馬法術語的借用，自拉丁語詞jus ci-vile翻譯而來。在古羅馬的演進中，這一概念早已失去與特定‘身份’的關聯。”16就此而言，以“市民法”作為對譯語詞固然貼近ius civile的羅馬原意，但原意中的身份立法含義亦可能被一并帶入。

無論“民法”之表述源自何處、與本義的差距有多大，既已約定俗成，自不必推倒重來，況且，起源于羅馬的ius civile在社會變遷中，含義本非一成不變。對于理解概念，比語詞選擇更重要的，是概念如何實際使用。不過，張教授的批評雖稍嚴苛，所傳達的市民社會與政治國家分野的觀念，以及在此背景下對于私權神圣的尊崇，卻無疑是切中肯綮的。

二、調整對象學說

對于多數新中國法學家而言，欲了解民法概念如何實際使用，必先明確其調整對象。一個極具代表性的說法是：“民法調整對象問題的研究將關系到我國民法科學的建立、民法典的編纂以及司法實踐中對民法規范的正確運用。因此，民法對象是民法科學中首先應該解決的一個基本問題。”17《民法通則》第2條正是這一觀念的結果。

（一）學說史略

有關民法調整對象的討論為蘇聯法學所引發。調整對象問題，被認為是蘇維埃社會主義法律體系的構建、民法典的制定、法律的正確適用以及法律教育的開展諸環節的根本問題，為此，1938—1940年與1954—1955年，蘇聯曾發起兩次大規模的討論。18討論之后，民法教科書的標準表述是：蘇維埃社會主義民法調整一定范圍的財產關系和與此相聯系的人身非財產關系。其中，財產關系包括社會主義組織之間的財產關系、社會主義組織與公民之間的財產關系以及公民之間的財產關系，人身非財產關系則與人身不可分離而無財產內容，如榮譽權、名譽權、姓名權、著作權等。至于婚姻家庭關系，因其“如此特殊”，以至于不能如資產階級般劃歸民法之列。19

蘇聯關于調整對象的討論曾全面影響新中國民法學。“兩個一定”（一定范圍的財產關系與一定范圍的人身非財產關系）的表述在較長時期內成為各民法教科書的固定表達。20對此成說，佟柔先生表示，所謂“一定范圍”，過于籠統，不足為訓，綜觀法律史，民法均是為調整商品關系而設，只不過因社會發展階段不同，所調整的分別是簡單商品關系、資本主義商品關系或社會主義商品關系，在社會主義初級階段的我國，民法的調整對象自然是社會主義商品關系。21

佟柔先生對于蘇聯范本的修正，意義在于：第一，佟先生基于商品經濟的特性，力證當事人地位平等與等價有償乃是民法的基本原則，而蘇聯法學雖亦稱“公民享有平等權利”，但主要是在按勞取酬的分配原則方面強調平等22，至于民事交往中的地位平等問題，則存而不論。佟先生認為，奉行按勞取酬原則的，與其說是屬于民法范疇，不如歸諸勞動法調整更為恰當。23地位平等與等價有償原則，后被寫入《民法通則》第3條與第4條。第二，依佟先生之見，蘇聯的“兩個一定”說極其含糊，其實未能為民法確定一個統一的調整對象，“商品關系”說則既為民法確立統一的調整對象，更由此劃出民法與其他法律尤其是經濟法的界限。佟先生指出，經濟法是把某種具體的經濟現象、經濟過程作為自己的調整對象，不具有統一性，調整時，需要借助民法、行政法、勞動法、財政法甚至刑法等多種手段，因此不成其為獨立的法律部門。24

當是時也，依托于計劃經濟的經濟法觀念頗有否棄民法并取而代之之勢，佟柔先生的“商品關系”說，為風雨飄搖的民法確立了生存根基，自有其不可磨滅的歷史功績。

（二）《民法通則》第2條

1986年4月12日六屆全國人大四次會議通過的《民法通則》（1987年1月1日起施行）第2條是關于調整對象的規定：“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。”在調整對象的表述中直接突出“平等主體”，這一界定方式于當時的法學界略顯陌生，就筆者所見，《民法通則》之前的教科書，唯楊振山先生關于民法的定義與之相似：“民法是統治階級根據自己的意志制定的，用以調整平等主體之間的財產關系和人身關系的法律規范的總稱。”25不過，在佟柔先生眼里，所謂“平等主體”，也許不過是“商品關系”的另一種表述，因為，“在商品經濟社會，平等主體間的關系必然取決于商品經濟關系，并以商品經濟關系為核心”。26

除“平等主體”這一中國元素外，《民法通則》第2條的表述其實還是打上了鮮明的蘇聯烙印，不僅“公民之間、法人之間、公民和法人之間”這等繁瑣的表述明顯自蘇聯財產關系的三分法改造而來，“財產關系和人身關系”之并列，亦是舶來蘇聯法學之物。尤具說明價值的是，蘇聯民法所稱人身關系，只是榮譽權、名譽權、姓名權、著作人身權等如今被歸入人格權的關系，親屬法上的身份權則被排除在外，與之相應，《民法通則》頒行之初，教科書在解釋第2條之“人身關系”時，亦大多表示：指的是平等主體之間因姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、著作權、發明權等所發生的社會關系。27

解釋不是唯一的。關于“人身關系”的理解，雖然幾乎是眾口一詞，卻仍偶有異聲。《民法新論》一書即反對將婚姻家庭法獨立于民法之外，認為《民法通則》第2條所稱人身關系，亦包括夫妻之間、父母子女之間等基于親屬關系而產生的身份權。28這部由未參與立法的年輕學者編撰的教科書，在解釋法律條文時，顯然未太多受制于“立法原意”。20世紀90年代以后，“立法原意”越來越遠離大眾視線。伴隨著婚姻、繼承法對于民法體系的回歸，第2條中的“人身關系”逐漸被拆解為“人格關系”與“身份關系”的合稱。29時至今日，《民法通則》頒行不過三十年，第2條之“立法原意”已幾乎為人所淡忘。法律解釋中主觀解釋與客觀解釋的消長，于此可見一斑。

《民法通則》之后，學界關于調整對象的爭論逐漸偃旗息鼓，普遍轉而依制定法框架進行闡述。

三、公法與私法

從調整對象的角度理解民法概念，這只是眾多可能的路徑之一。歐陸民法傳統中，更通行的路徑是公法與私法之分野。在此分野格局中，民法被劃歸私法之列，或逕被當作私法的同義表達。然則公法與私法如何界定？

（一）各種學說

區分公法與私法的傳統在歐陸可謂源遠流長，期間形成的理論學說不勝枚舉，最具代表性的，莫過于利益、隸屬與主體三說。

1.利益說

羅馬法時期，由烏爾比安（Ulpianus）提出并被優士丁尼大帝（Flavius Iustinianus）編入欽定教科書的一個著名論斷是：“公法事關羅馬國家秩序，私法則涉及個人利益。”30此即所謂“利益說”（Interessentheorie）。

然而，私法中未必沒有公共利益的因素，例如，公共利益通常是影響法律行為效力的因素，而親屬法等事關倫理的法律規范，更是與公共利益密切相關；另一方面，社會保障法等公法其實亦是直接關乎個人利益。上述定義顯然有欠周延。不僅如此，哈耶克（F.A.von Hayek）甚至認為，公法對應公共利益、私法只保護私人利益的觀點，實屬是非顛倒之論，從根本上說，私人目的在自由秩序中順利實現才是真正的維護公共利益之道，通過政府組織實現公共福祉，反倒是拾遺補缺之舉。31

“利益說”的缺陷還在于，以“利益”屬性為判斷標準，可能為“一切法律皆公法”的主張提供支持。德國納粹法律理論即宣稱，所有法律均是實現人民共同利益的工具，因此，私法亦是關乎公共利益之法，與公法別無二致。32

如今，“利益說”在法國依然占據主導地位33，在德國則幾乎無人再予支持。34

2.隸屬說

“隸屬說”（Subordinationstheorie）或稱“主體地位說”（Subjektionstheorie）曾長時間在德國占主導地位。35該說主張：第一，在法律關系的內容方面，公法關系中主體地位具有隸屬關系，下位意志受制于上位意志；私法則規范平等主體之間的關系，任何一方意志不得強加于對方。第二，在法律關系的發生方面，公法關系一般是依國家意志而產生，相對人處于他治地位，無自由選擇之余地；私法關系則因當事人的自由意志而產生。這一學說在面對警察法、稅法等行政法以及民法中的大多數法律關系時，解釋力較強，但仍有缺陷：

其一，一方面，等級相同的國家機關地位平等，但彼此權力劃分與行使關系由公法調整；國家之間的地位平等，但國際法被劃歸公法之列；而立法權這一最高層次的公權力，依現代民主理論，系基于權利平等的民眾授予，因此，立法權之行使，究其根本，乃是民眾自治而非他治的表現；再者，民眾在面對國家權力時，并不總處于服從地位，其基本權利亦須得到后者尊重。另一方面，私法社團內部、父母與未成年子女之間均存在一定的隸屬關系，卻屬于私法；屬于私法契約的雇傭契約與培訓契約，受雇人與受教育人亦須受制于對方意志。

其二，一方面，私法關系未必依自由意志產生，如父母子女之間的權利義務關系、親屬之間的撫養義務以及法定繼承關系等。另一方面，公法關系亦可能由當事人的自由意志引發，除國家之間的國際法關系外，國內公法關系如入籍申請、公法契約之訂立等均是如此。36

3.主體說

“主體說”（Subjekttheorie）分新舊兩說。“舊主體說”認為，一方當事人為公權力者，即形成公法關系。此說可解釋平等地位的國家機關之間以及具隸屬關系的私人之間法律關系的性質，從而化解“隸屬說”的一些困境。但新的缺陷隨之而來：公權力者亦可能參與私法關系，如國家機關締結的普通買賣契約。37

現今德國通說，是融合“隸屬說”與“舊主體說”的所謂“新主體說”（“修正的主體說”）。其說略謂：當公權力者以公權力擔當人的面目出現時，形成公法關系，否則即為私法關系。38如果公權力與私人領域能夠被劃分得比較清楚，新主體說的解釋力大致可得以維持，但在中國，難免面臨諸多難題，例如，在私人無法擁有土地所有權、鐵路郵政等行業為國家所壟斷等現實背景下，國有土地使用權出讓合同、農村承包經營合同、鐵路運送以及郵政合同等各種法律關系，具有多大程度的私法性質，在解釋上并非沒有疑問。就此而言，新主體說雖然未必適合于中國，卻為觀察中國公權力對私人生活的介入程度提供了一塊試金石。

