2.3.3 知識產權行政和司法保護體系的科學性

在知識產權保護體系中，知識產權行政保護與司法保護之所以存在沖突，其最根本的原因就在于權力界分的不明晰，行政權與司法權的配置存在不合理、不科學