（二）區分的相對性

“國家—社會—個人”之關系當然不可能涇渭分明，正如梅迪庫斯（Dieter Medi-cus）所指出的，想要單純用某種固定公式為公法與私法劃出楚河漢界，必將無功而返。39隨著社會的發展，公共權力與私人領域的交錯日漸突出，不僅民法這一典型的私法越來越面臨公法規范的入侵40，更引人注目的是，競爭法、反壟斷法等經濟法以及勞動法的興起，使得任何區分標準均為之徒嘆奈何。在此背景下，“第三法域”之主張順勢出現。德國法學家帕夫洛夫斯基（Hans-Martin Pawlowski）將此“第三法域”以“社會法”（Sozialrecht）相稱，歸入其列者，包括勞動法、經濟法（如卡特爾法）、婚姻法、承租人保護法、經濟上具有重要意義的社團法（das Recht der wirtschaftlich bedeutsamen Vereine）以及一般交易條件法等，其共同特點在于，當事人對于法律關系的建立受到約束，但自由度較之公法領域為大。41

（三）區分的價值

歐陸傳統對于區分公私法之思維并非全無異見，其中最著名的反對者當屬凱爾森（Hans Kelsen）。凱爾森主張公私法一元論，其說略謂：公法與私法之別，只在于法律的創制方式不同，公權命令是行政法的個別規范，私人法律行為則是民法典的個別規范，而無論是行政法還是民法典，作為一般規范，均是國家意志的產物，因此，國家公法行為與私人法律行為融匯于統一的國家意志，公法與私法具有一元性，縱然有著某種對立，亦不過存在于體系內部。42

凱爾森統合公私法的見解，遭到哈耶克的強烈批評，后者指出：“就正當的法律行為規則尤其是私法而言，法律實證主義所謂法律的內容始終是立法者意志之表示的斷言，根本就是謬誤的。”43在哈耶克看來，奉行組織規則（rules of organization）的公法與奉行正當行為規則（rules of just conduct）的私法，其間差別是根本性的：組織規則是立法機構刻意制定、用以規范公共權力機構的規則，規范對象必須遵照相應的命令作出行為；正當行為規則則是在歷史演進中自發形成，不依賴于任何人的意志，亦不指令當事人作出積極行為，只是通過禁止性規則劃定行為界限，實際如何行為，取決于行為人的自由意志。44就此問題，梅迪庫斯的表述更為直截了當：“私法一般奉行決定自由，不必說明理由，與之相反，公法中的決定則受到約束。”45這意味著，如果將公法與私法統歸一元，結果將是，或者導致本應受約束的公法行為如私法行為般自由任性，或者使得本應自由作出的私法行為如公法行為般受到管制。

哈耶克所論，非杞人之憂。法西斯時期，國家社會主義者即聲稱，私法應全部融入公法，當時一位“負有盛名的法西斯主義國家法學者”甚至斷言：私法是毫無價值的廢物。46在此意義上，拉德布魯赫（Gustav Radbruch）之論斷，仍不失為睿見卓識：“對于自由主義而言，私法乃是一切法律的核心，公法則不過是一個單薄的保護性框架，它為私權尤其是私人所有權提供保障。”47

（四）調整對象學說與公私法之區分

由于意識形態的鉗制，加之蘇聯范本的影響48，我國法學長期無法正面討論公法與私法的區分問題，但這并不意味著，調整對象學說與公私法區分學說之間毫無關聯。從內容上看，《民法通則》第2條之以“平等關系”為根本特征的調整對象，與“主體地位說”可謂遙相呼應、殊途同歸。在某種意義上說，關于調整對象的討論，其實不過是明修棧道之舉，所暗渡者，正是公私法之區分。49

不過，如拉德布魯赫所指出的，“私法”和“公法”不是實證法的概念，在邏輯上先于法律經驗而存在，具有先驗性。50《民法通則》以實證法定奪私法與公法的區分標準，實屬立法的僭越。

四、民法與其他法域

（一）憲法

在區分公法與私法的格局下，憲法與民法對峙而立：憲法的主要功能是分配與限制國家權力，是政府組織規則（公法）的基本法；民法則為私人自由行為提供支持，是私法的普通法。政治體制不同，權力結構亦不同，憲法內容也就不同；私人交往則受政治變遷的影響較小，以至于羅馬法時代確立的規則能夠沿用至今。51正是因為革命雖然能夠修改憲法，卻很難改變私人之間的正當行為規則，法國人將其民法典視為“真正的憲法”。52《德國民法典》同樣獨立于政制變遷，自1900年生效之后，法典迄今經歷過五種憲法體制：帝國時期、魏瑪憲法時期、納粹時期、聯邦共和國時期以及1975年之前亦適用于民主德國。53“公法易逝，而私法長存”54，此之謂也。

“根據憲法，制定本法”？

一個為我們所熟知的說法是：“憲法是根本大法。”《民法通則》第1條亦規定：根據憲法，制定本法。問題在于，憲法在何種意義上是“根本大法”？私法的制定為何需要“根據憲法”？在何種意義上“根據憲法”？

我國憲法的基本內容包括基本政治與經濟制度、國家機構以及公民的基本權利與義務。前兩部分涉及國家政體與立法、行政、司法等國家權力劃分，若說其“根本”，也只是體現在規范公權力的公法領域，與民法內容并無太大關聯；至于公民的基本權利與義務，憲政國家憲法的功能只是對公民提供基本權利之保障，同時對政府施以尊重基本權利之義務，一般不將憲法義務加諸普通公民，我國憲法關于公民義務之規定，系屬例外55，并不具有說明價值。問題的關鍵因而在于，民法權利是否來自于憲法基本權利？

我國法學家習慣于認為，憲法賦予公民基本權利，民法則賦予民事權利，既然憲法是根本大法，民法位列其下，民事權利自然以憲法基本權利為依據。這是典型的權利法定觀念，其實質，乃是主張私人權利來自于公權力的賦予。對此，美國人權法案的爭議可提供另外一個觀察視角。

人權保護的重要意義毋庸置疑，但當人權法案被提議入憲時，卻遭到漢密爾頓（Alexander Hamilton）等聯邦黨人的激烈反對，他們認為，這一舉措，“不僅無此必要，甚至可以造成危害”，因為，“人民不交出任何權利；既然人民保留全部權利，自然無需再宣布保留任何個別權利”。并且，“人權法案條款中包括若干未曾授與政府的權力限制；而正因如此，將為政府要求多于已授權力的借口。既然此事政府無權處理，則何必宣布不得如此處理？……筆者并非謂這類規定將形成處理權的授予；但它將為擅權者提供爭奪此項權利的借口則甚為明顯。彼等可能以似是而非的理由聲稱：憲法何能如此荒謬，竟然限制對未曾授予權力的專擅？”56顯然，聯邦黨人堅持的是人權天賦、公權法定的觀念。如果這一觀念可以得到認可，那么，即使要在憲法中規定基本權利，亦是在彰示政府：公權力者有義務尊重公民基本權利，而非通過憲法賦予公民權利，如此，民事權利自不必以憲法基本權利為據。57權利法定之主張，正當性值得三思。

當然，《民法通則》所稱“根據憲法制定本法”并非沒有意義。立法權的配置，由憲法所規定，任何立法活動，都必須“根據憲法”。這意味著，所謂“根據憲法”，要表明的，不過是立法權的正當性問題。

（二）商法

立法例上，有所謂民商合一與民商分立之別。若采后者，則民法為私法普通法，商法為私法特別法，特別適用于商人之間的商行為。法德為民商分立典范，民法典之外并立商法典，瑞士則首開民商合一之先河，將商法內容納入民法典債編。民國民法典采民商合一體例，并在“民商劃一提案審查報告書”中，從歷史沿革、社會進步、世界交通、立法趨勢、人民平等、編訂標準、編訂體例及民商關系諸方面詳列八項理由予以論證，我學者對此多有援引，以為定論。58通說認為，現有立法格局奉民商合一，未來的民法典仍應如此，以呼應“現代化市場經濟條件下的所謂‘民法商法化’”。59

民商合一的制度環境與規范配置

新近法典如意大利、俄羅斯、荷蘭等均采民商合一體制，即使是在傳統民商分立國家如德國，商法（典）獨立存在的價值亦頻遭質疑60，就此而論，稱民商合一乃是立法趨勢，當不為過。只不過，世界趨勢未必適于本土。

民商合一，以商人不具有特殊地位為前提。隨著歐美市場化程度的不斷加深，歷史形成的商人階層越來越與普通市民身份重合。民商法呈合一趨勢，自有其社會經濟背景。然而，在我國現實法律環境下，民法人并非理所當然可依意愿成為商人。商法人存在諸多準入管制固不待論，即便是只想成為商事合伙、商自然人，亦有義務向行政機關提交申請，以便獲準登記（《合伙企業法》第9條，《獨資企業法》第9條），至于各種行業壁壘、行政壟斷以及以城市衛生與環境管理為名的“攤販”管理，更是滲透到私人生活的每一個角落。61如此苛刻的市場準入條件未先作改變，即奢談商人地位已不再特殊，似乎是錯將理想當成了現實。民商合一的結果，實際上是將民法人與商人等量齊觀，從而提高民法人的注意義務。如果一方面，成為商人需要克服層層法律與行政障礙，另一方面又以商人的行為標準加諸民法人，此民商合一，余未見其可也。

另外，民商分立抑或合一，將影響規范的具體設置，稍有不慎，易生訛誤。例如，在分立體例下，對于金錢之債，除非有約定或法律有特別規定，否則民法當事人不會一般性地負擔付息義務。62但《合同法》第196條規定：“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。”第211條第1款則規定：“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。”前者確立借款合同的一般規則，以付息為原則，顯然是將商行為作為規范對象；后者屬于例外條款，所謂“自然人之間的借款合同”，當解為民事借款合同——只不過立法似乎忽略了“商自然人”的概念。

將商事契約與民事契約區別規范，這本是民商分立的模式，在此格局下，民法規則當屬一般法，商法則為特別法，但號稱民商合一的《合同法》卻反其道行之，將商法規則（第196條）作為一般法，民法規則（第211條第1款）反倒變成特別法。一般法與特別法的關系被倒置了。63最高法院猶有過之。2015年9月1日起施行的《民間借貸規定》第25條第1款表示：“借貸雙方沒有約定利息，出借人主張支付借期內利息的，人民法院不予支持。”借貸性質完全未作限定，不論民事借貸抑或商事借貸，規則一體適用，于此實現徹底的“民商合一”。然而，此規定不僅有僭上位法——依《合同法》第211條第1款，自然人與非自然人之間的借款合同不應等同視之；更有違事物本質——以逐利為本性的商人，其金錢借貸豈可與民事借貸相提并論？

管見以為，商法是否足以獨立到自成法典之程度，固然值得懷疑，在中國既有制度格局下，民商合一之立法是否有充分的現實合理性，似乎更是需要三思。

（三）經濟法

經濟法（Wirtschaftsrecht）興起于第一次世界大戰前后。一方面，戰爭導致資源匱乏，從而帶來管制需要；另一方面，社會主義與民族主義觀念的興起，對之前普遍奉行的經濟自由主義構成極大挑戰。在此雙重背景之下，強調國家管制的經濟法迅速興起，矛頭直指崇尚自由的傳統民法，德國則在納粹執政時期臻于全盛。64如今，以競爭法為典型的德國經濟法被視為私法與公法的結合體，前者稱經濟私法（Wirtschaftspri-vatrecht），是專對工商經濟適用的特別私法，后者則稱經濟行政法（Wirtschaftsverwal-tungsrecht）。65

新中國重建法制，學步蘇俄，對其計劃經濟背景下的經濟法觀念自然亦是照章收納，甚至猶有過之——蘇聯尚且存在民法典，經濟法卻成為我們取消民法的理由。66如今，隨著計劃經濟被“社會主義市場經濟”取代，經濟法已不至于危及民法的生存，但在法律體系中的地位仍是舉足輕重。關于我國經濟法與民法的關系，旁觀者蘇永欽教授的描述可謂是一針見血：“經濟法在臺灣原是民法的例外，是‘偏房’，在大陸卻是正室，民法很長一段時間連個名分都沒有。”67“在西方，經濟法往往被視為‘對私法的批判’，在中國內地，則是后來的民法反而多少意味著對既存管制的批評。”68

（四）民事訴訟法

現代文明社會的特征之一在于，法律糾紛應該而且能夠通過和平的方式解決，民事訴訟法即為此而設。民事訴訟法與民法唇齒相依。如果訴訟程序無法為糾紛的和平解決提供渠道，民事糾紛演化為暴力報復也就僅剩一步之遙。

在公私法分立的框架下，民事訴訟法如何歸類，頗有爭議。法國通說以之為私法，主要是因其旨在處理私人之間的利益糾紛69；德國學者則多視之為公法，因其規范的是國家司法權力的活動。70德國另有見解指出，民事訴訟法涉及三方當事人關系，爭議雙方地位平等，訴訟中奉處分原則，具有私法的性質，涉及法院者，則屬公法性質，因而，難以簡單將其非此即彼地歸入私法或公法，解決之道是，將公私法之區分限定于實體法，對于訴訟法，不必強作區分。71是說可采。

（五）刑法

刑法規范的是最嚴重的侵權行為與背信行為，在此意義上，它與民法具有承繼關系。只不過，民法以損害賠償為救濟方式，旨在回復受到侵害的權利，刑法則以國家的名義施以懲罰，意在維護公共秩序，二者目標大異其趣。72正因為如此，同一行為，受到刑法評價而承擔刑責，并不影響兼負民事賠償之責，兩種責任不相沖突。

有如民事訴訟法，關于刑法的公私法屬性問題亦歧見紛呈。法國傳統將其歸入私法，因為刑法所保護的，常常是私人權利73；哈耶克亦持私法說，理由是刑法事關正當行為規則。74德國學者則有以之為公法者75，亦有將其與公法、私法并列者。76筆者以為，私法說似乎過于強調私人權利受侵犯（正當行為規則被違反）的情形，實際上，刑法亦規制諸如瀆職之類直接侵害公共秩序（違反政府組織規則）的行為，此類規范對于維護私人權利（正當行為規則）可能并無直接關聯，公法色彩較為濃厚。因而，將刑法單列，也許較為妥適。

第二節　民法總則編

一、概說

經過17世紀這一“自然科學時代”（Naturwissenschaftliche Periode）77的洗禮，身披厚重傳統外衣的法學（Jurisprudenz）借助一般化（Generalisierung）與體系化（Systemati-sierung）技術，終以科學理性的全新形象盛裝登場。7819世紀，德國歷史法學派更是造出“法律科學”（Rechtswissenschaft）一詞79，以顯示自身在科學家族的登堂入室。對于近代法律科學取得的成就，馬克斯·韋伯（Max Weber）指出，唯其具有“形式性特質”。80其中，《德國民法典》借助“提取公因式”（Ausklammerung）之數學技術81，用總分則編制體例把法典的形式理性追求演繹得淋漓盡致。

如今，我國正在走向民法典。82隨著2007年《物權法》以及2009年《侵權責任法》的完成，加上之前頒行或修正的《繼承法》（1985年）、《民法通則》（1986年）、《擔保法》（1995年）、《合同法》（1999年）、《收養法》（1999年）以及《婚姻法》（2001年）等，再輔之以環繞四周的大量司法解釋，民法典在內容上已趨于成型。面對這些從內容到形式均各成體系的單行立法，多少有些令人疑慮的是：屆時合并成統一的民法典時，將如何安置這些彼此未必和諧無間的各項規范？

實際上，早在2002年12月的九屆全國人大常委會第三十一次會議上，民法典草案就已經有過一次審議。只不過，從內容來看，這部提交審議的草案顯然是臨時拼湊的急就章，不僅條文編序未作統一整理，更離譜的是，《合同法》《婚姻法》《收養法》及《繼承法》這幾部已經生效的單行法律，均未作任何調整或更動，直接堆入草案，拼成相應各編，至于各編之間的內容重復與矛盾，自然是俯拾皆是，不勝枚舉。面對此景，也就沒有理由相信，法典編制曾經得到立法者的審慎思考。

草案第一編是“總則”，這似乎表明，立法者有意接受《德國民法典》開創的總分則編制。總則編的設置雖屬法典形式問題，卻絲毫不意味著，它能夠脫離具體的制度環境無機移植。有鑒于此，本節試圖討論兩個密切相關的問題：總則編需要何種生存環境？在形成總則時，應如何運用“提取公因式”之技術？

二、法典功能定位與總則編

雖然如哈耶克所指出的，自我生成的自由秩序（spontaneous order,self-generating order）中，作為正當行為規則（rules of just conduct）的私法規范為民眾交往所創造，立法者不過是將其揭示并表達83，但以文字表述的法典本身畢竟是一件人為作品，其風貌將無可避免受制于作者定位，例如，通常情況下，“由一人創作完成，最能為普通人理解的法典，以影響民眾生活方式為其目的；而最具技術精確性、難以讀懂的法典，則是無意于通過法典改變世界之委員會的作品”。84因此，在自治法與管制法二元格局下，探究立法者對于民法典功能的想象圖景，是我們走進法典意義世界的先行步驟。

（一）法典功能與私法自治

我國立法者對于法律功能的認識有其獨特之處，每次立法，均在第1條顯示立法意圖，以表達立法者對于該部法律的定位。85這一立法慣例何以如此頑強，是否意味著什么，學界似乎無意深究，普遍采取視而不見的態度，其中，梁慧星教授的說法也許具有相當程度的代表性：“（關于第1條）我認為不要在一些沒有實際價值的問題上浪費精力，要把主要精力放在實際的制度上。它只具有一種宣示的性質，不是實質性的東西，不值得過分關注。”86與之形成鮮明對照的是，蘇永欽教授甫一接觸中國立法，即對第1條表示極大關注，甚至認為，這可能是“對自治法定位最大的挑戰”。87態度為何如此兩極分化？

如果相信法律是立法者的創造物，那么，創造者的意圖（立法者意旨）必將成為理解并適用法律的指針。此時，“立法意圖”之進入制定法，規范意義在于，法律解釋與適用必須受其拘束。正因為如此，王利明教授主持的“民法典學者建議稿”認為，立法目的和宗旨是“法律的必要條款”：“立法的目的和宗旨是立法者為法律適用者提供的立法背景信息，它既是法官解釋法律的依據，為法官的自由裁量提供方向和限制，同時它也為人們理解民法典提供一個框架，使民法典更好地發揮行為規范的功能。”88可見，于立法者而言，“立法意圖”并非僅具“宣示的性質”，毋寧說，明確規定“立法意圖”的優點在于，能夠左右法律規范的基本走向，從而確保法律為自己所追求的目的服務。

1949年后中國各項法律第1條的立法實踐為之提供了佐證。在階級斗爭哲學盛行時期，法律是維護統治階級統治地位的工具。89隨著階級斗爭哲學逐漸消退，“經濟基礎決定上層建筑”之公式開始成為決定法律任務的主要依據。于是，計劃經濟時代的《經濟合同法》負有“保證國家計劃的執行”之責，市場經濟下的《合同法》則不再承擔此項任務，而專注于“維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設”；1995年，“社會主義市場經濟”嬰啼初試，因此，《擔保法》被寄以“發展社會主義市場經濟”之厚望，待到2007年《物權法》，立法者已轉而關注“維護國家基本經濟制度，維護社會主義市場經濟秩序”；“和諧社會”成為新晉執政口號后，2009年《侵權責任法》即時跟進，自覺以“促進社會和諧穩定”為己任。基本上，只要社會主義建設任務發生哪怕是些微的變化，法律必緊隨其后，亦步亦趨。90

當法律通過自身條款明確宣稱，系為實現立法者特定目的而存在時，固然能夠充分反映立法者的意志，卻也意味著，所謂法律，不過是無自身獨立價值的政治工具，根據政治目標之不同，立法者可以不受制約地為法律設定相應的任務。91當然，政府可能需要借助立法手段貫徹公共政策目標，此時，立法目的之規定有其必要。92問題是，當原本應以自治為基本理念的私法亦被如此處置時，即表明，自治充其量是實現特定政策目標的手段。93只要目標能夠實現，手段不妨從權甚至舍棄。于是，民法的自治顏色不斷剝落模糊，覆蓋其上的，則是清晰可辨的管制。

為何立法者不能指望通過民法規范實現政策目標？如果立法者不能加諸自己的目的，民法規范意義何在？

對于民法的目的獨立性質，蘇永欽教授將其概括為“中立規則”，列民法典五項實體體系規則之首。蘇教授指出，去政治化的中立規則，主要功能在于維穩，保證法典不會因為公共政策的變動而頻繁翻修：“民法典一旦承擔政策工具的功能，就必須和政策性法律一樣做機動性的因時制宜，顛覆法典本來要在變動中維系基本秩序的功能，整部民法典可能隨時因某些規則的政策性調整而修正，得不償失至為明顯。”94維穩功能偏重形式理性。哈耶克的研究，則是把私法規范目的獨立品格當作自由秩序得以存續的必要條件。

哈耶克認為，人類社會的兩種秩序分別奉行兩種規則：自我生成秩序對應正當行為規則，特點在于目的獨立性（end-independent）；與之相對的是目的依附（end-depend-ent）的組織規則。前者構成私法社會（private law society）的根基，后者則服務于政府組織的公法社會。95

私法規則之目的獨立，與其服務的自由秩序互為表里。“自由社會的一個特征，是人們目的的開放性。”96換言之，自由社會中，個人目的多元并存。沒有任何人擁有如此全面的知識，以至于有能力設計一個滿足所有人目的的秩序。因而，自由秩序之形成，必定不是人為設計的結果，只能是無數個人行為的自發產物。97既非刻意造就，自由社會就不可能為某一具體目的而存在。這一狀態之所以是值得維護的，是因為唯其如此，各種互不相同、甚至相互抵觸的個人目的才能和諧共存于同一社會秩序之中，更不必擔心因為與“社會目的”不相容而被取締——社會并無自身目的。目的獨立的自由秩序需要同樣性質的法律規則與之配套。

在自由社會，每個人以自己的行為追求自己的目的，在此過程中共同遵守的規則，必定超然于任何人的具體目的。這意味著，作為正當行為規則的私法規范，是目的獨立的。因此，表述在法典中的民法規范，只是各人實現自己目的的條件，如果被抽去目的獨立之特性，勢將淪為目的依附性質的管制規則。哈耶克指出，以組織規則的邏輯對待私法規范，這是“促使自由社會的自我生成秩序逐漸轉向極權的組織秩序的主要原因之一”。98

（二）法典目標讀者與總則編

無論立法者是謙虛內斂、容讓自治，還是雄心壯志、銳意管制，最終都必須通過立法作品展現。一般來說，創作者對于作品寄予何種期望，就會設定何種人群為其目標讀者。此處所要討論的問題因而是：法典自治或管制之功能定位不同，立法者會如何選擇目標讀者，又將如何對待總則？法律的意義在于適用，因此，構成法典潛在讀者的，無非是民眾（適用對象）與法官（適用者）兩類。

私法自治下，民眾法律關系之形成，取決于行為人意志，因此，如果立法者對自治理念有足夠的尊重，就不會指望通過法典改變民眾生活，而傾向于將其定位為裁判法，此時，負裁判之責的法官往往成為法典目標讀者。《德國民法典》即其著例。為了提供盡可能準確高效的裁判依據，《德國民法典》并未過多照顧民眾的理解問題，有意舍棄歐陸其他法典通俗性的特點，代之以精確但抽象的語言與技術，總則編之設置，亦是此等考慮的結果。99

與之不同，1949年以后的中國立法一直以通俗化為基調，直到近年制定《物權法》，草案修訂要求仍然是，“盡可能規定得具體一些、通俗一些，力求讓群眾看得懂、能掌握”。100以法律外行“看得懂”為努力方向，其預設讀者顯然不會是法律專家（法官），只能是民眾。而民法規范之所以要讓普通民眾讀懂，用民法起草小組成員魏耀榮先生的話說，就是“使人們懂得如何去行使自己的權利”。101類似高論，依稀可聞之于17世紀，其時，“利維坦”的崇拜者霍布斯（Thomas Hobbes）即認為，“法律……用處不在于約束人民不做任何自愿行為，而只是指導和維護他們，使之在這種行為中不要由于自己的魯莽愿望、草率從事或行為不慎而傷害了自己”。102

乍看之下，由于民法與民眾利益密切相關，令法典易于讀懂的要求順理成章。相應的，以民眾為讀者以及隨之而來的法律通俗化，也就理所當然表現了立法者“心系百姓”“造福萬民”的謙卑姿態。由此反推，法律若是使用大量外行不知所云的專業術語，當屬精英階層知識壟斷之舉無疑，與民主觀念背道而馳。

吊詭的是，歷史顯示，在法律通俗化的主張者中，幾乎看不到純正的民主主義：霍布斯固然是君權至上的鼓吹者103；以通俗著稱的《法國民法典》，其主事者更是同樣著名的專制君主。實際上，當權力者竟然假定民眾不懂得如何行使自己的權利時，無異于宣稱，他們比民眾自己更清楚其利益所在；而如何行使自己的權利竟然都要聽從權力者居高臨下告知的社會，若非要稱其為“民主”，恐怕亦只是黑色的政治幽默，至于構成民法生命的自治，則基本上是無從談起了。在此意義上說，溫情脈脈的通俗易懂之追求，其實不過是中國傳統政治智慧的現代升級版，差別僅僅在于，“民可使由之，不可使知之”的為政戒律，被改裝成“為使由之，而使知之”的開明圣治。路徑重置，目標不變，亙古傳承的，是“使由之”的精神內核。104

立法技術上，以民眾為讀者的法典，一般不會對總則體例感興趣，因為總則規范過于抽象而難以為外行理解；如果法律更以改變民眾生活為目的，抽象難懂的體例安排亦不會是合目的性的選擇。德國納粹時期的“民法革新”為之提供了最有力的佐證。

納粹黨執政后，發起了聲勢浩大的“法律革新”（Rechtserneuerung）運動，司職其事者，是1933年成立的德意志法律研究院（Akademie für deutsches Recht）。105其中，民法革新的目標是：徹底告別十九世紀奉行邏輯體系、疏離生活實際的舊法典及其法律教義觀念，根據民族社會主義世界觀的精神制定一部新法典，以便重塑民眾的日常生活。106相應的，新法典的重點之一，是從形式、風格與內容各方面充分實現民法的通俗化與大眾化。107在此背景下，1942年，柏林大學教授黑德曼（J.W.Hedemann）領導的“人民法典委員會”擬定完成并出版《人民法典》（Volksgesetzbuch）第一部分，內容包括“基本規則”（Grundregeln）與第一編“人民同志”（Volksgenosse）。基于“生活重于理論”的理由，《人民法典》舍棄舊法典的總則編，而新設“基本規則”之編制。108關于“總則”與“基本規則”的關系，黑德曼曾作如下說明：

1896年法典的總則意在統領其后各編，人民法典的“基本規則”亦有此意，不僅如此，后者追求更多，除法律方面的考慮外，尚以通俗化為要。……人性化的通俗更難實現，這正是“基本規則”區別于1896年法典總則的基本之點。“基本規則”不僅意在指示法律教育之途徑、對法官與學者作出指令，就其自身而言，它至少還想要摒棄如下觀念：法律只是當事人糾紛的裁斷規則與法官的適用規則。毋寧說，有如海因里希·雷曼（Heinrich Lehmann）在意見書中指出的，其意義更在于，“基本規則第一節——即言簡意賅的第1至18條——為人民同志提供集體共同生活的準繩（Richtschnur）、揭橥日常法律活動的行為準則（Verhaltensma?regeln），此亦稱基本原則，立法者的指導思想（Leitgedanken）體現其中，并統率其后人民法典無論是六編還是八編的各項具體規定”。實際上，這是對于其后各編組成部分的另外一種“統領”。109

不過，以管制為目的的立法固然會選擇通俗化的風格并且傾向于舍棄總則，反向推論卻未必成立。《瑞士民法典》的起草者明確表示以通俗化為其追求110，而無證據表明，它同時伴隨著管制之強化。其通俗取向之原因，除了幸運地擁有博學并務實的胡貝爾（Eugen Huber）作為法典唯一起草者外111，另有一個重要背景是，法典制定時，多數判決依然由非專業法官（Laienrichtern）作出，法律職業的大眾化特征極為顯著，此時，立法者縱然將讀者設定為法官，亦不可能與早已得到潘德克頓法學洗禮的德國相提并論。112

在實質理由方面，《瑞士民法典》的立法資料顯示，之所以舍棄總則體例，主要基于以下考慮：

第一，大部分州法并無總則編的設置而且無意于此。1893年11月17日的一份調查備忘錄表明，只有兩票贊同設置總則編，其他均是反對，非但如此，1894年10月31日聯邦法院在其評估報告中，對總則編亦持否定意見。

第二，就內容而言，總則主要包括權利主體、權利客體與權利的得喪變更。其中，權利主體不妨規定于人法，該處置且與隨后的親屬法在外觀上更具緊密聯系；物作為物權客體置于物權編，亦足令法律關系聯接更顯緊湊。如此一來，總則唯剩權利的得喪變更而已，即使對于這一部分，亦能找到更為妥適的處理方式。

第三，總則規范所面臨的難題是，如何能夠無差別地適用于各種具體情形？實際上，許多總則的一般規定，在適用于具體法域時，不得不依情勢作出調整甚至幾乎無從適用。例如，法律行為錯誤對于親屬法，較之于物權法或債法，意義即相去甚遠。結果反倒是，原本意在簡潔的總則技術，卻使局勢變得更加復雜。因此，更為務實的處理方式是，將法律規范置于典型適用領域，然后擴及至邊緣地帶，比如，將錯誤規則置于債法。其他諸如取得時效、消滅時效等制度，均同此理。113

反觀中國。立法者既念茲在茲不忘管制民眾，訓練有素的法律家共同體又遠未形成，兩相結合，中國原本擁有放棄總則體例的最堅強理由。然而，實際情況卻是，立法者對于總則的偏愛程度似乎甚至超過原創者。不僅已頒行的《合同法》《物權法》以及《侵權責任法》等明確劃分為總分則結構，2002年12月審議的民法典草案亦以總則為其首編，甚至，在總則之內，尚有“一般規定”之二次抽象。其間緣由，一方面也許可歸結為，在我們法學教育的影響下，總分則知識格局已成為立法操持者的知識前見，另一方面，也許在某種程度上表明，立法者于法典目的理性并無清醒意識。

當然，這不是說，為了更好貫徹管制理念，立法者應該迷途知返，把通俗化事業進行到底，亦不是說，在既有環境下，總則編全無存活余地。淮南之橘雖淮北為枳，但至少無害于水土，更重要的是，唯在移植之后，才會出現為使其良性生長而改善生存條件之動因。就此而言，中國雖然條件粗陋，法典總則仍不妨一試。

《瑞士民法典》的考慮表明，總則之存廢，固然與立法者主觀偏好及抽象理念有關，但更切實際的是，在作出技術取舍之前，先就規范內容本身，一一觀察各項候選公因元素。

三、總則編的構成

（一）總則編史略

一般認為，作為潘德克頓體系產物的民法總則濫觴于胡果（Gustav Hugo）1789年的《當代羅馬法學階梯》一書，該書正文共分五編，即對物權（Realrechte）、對人債權（pers?nliche Obligationen）、親屬權（Familienrechte）、遺產（Verlassenschaften）及程序（Proce?），正文之前，安置一個包括七節內容的“導論”（Einleitung），用以論述法律的一般理論。1141807年，海澤（Arnold Heise）將乃師的“導論”擴展為“一般理論”（Allge-meine Lehren），作為《供潘德克頓講授之用的普通民法體系綱要》的正文第一編。115此后，薩維尼（Savigny）、普赫塔（Puchta）與溫德沙伊德（Windscheid）等人繼受并鞏固了這一體系。116經過百年發展，總則體例的地位已是幾近牢不可破，在此期間，除布林茨（Brinz）自成體系之外，其余則無不因襲成說。117潘德克頓體系首次法典化見諸1865年的《薩克森民法典》，有學者指出，該法典“幾乎是潘德克頓教科書條文化的產物”。1181896年的《德國民法典》則令總分則編制體例產生世界性的影響。

在內容上，構成潘德克頓教科書總則的，大致包括五部分：（1）關于客觀法的一般理論，主要論述客觀法的概念、淵源、表現形態、時空效力、適用、解釋及續造等；（2）權利主體，分為自然人與法人；（3）權利客體，通常只處理“物”這一最重要的客體；（4）法律上的行為，尤其是意思表示與法律行為，不法行為亦常在這一部分出現；（5）主觀權利的概念、種類、得喪、沖突與競合、行使以及自力救濟或訴訟保護等。119其中，除了客觀法的一般理論并非專屬于民法、純粹是歷史原因而進入體系外120，其他大部分均為《德國民法典》總則編所接受。121

（二）公因式提取標準

總則既然具有公因式地位，首先需要追問的就是：此等公因式依據何種標準而提取？

法律規范（Rechtsnorm,Rechtssatz）雖然事關生活關系，但并非意在描述后者，毋寧說，法律規范的意義在于，為生活關系提供特定的規范評價，其邏輯結構包括構成要件（Tatbestand）與法律效果（Rechtsfolge）兩部分，相應的，公因式之提取標準，或者是法律效力（Rechtswirkung），或者是構成事實（Tatsache）。

首先考慮的是法律效力標準，原因在于，任何法律的適用，最終都必須落足于此。民法上的法律效果圍繞著權利、義務而展開，以權利為切入點，所謂法律效果，指的就是權利關系的變動，主要表現在權利主體、權利客體與權利得喪變更三個方面。以法律效力為體系化的線索，提問方式是：為了引發此等效力，需要具備何種要件？122因此，貫徹這一標準的結果將是，有關法律效力之規定匯成總則，分則內容則是各項具體的構成事實。然而，不同權利（如債權與物權）的效力可能相去甚遠，相互之間并無太多共通之處，若純以法律效力為標準，能夠成為權利內容公因式的，除了極度抽象的權利一般概念，或者關于權利行使與保護的一般規則，別無太多因素。實際上，有關權利的得喪變更，除了作為結果的效力問題，從引發結果的原因（構成事實）中亦可能產生公因式，此時，提問方式相應變更為：從形色各異的構成事實中抽象出來的共通要件，產生何種效力？123

《德國民法典》各編之設置，兼采法律效力與構成事實雙重標準，齊特爾曼（Ernst Zitelmann）謂之交叉分類（Kreuzeinteilung）：債法與物法之分立，乃是奉行法律效果標準的結果；親屬法與繼承法之形成，則取向于相似的構成事實。124齊特爾曼進而指出，總則編之形成，亦是交叉分類的結果，例如，人作為權利主體，固然是各種法律效力的擔受者，但許多具體規定，如自然人或法人的出生（設立）、死亡（終止）、各項行為等，均屬構成事實；法律行為事關權利得喪變更，乃是效力取向的結果，其無效、待定及可撤銷等各項效力瑕疵亦當然是效力的共通規定，但法律行為本身則是引發法律效力的構成事實；等等。125

（三）括號之外的元素

提取公因式本應是一項由具體而抽象的歸納作業，不過，《德國民法典》頒行之初，總則編曾遭激烈批評，理由之一就是，并無證據表明，總則之出現，是在充分觀察具體情形的前提下，經由歸納而成，反倒是自上而下的演繹痕跡清晰可見，既然如此，放置于括號之外的這些元素具有何種程度的覆蓋能力，就難免令人心生疑竇。126時至今日，已無必要深究總則之產生途徑，更具實際意義的毋寧是，就已形成的總則內容再作檢討，判別是否具備適格的“公因式能力”。交叉分類下，《德國民法典》的總則編包括七章，分別是人，物，法律行為，期間、期日，消滅時效，權利的行使、自衛、自助，擔保之提供。我國2002年12月的民法典草案中，總則包括九章：一般規定、自然人、法人、民事法律行為、代理、民事權利、民事責任、時效與期間。二者范圍大同小異，不妨一體觀察。

1.權利主體

自從總則體例為潘德克頓法學所創造，無論在教科書還是在法典，“人”（權利主體）一直是其重要成分。道理似乎很簡單：人是所有法律關系的主體，當置于括號之外無疑；而權利主體概念形式化之后，法人獲得相當于自然人的地位，二者并立亦是理所當然。

不過，問題未必如此簡單。當法律關系被三分為主體、客體與內容時，如果主體能夠因其存在于任何法律關系而獲得公因式地位，即意味著，客體、內容皆應作同等處置，然而，正如下文將要指出的，不僅“客體”總則化的效果不盡人意，有關“內容”之規定，更是支離破碎甚至附會牽強。權利主體固然為一切法律關系所必備，并且因此成為法律核心概念之一，但實證法律體系畢竟不同于哲學體系，前者雖亦關注概念的一般化，但目的既在適用，規范構成的一般化毋寧更具意義，否則，所謂總則編，恐將成概念定義之匯總場所。127

作為法律規范的集合體，能夠成為公因式的，必須體現于適用中。例如，脅迫之進入總則，原因不在于具有法律概念體系的一般地位，而在于，法律適用時，該項因素既影響財產行為的效力，于身份行為亦有其意義，財產行為中，負擔行為固然可能受到脅迫，處分行為也不例外。

此亦表明，公因式一旦被提取，將出現規范體系的雙重不完整：一方面，總則規范失去獨立適用能力，須與括號之內的因素相結合，始得合成一項完全規范。即便脅迫之構成要件與法律效果均在總則中得到貌似完整的規定，由于當事人所實施的不可能是一項抽象的“法律行為”，而只能是買賣（負擔行為）、移轉所有權（處分行為）、撤銷（形成行為）或結婚（身份行為）等具體行為，若無分則的具體事實填充相應的構成要件，總則規范將無所適用。另一方面，既然總則已將部分構成要件與法律效果提取于括號之外，括號內的分則規范亦不再完整。脅迫因素雖然必定存在于具體的法律行為，但脫離總則，法官無法找到可資適用的規范。反言之，如果法律規范自成體系，不必經由其他法域補足，即無公因式之提取問題。

若不考慮非法人團體，權利主體可二分為自然人與法人。然而，《德國民法典》有關自然人與法人之規定，如維亞克爾（Franz Wieacker）所指出的，只不過是潘德克頓體系中權利主體一般理論的只言片斷。128即便如此，除權利能力（權利義務承受資格）勉強具備公因式之某些特點外，其他諸如自然人住所、人格權、失蹤或死亡宣告，法人設立、登記、內部關系、終止等各項總則規定，其實均難謂成功，它們幾乎均自成系統獨立存在，在適用時，與分則各編充其量具有相互參引的關系，無論如何談不上是后者的共通規定，況且，法人在親屬、繼承法上幾乎了無意義，更遑論是公因元素。

另外，我國尚以行為能力與監護制度為人法內容，置于總則。行為能力能夠影響法律行為的效力，就此具有公因式能力，不過，行為能力與人的主體資格無關，在規范意義上，其實與法律行為制度關系更為密切，因而，《德國民法典》將其置于法律行為章的舉措，值得贊同；至于監護，其所體現者，則主要是行為能力欠缺者的身份關系以及以此為基礎產生的財產關系，除非將親屬法整體置入人法，否則，在眾多身份關系中單獨以之為總則內容，難謂合理。

有鑒于此，關于人法，本文愿意認同齊特爾曼的見解，即，將包括自然人與法人在內的人法從總則抽出，自成一編。129這樣，既不至于占據總則之位卻名不副實，還可從容完整地囊括自然人與法人各方面的屬性，從而避免《德國民法典》割裂人法內容之缺陷，同時，爭議不斷的人格權法的體例問題也有望得到合理解決130：不必隨人法牽強置于總則，亦無需別出心裁逐其遠行獨自成編。另外，由于親屬法及以之為基礎的繼承法涉及大量財產法規范，故不妨一仍其舊，規定于財產法之后。至于人法編的位置，基于主體概念的先行性與美觀方面的考慮，可為法典第一編。131

2.權利客體

權利客體之為總則內容，在潘德克頓教科書上，有如權利主體，亦是受理性哲學影響的結果。權利客體（Rechtsobjekt,Rechtsgegenstand）的羅馬法對應概念是物（res），包括有體物和無體物兩類，其中，“‘有體物’乃是能為觸覺感知之物，比如土地、人、服裝、金銀以及其他不可勝數之物”。“無體物則是不可為觸覺感知之物，通常存在于某項權利之上，比如遺產、用益權以及經由任何方式而產生的義務。”132若以此為標準，在權利客體的名義下，幾乎所有民法規范均得成為總則內容，此無異于廢除總則編。

《德國民法典》未跟從羅馬法，從分編草案開始，就有意將物的概念限制于有體物（k?rperliches Ding）。133其時，物被置于物權法第一章（“一般規定”）第一節（“物的一般規定”），總則編則無“權利客體”的內容。第一草案同其處置。法典第二委員會將物的體例安排問題委諸法典編輯委員會（Redaktionskommission）處理，后者將其升至總則編134，由此形成第二草案第一編第二章之內容，在結構上，“物”作為權利客體，與第一章作為權利主體的“人”相互呼應。1896年頒布的《德國民法典》未再變更。

不幸的是，法典編輯委員會的決定招來比權利主體問題更激烈的批評。《德國民法典》將物的概念限定為有體標的（k?rperliche Gegenst?nde），卻又同時置之于總則編，結果是，這一部分內容較之前一章，其“不完整與支零破碎猶有過之”。135原因很簡單，有體物只是物權客體。將物的規定放置于遠離物權法的總則編，除了降低總則編的涵蓋能力，亦割裂了物與物權之間的規范關聯，幾無是處。考慮到物的概念重返羅馬法、再將無體標的納入之舉措無益于規范架構136，令其回歸物權法，諒必是最為可行的選擇。137

我國《物權法》只在第2條第2款對物有所涉及：“本法所稱物，包括不動產和動產。法律規定權利作為物權客體的，依照其規定。”動產與不動產以物理上的可移動性為基本判別標準，這意味著，《物權法》上的“物”僅指有體物而言。但就語詞使用而論，“物權客體”似乎被當作“物”的上位概念，因為權利亦得成為“物權客體”，卻不是物。138雖然2002年的民法典草案總則編未包含物，但《物權法》既已施行，對物詳作規定再無余地，除非立法者認為1款的篇幅即為已足，否則有理由相信，物的規定只能安插于未來民法典的總則編。果如此，無疑是在重復《德國民法典》上“一般化失敗的典型”139，毋寧惟是，由于《物權法》把物作為物權客體的下位概念，失敗將更為突出：總則所規定的物，甚至連物權的客體都未能囊括。

3.權利內容

權利類型不同，內容亦相去甚遠。債權與物權之所以分立兩編，正是以權利效力（內容）為其分類標準，因此，能夠作為公因式被提取的，必定極具一般性。《德國民法典》上，有關權利之內容，分離出權利變動（法律行為）、權利的時間屬性（期間、期日、消滅時效）、權利的行使與私力救濟（自衛、自助）以及擔保之提供諸方面規定。中國2002年民法典草案未包含權利的私力救濟、擔保之提供內容，添入取得時效（與訴訟時效并稱“時效”）、民事權利之分類與定義。法律行為問題容下文詳述，此處先論其余。

（1）權利的時間屬性

權利時間屬性的規范內容大致包括期間、期日與時效（取得時效和消滅時效）三方面。任何法律關系都在時間中存在，在此意義上，時間規范置于總則，自無不妥。不過，時間之計算，對于多數法律適用而言，只是前導性或輔助性作業，所涉法律規范基本都是說明性規范（erl?uternde Rechtss?tze）或解釋性規則（Auslegungsregeln），自身不具有獨立性，因此，如《民法通則》般以之為附則內容，似乎亦無不可。

關鍵在于時效。羅馬法時期，因長期不使用其物而導致物上權利消亡（usucapio）與因長期不行使權利而導致訴權或請求權消滅（praescriptio actionum）的現象構成統一的時效（Verj?hrung）制度，前者令對方取得物權，稱取得時效（Ersitzung），后者則稱訴訟時效（Klagenverj?hrung）或請求權時效（Anspruchsverj?hrung）。《德國民法典》之前的歐陸立法，基本都對這兩項制度作統一規定。格布哈特（Albert Gebhard）起草的法典分編草案將二者分離，請求權時效留駐總則，取得時效則遣至物權編，理由是，取得時效的適用對象只是物權，無法構成法典的一般規定。這一調整得到認可。140請求權屬于一般概念，債法、物法、親屬法與繼承法均有其規范空間，就此而言，以請求權時效為總則內容，實屬正當。

不過，請求權雖屬一般概念，但即使在德國法上，請求權時效的典型適用對象其實亦是債權，身份性請求權固然無從適用，物上請求權亦被大幅排除，涵蓋能力難稱理想，因而，以典型化處理方式，在債編規定請求權時效，然后借助類推技術擴及至其他法域，至少不是更壞的選擇。141其間差別僅僅在于，前者的規范方向是例外排除，后者則是類推擴展。如果例外排除的情形太多，提取公因式之技術，未必優于典型化處理。

我國現狀為典型化處理創造了條件。《民法通則》未明確訴訟時效的適用對象，2008年最高法院發布《訴訟時效規定》，第1條表明：“當事人可以對債權請求權提出訴訟時效抗辯，但對下列債權請求權提出訴訟時效抗辯的，人民法院不予支持……”顯然，債權乃是典型適用對象。

（2）權利的行使與私力救濟

羅馬法有過“權利之行使無傷他人”（Neminem laedit,qui suo jure utitur）的格言142，所表達的是，特定主體享有某項權利，就意味著該主體可因此自由行為，即使權利的行使致人遭受不利益，亦無可指責。143就此而言，權利行使屬于行為自由領域，法律無從置喙。所以，關于權利行使，能夠作為公因式的，只能是消極的原則性規定。對此，《德國民法典》僅有惡意刁難之禁止（Schikaneverbot）即權利濫用原則（Re-chtsmissbrauch）一條（第226條）規定。當然，經過學說與判例發展，被規定于債編的誠實信用原則（第242條）亦取得相當于總則的地位。在立法體例上，采德式安排，以之為總則規定固然可以接受，但在條文數目上，難免單薄。

管見以為，循《瑞士民法典》成例，在法典正文之前設序章（Einleitung），規定法源、權利行使的一般原則等必要內容，似亦無不妥。至于權利的私力救濟，在以公力救濟為原則的文明社會，不過是“脫胎于早期法律史的”權利保護之例外144，多數情況下，其適用涉及侵權行為。中國2009年頒布的《侵權責任法》將自衛行為（正當防衛和緊急避險）納入其中，由此推斷，應該不會構成未來民法典總則編的內容，而為立法所遺漏的自助行為，因其適用對象是請求權，故不妨作典型化處理，安置于債編。

（3）擔保之提供

擔保之提供大概是《德國民法典》總則編最容易被忽略的問題。此項制度在潘德克頓法學體系中，位于權利保護學說之后，但在適用時，所涉問題基本都在債法領域，難謂具有公因式能力，因此，更為妥適的處置，是令其回歸債法。145

（4）權利之分類與定義

民法典草案第6章“民事權利”是關于各項基本民事權利的立法定義，在來源上，應該是以《民法通則》第5章“民事權利”為基礎，通過抽離具體權利內容、并稍加改造而成。毋庸置疑，此處所定義的權利，在民法中無不具有基礎地位，但能夠成為規范公因式的，如前文所言，不是概念本身的基礎性，而是規范適用的共通性。且不論立法者本應節制定義嗜好146，即便需要立法定義，物權、債權、知識產權、人格權、身份權等概念，亦分別是相應各法域的內容，自以分拆編入為宜。

4.民事責任

有如第6章，民法典草案第7章“民事責任”亦是脫胎于《民法通則》。1986年《民法通則》以專章規定“民事責任”，這一舉措頗受部分學者首肯，被評價為對傳統民法體系的突破與創新。不過，即使是贊譽有加者，亦未主張將其植入總則。147

觀其內容，草案總則編有關民事責任的7條規定，無一具備公因式能力：違反合同的“民事責任”，早已被規定于1999年《合同法》；侵權責任以及承擔責任的方式，為2009年《侵權責任法》所囊括；其他則或者是普法式的教條（如第96條：“因同一行為應當承擔刑事責任、行政責任的，不影響承擔民事責任”），或者根本與民法規范無關（如第98條：“自然人、法人有抽逃資金，隱藏、轉移財產等行為，拒不履行發生法律效力的法律文書的，經權利人申請，人民法院可以將該逃避民事責任的情形予以公告，并可以采取必要措施限制其高消費等行為。”）。

管見以為,在未來的民法典中,不妨將其整章刪除。148

5.一般規定

總則之內尚有“一般規定”，這是中國立法者獨創的“雙重公因式”體例，在規范意義上，自然難免讓人產生過度抽象之疑慮。149通觀民法典草案，“一般規定”的9條內容可分為四類：立法目的（第1條）、調整對象（第2條）、“民事活動”的基本原則（第3—8條）及法律的效力范圍（第9條）。

“立法目的”之不妥，已如前述。“調整對象”之規定自《民法通則》第2條略加改造而來，旨在界定民法的調整范圍。然而，處理各法域之間的關系，不是如分配行政權力般劃分“勢力范圍”。如果說，計劃經濟時期為了保有民法的一息氣脈，需要特別強調民法規則并非全無適用余地，不能被取締，而不得不借助“調整對象”之界定分得經濟法的一杯殘羹150，那么，時過境遷之后，這一策略信已不再合乎時宜。在正常的私法社會，關于民法，立法者的任務僅僅在于，將民眾普遍默言奉行的交往規則予以顯性表述。如果認為，民法的“調整范圍”須由立法者劃定，無異于在“立法目的”基礎上進一步表明：民法不過是立法者手中的工具，任由揉捏。正是在此意義上，拉德布魯赫指出，私法與公法不是實證法上的概念，而具有先驗性，在邏輯上先于法律經驗并且約束著法律經驗之展開。151

民事活動的基本原則包括平等原則（第3條）、自愿原則（第4條）、公平原則（第5條）、誠信原則（第6條）、合法權益不受侵犯原則（第7條）與公序良俗原則（第8條），其中，除誠信原則與公序良俗原則對于民事交往具消極控制的規范意義外，其他均為私法題中之義，并且不能被直接援引為裁判依據，換言之，不具有可適用性。特別予以宣示，固然可見立法者的重視，但需要特別宣示，似乎亦表明，它們在民事生活中，其實是稀缺并且是賦予性的。《德國民法典》與之形成鮮明對照。私法自治是《德國民法典》的核心原則，卻未見任何明文宣示，不是因為立法者認為不重要，相反，恰恰是因為私法自治如此的不言自明，早已成為社會共識，以至于立法者要做的，只是通過具有可適用性的規范來貫徹體現。152此亦表明，立法者的“重視”，未必是民眾之福。

淺見以為，不妨在刪除“立法目的”“調整對象”以及大部分“基本原則”后，將誠信原則與公序良俗原則等內容置于法典序章，從而消除有害無益的“雙重公因式”架構。

6.法律行為

上文表明，被當做以及被試圖當做民法總則之組成元素的，或者本可獨立成編，或者宜應納入各編，或者不妨歸諸序章附則，或者理當予以刪除，均不具有足夠的公因式能力。然而，若就此得出放棄總則之結論，難免倉促。于德式建筑而言，總則之承重墻僅為法律行為一端，其他不過是輔助性的零散構件而已，正因如此，主張舍卻總則編制的德國學者，亦多伴隨著對法律行為概念的否定。153《民法通則》以來，無論立法、學說抑或司法，均繼受了法律行為（“民事法律行為”）概念，2002年民法典草案亦在總則分兩章規定“民事法律行為”與“代理”。為簡化討論，筆者擬在此前提下，結合實證法進行觀察。

（1）債權行為與物權行為

依弗盧梅（Werner Flume）之見，“潘德克頓體系的主要特征在于前置總則之體例，總則之核心則在法律行為理論”。154雅科布斯（H.H.Jakobs）說法與乃師有所不同：“《德國民法典》編纂的體系特點既不在五編制，亦非前置總則之體例，而是物法與債法的截然區分。”155貌似矛盾的表述其實只是強調重點不同：區分物法與債法之后，即有了變動物權的行為（物權行為）與負擔債法義務的行為（債權行為）的分離，抽象的法律行為理論亦得以成為法典公因式，并因此撐起總則大廈。156

一般來說，如果立法者以通俗化為追求，會傾向于否棄“抽象難懂”“疏離生活”的物權行為理論，將物權移轉納入債法關系，如此，有關法律行為的內容（如意思表示、代理、附條件期限等）規定于作為債法的契約法即為已足，無需疊床架屋，另設民法總則。157不過，管見以為，只要存在明確的物債二分，變動物上權利之行為與負擔債上義務之行為的分離便是題中之義，無論立法者的獨斷意志有多強大，都不可能在承認物債二分的前提下，邏輯周延地否認物權行為的獨立性。在此意義上，中國立法雖然混亂，但物債二分的基本格局已然確立，“任督二脈”隱約可見，未曾打通，只是因為功力尚淺。

（2）財產行為與身份行為

即便承認債權行為與物權行為的分離，亦未必意味著法律行為概念能夠成為整部法典的公因式，因為，從中抽象出來的法律行為，顯然是以財產行為為原型，在多大程度上能適用于身份行為，尚需檢討。

《合同法》雖然包含大量本屬法律行為一般規定的內容，但明顯無意成為整部民法的公因式。第2條第2款規定：“婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。”實際上，即便是德國法上的法律行為，適用于身份行為時，亦存在諸多例外，大者如無分離及抽象原則問題、排除代理、形式自由被大幅限縮，小者如不能附條件期限、錯誤等瑕疵不影響行為效力，等等。也正是在此意義上，蘇永欽教授建議，將《德國民法典》的括號一分為二，以財產法通則與人法通則分別統領民法的兩大領域。158

管見以為，身份行為固有其特殊之處，但基于以下三點理由，仍不妨統轄于法律行為概念之下：

其一，法律行為要旨在于，根據行為人意志實現相應法律效果，其所負載的私法自治理念，亦應貫徹于去管制化的身份法以及以身份為基礎的繼承法領域，婚姻自由與遺囑自由即其著例。同時，依托親權或監護而建立的法定代理制度，其實亦與法律行為代理存在諸多相通之處。若在法律行為之外單獨建立身份行為規則，對于私法自治之弘揚，未必更為有利。

其二，繼承法所處理者，固然多屬財產問題，即便是在典型的身份法領域，亦含有大量的財產規范，原則上，有關得喪變更之問題，當然適用財產法的一般規則。

其三，在技術上，純粹身份行為，同樣是以法律行為為其原型，如有關行為能力之考量（《婚姻法》第6條之結婚能力、《收養法》第6條之收養能力），婚姻無效、可撤銷的事由與效力（《婚姻法》第10—12條），收養無效事由與效力（《收養法》第25條）等等。基本上，仍可視身份行為為法律行為的特例，此正如債權行為、物權行為皆是法律行為的特例，不必另立門戶。

四、總則編的改造

奉自治理念為圭臬的法典，不以管制民眾行為為目的，毋寧旨在為法官提供盡量精確高效的裁判技術。《德國民法典》形式理性之追求，端在于此。不過，在科學理性的牽引下，《德國民法典》在提取公因式時，難免過度抽象。管見以為，除法律行為依然不妨維持其總則地位外，其余各部內容，均宜應重做安排：權利主體獨立成編，置于法典編首；作為物權客體的物歸諸物法；訴訟時效、權利擔保、自力救濟等落戶債法；法典前后增設序章與附則，前者規定權利行使的一般原則及必要的法源規范，后者則處理時間的計算、法典時空效力等附隨問題。如此，總則編就勢直接改稱“法律行為”，位列第二編，居權利主體之后。

不過，考慮到傳統民法總論的知識體系，本書除第一編外，將依次闡述法律行為（第二編）、權利主體（第三編）與權利（第四編）三部分內容。另需特別說明兩點：

第一，不對“權利客體”作正面闡述，只在有所涉及時簡單提示，原因是，權利客體僅具哲學意味上的抽象性，相互之間并無統一的上位規則，各項客體應置于相應分編（債編、物編等），不構成民法總則內容。

第二，法律行為居三編之首，而不采通行的權利主體先行之體例，基本考慮是：首先，在第一編第二章“民法規范理論”之后立即轉入法律行為這一個別規范的闡述，結構較為緊湊。其次，法律行為能為其后各編的理解奠定基礎，尤其是有關法人的討論，若未了解法律行為，難以展開。當然，這絲毫不表示，法律行為之理解不以有關權利主體與權利的知識為基礎。實際上，作為體系化的知識整體，理解永遠處于循環關系之中——通過部分理解整體、通過整體理解部分。本書作此安排，無非是“兩害相權取其輕”的權衡結果而已。

第三節　民法的法源

一、法源的含義

法源系法律淵源（Rechtsquelle）之簡稱，有廣狹兩義。狹義法源稱規范法源（pr?skriptive Rechtsquellen）或法學法源（juristische Rechtsquellen），對法官具有法律拘束力，法院裁判應當予以援引；廣義法源則進一步包括所有能夠對法律產生影響的事實，舉凡法學著述（“法學家法”）、行政活動、法院實踐以及大眾觀念（一般法意識）等，均在其列，它們雖然未必能拘束法官，卻有助于形成法律認知，往往構成法社會學的研究對象，相應的，此類法源可稱“社會學法源”（soziologische Rechtsquellen）。159

規范法源與社會學法源的區別主要有二：前者具有規范性特點，后者則是一種社會事實；前者應得到法官的援引，后者則對法官無拘束力。不過，此等界限其實頗為模糊。例如，學界“通說”對于法官并無拘束力，乃是一種事實存在，屬于社會學法源；但“通說”常為法律問題提供解決方案，具有應然的規范結構，法官可直接援引判案，在此意義上，又不失為規范法源。160

法源論所要討論的問題是，法官應援引何種規定作為裁判依據，以及如何依規定之不同來源進行體系化整理。161可見，法源論在實證法學中占據基礎地位，唯有首先了解法律如何構成，才有可能進一步談及法律規范的效力、解釋、適用等實證法學的各種問題。另外，在法律理論上，法源論亦是法學流派得以形成的基礎，所謂自然法學派、法律實證主義、歷史法學派，之所以并峙而立，在某種程度上說，無非是因其各自所持法源論不同而已。

二、民法法源的基本框架

（一）規范法源

民法法源的類型較為繁復，廣至國際公約、窄至村規民約，上至中央立法機關的制定法、下至地方各級政府的具體政令，均可能在不同程度上影響民法裁判。

為簡化問題，本書主要以最高法院2009年發布的《裁判規范規定》為據，對我國法院應予援引的民法規范法源框架略作分析。在此司法解釋中，民法法源被分為兩檔，一是作為裁判依據的法源，即規范法源，包括法律、法律解釋、司法解釋、行政法規、地方性法規、自治條例及單行條例（第4條），二是作為裁判理由的法源，指的是前述列舉之外，“根據審理案件的需要，經審查認定為合法有效的”的規范性文件（第6條），主要包括部門規章、地方政府規章及其他政府規定等。第二檔法源介于規范法源與社會學法源之間，可稱“準規范法源”：具有規范性，但對于法院無拘束力，法官可經自由裁量選擇適用；同時，此類規則不得直接充當裁判主文的依據，只能用作裁判理由。

下文主要討論第一檔的規范法源。

（二）法律

在成文法國家，制定法（法律）是首先被考慮的法源。問題是，哪些規則可稱作“法律”？

《立法法》第2條規定：“（第1款）法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例的制定、修改和廢止，適用本法。（第2款）國務院部門規章和地方政府規章的制定、修改和廢止，依照本法的有關規定執行。”根據此條，并結合其他相應規定，“法律”一詞可在三個層次上使用：最嚴格的用法，僅指由全國人大及其常委會制定的“法律”（第7條第1款）；其次，亦包括國務院制定的行政法規（第65條第1款），省級人大及其常委會和設區的市及自治州人大及其常委會制定的地方性法規（第72條），以及民族自治地方的人大制定的自治條例與單行條例（第75條，《民法通則》第151條）；最廣義用法，則再加上國務院各部門制定的部門規章（第80條）、省級與設區的市及自治州政府制定的地方政府規章（第82條）。《裁判規范規定》第4條所稱“法律”，顯然是在最狹義上使用。當然，依據該條，第二層次上的法律，亦是法院裁判的依據，只不過效力等級低于狹義法律（《立法法》第88條第1款）。

同時需要注意的是，雖然在一般意義上，狹義法律、行政法規、地方性法規、自治條例與單行條例均具有民法法源的地位，但亦不排除某些領域有其特別的法源構成，例如，《物權法》第5條規定：“物權的種類和內容，由法律規定。”此處“法律”，依通說，僅指全國人大及其常委會制定的狹義“法律”，既不包括行政法規與地方性法規，亦不包括司法解釋與司法判例。162至于是否包括自治條例與單行條例，則不甚明確，但《立法法》第75條既然授之以“變通”法律之權，即意味著，民族自治地方有權根據當地民族特點特設物權類型。

憲法比較特殊。《立法法》第87條規定：“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸。”由此表明，處于效力等級頂端的憲法并非前文所稱“法律”。但我國現行憲法與法律一樣，亦是由全國人大制定并修正。就憲法能否直接作為裁判依據問題，學界存有爭議，司法實踐亦有反復。163

2001年“齊玉苓案”中，被告冒原告之名為山東省濟寧商業學校所錄取，而使原告失去錄取機會，并影響其后的擇業，原告就此請求民事賠償。最高法院應山東高院請示，作出法釋（2001）25號批復，稱：“……陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任。”山東高院據此批復，直接在裁判主文援引《憲法》第46條作為裁判依據，判令冒名入學的被告承擔民事賠償責任。164該案被稱為我國“憲法司法化第一案”。許多學者認為，憲法規范直接作為裁判依據的大門從此開啟。165

然而，七年之后，法釋（2001）25號批復被法釋（2008）15號《關于廢止2007年底以前發布的有關司法解釋（第七批）的決定》以“已停止適用”為由廢止，至于何以“停止適用”，則未見說明。“憲法司法化”的實踐由此停住腳步。

（三）法律解釋

《裁判規范規定》列舉的第二項民法法源是“法律解釋”。這一概念系在《立法法》的意義上使用，指的是由全國人大常委會依法定程序對法律作出的解釋（《立法法》第45條1款），即所謂“立法解釋”。《立法法》第45條第2款規定，在兩種情況下需要作出法律解釋：第一，“法律的規定需要進一步明確具體含義的”；第二，“法律制定后出現新的情況，需要明確適用法律依據的”。此等“法律解釋”與“法律”具有同等效力（第50條），其實亦是立法行為。

迄今為止，關于民事法律，全國人大常委會只在2014年11月11日就《民法通則》第99條第1款與《婚姻法》第22條作過正式解釋，其他為數不多的法律解釋案，集中于刑法領域，而且，各解釋案率皆陸續納入修正后的刑法正式文本。

（四）司法解釋

1955年，一屆全國人大常委會第17次會議通過《關于解釋法律問題的決議》，授權最高法院解釋“審判過程中如何具體應用法律、法令的問題”，之后，1980年1月1日起施行的《法院組織法》第33條規定：“最高人民法院對于在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，進行解釋。”1981年6月10日，五屆全國人大常委會第19次會議通過《關于加強法律解釋工作的決議》，第2條除重申最高法院的法律解釋權外，更將此項權力加授于最高檢察院。2015年3月15日修正施行的《立法法》在“附則”章單列一條（第104條），增加規定最高法院與最高檢察院的司法解釋權，正式將司法解釋納入《立法法》的規制范圍，同時亦委婉認可司法機關對于立法權的分享。

民事案件需要檢察院作出解釋的情形甚是罕見，作為民法法源的“司法解釋”，基本上指的是最高法院的司法解釋。

依最高法院2007年發布的《司法解釋規定》第6條，最高法院的司法解釋分“解釋”“規定”“批復”和“決定”四種形式。其中，解釋是“對在審判工作中如何具體應用某一法律或者對某一類案件、某一類問題如何應用法律制定的司法解釋”，如《合同法解釋二》，這類解釋亦可能以“意見”“解答”之名發布，前者如《民通意見》，后者如《名譽權解答》；規定是“根據立法精神對審判工作中需要制定的規范、意見等司法解釋”，如《訴訟時效規定》；批復是“對高級人民法院、解放軍軍事法院就審判工作中具體應用法律問題的請示制定的司法解釋”，如“齊玉苓案”批復；決定則用以“修改或者廢止司法解釋”，如《關于廢止2007年底以前發布的有關司法解釋（第七批）的決定》。

除批復外，其他三種司法解釋均以抽象條款的方式作出，同時，無論何種形式的司法解釋，一經發布，即具有反復適用的一般效力，就此而言，司法解釋可謂是由最高司法機關行使的立法權。雖然司法解釋有其法律依據——“對于在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，進行解釋”，但對這一界限模糊的授權，最高法院顯然作了擴張解釋，不僅具體裁判中的個案解釋成為題中之義——以至于有權以“批復”的形式指示下級法院判案，以發布抽象條款的方式進行一般解釋亦被理所當然地納入其中，甚至，法院裁判應如何援引法律規范，也被當作“行業自律”的內容，由最高法院以“規定”的形式發布。這種明顯帶有自我授權性質的擴張解釋，在制定法總是過于粗糙的背景下，直至今日，依然得到我國法律現實的默許。166

2010年11月26日，最高法院發布《案例指導規定》，對于最高法院發布的指導性案例，要求“各級人民法院審判類似案例時應當參照”（第7條），這似乎表明，經最高法院審判委員會討論決定，并在《最高人民法院公報》、最高法院網站及《人民法院報》上以公告形式發布的指導性案例（第6條第2款），將獲得相當于英美法上應予遵循的先例的效力。果如此，通過自我授權，最高法院又創造新的司法解釋形式。

奉行權力分立與制衡的國家，司法機關不能擁有立法權力，既無權主張個案裁判得到當然的反復適用，更無權以抽象條款的方式發布一般規范。之所以如此，原因在于，他們相信，“如果司法權同立法權合而為一，則將對公民的生命和自由施行專斷的權力，因為法官就是立法者”。如此，“自由也就不存在了”。167大陸法系國家，甚至一般不以司法判例為規范法源。法官僅對法律負責，任務則在就個案獨立作出裁判，因而，任何法院都沒有義務以與之前案件相同的方式解釋法律，亦沒有義務與上級法院作相同裁判，相應地，上級法院無權指示下級法院判案。不過，法院一般會考慮、甚至遵從先前裁判或上級法院類似裁判，但此等遵從只是說明，先前裁判與上級裁判構成社會學法源，與英美法系之遵循先例制度相去甚遠。168

三、習慣的法源地位

無論制定法有多完備，都無法給出所有糾紛的解決方案。只不過，這一現象的意義，因法域而有不同。

刑法領域奉行法無明文不為罪原則（《刑法》第3條），制定法之外幾乎沒有其他規范法源存在的空間169，基于罪刑法定原則，制定法之“疏漏”，應作有利于刑事被告處理。憲政理念下，公權行為的正當性以法律明文授權為基礎，法無明文授權即為無權，由此確立的行政糾紛解決原則是，若制定法存在授權“疏漏”，作有利于行政相對人處理，相應的，除了制定法，其他規則在行政法法源上的意義不大。170

民法與刑法、行政法不同。當民事被告損害他人時，法官既不得以法無明文規定為由，作有利于被告的判決，亦不得以法無明文授權為由，否認當事人所實施的私法行為的正當性。這意味著，為解決民事糾紛，在制定法之外，尚需其他規范法源作為補充，其中最重要的，當屬習慣法。德國通說在列舉民法法源時，即以制定法與習慣法并舉171；瑞士更是通過《民法典》第1條第2款，明確規定習慣法是制定法的補充法源。

所謂習慣法，是指非由立法者制定，而是通過法律共同體成員的長期實踐，并且對其已形成法律效力之信念的法律。172根據羅馬法傳統，習慣而成為法，須具備三項要件：第一，長期穩定的習慣（longa consuetudo）；第二，普遍的確信（consensus omni-um）；第三，觀念上以其為具有法律拘束力之規范（opinio necessitatis）。173當代德國，習慣法之形成，一般需要借助法官的法律續造活動，如2002年債法現代化法之前的締約過失與積極侵害債權等制度。174民國有關習慣法的法律實踐與立法，明顯帶有德瑞痕跡。

民國《民法典》第1條前段規定：“民事，法律所未規定者，依習慣”；1928年最高法院一項判例要旨則稱：“習慣法之成立，須以多年慣行之事實，及普通一般人之確信心為其基礎。”175這一認識，迄至今日，仍為臺灣地區所延續，甚至有所擴張。例如，民國《民法典》第757條原本規定：“物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設。”習慣法被排除在“物權法定”的法源之外，2009年1月23日，臺灣地區頒布“民法”物權編的部分修正案，第757條被修正為：“物權除依法律或習慣外，不得創設。”習慣由此取得物權法定之法源地位，修正理由稱：“本條所稱‘習慣’系指具備慣行之事實及法的確信，即具有法律上效力之習慣法而言”。176

在強調制定法的環境下，習慣法的功能往往被定位為填補制定法的漏洞。此亦《瑞士民法典》第1條前段之觀念基礎。177不過，管見以為，這并不表示，制定法的效力等級必定高于習慣法。

民法規范，雖然可能以制定法的形式表現，但不宜視之為立法者專斷意志的產物，毋寧說，它只是立法者對于民眾交往習慣的概括，因而是被“發現”而非被“創造”的。照此推論，民事制定法與習慣法的區別僅僅在于，是否為立法機關以文字的方式所明確表述，而制定法之所以在法律適用時先于習慣法得到考慮，并非因為前者效力高于后者，而是因為前者的確定性高于后者，更符合法律安全的需求。換言之，若對法律安全無所妨礙，習慣法亦可能優先得到適用。對此，《合同法》第22、26、293與368條等可為佐證。更早的法律實踐則可見之于民國時期，1937年最高法院一項判例要旨指出：“依民法第一條前段之規定，習慣固僅就法律所未規定之事項有補充之效力，惟法律于其有規定之事項明定另有習慣時，不適用其規定者，此項習慣即因法律之特別規定，而有優先之效力。”178

《民法通則》與最高法院《裁判規范規定》均未將習慣當做法源，而選擇“國家政策”作為制定法的補充（《民法通則》第6條）。所謂“政策”，《辭海》（1999年版）給出的解釋是：“國家、政黨為實現一定歷史時期的路線和任務而規定的行動準則。”新政府成立之初，國民政府的舊法被斷然廢止，新法卻未及制定，國家政策與黨的政策長時期起著替代法律的作用。然而，二者差別不容忽視：內容上，國家政策有強烈的目標指向性，服務于特定時期的“路線”和“任務”，體現的完全是“路線”和“任務”規劃者的意志，以管制為基本取向；程序上，政策之制定，不受立法法制約，無法定的制定程序，無相應的救濟措施，具有極大的任意性。關于政策的法源地位問題，洛克早在三百余年前即已指出：“誰握有國家的立法權或最高權力，誰就應該以既定的、向全國人民公布周知的、經常有效的法律，而不是以臨時的命令來實行統治。”179此亦表明，政策作為法源的程度，與法制的健全程度呈負相關關系。

不過，習慣法在我國實證法律體系中并非毫無意義。鑒于《合同法》多次提及“交易習慣”，《合同法解釋二》第7條第1款規定：“下列情形，不違反法律、行政法規強制性規定的，人民法院可以認定為合同法所稱‘交易習慣’：（一）在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法；（二）當事人雙方經常使用的習慣做法。”“交易習慣”由此獲得相當于習慣法的地位，前者對應一般規范意義上的習慣法，后者則為個別規范之習慣法。

四、法律行為（契約）的法源性

法律行為對于當事人有拘束力，若由此發生糾紛訴諸法院，法官應尊重當事人意志，以之為據作出裁判。這意味著，法律行為亦拘束法官。不僅如此，由于民事制定法中的任意規范得為當事人意志排除，因而，對于法官來說，法律行為的效力等級猶在任意規范之上，《合同法》中大量諸如“當事人另有約定的除外”之規定，可為之提供佐證。由此推論，法律行為當屬民法法源無疑。180

然而，德國通說認為，法律行為（契約、社團章程等）不構成民法法源，原因在于，法律行為并不是法律規范（Rechtsnorm）：規范具有一般性與抽象性特點，而契約只拘束雙方當事人，在特定個案中有效，不具有反復適用的性質；社團章程雖然可適用于多數人，但惟有成為社團成員，才受制于章程，而入社與退社原則上均取決于成員自由意志，國家法則對所有人一體適用，當事人無自由進退之余地。181

顯然，此間關鍵，在于如何理解法律規范。

傳統法律理論以一般性與抽象性為法律規范的特點，凱爾森認為，此等一般規范（generelle Rechtsnormen）確然以制定法與習慣法為法源，但并非法律規范的全部，在此之外，尚存在只對個案有效的個別規范（individuelle Rechtsnormen）182，民法上，法律行為即具有規范創制能力，屬于個別規范。183若能接受凱爾森一般規范與個別規范的劃分，不將法律規范局限于一般規范，則法律行為之法源地位亦可得到認可。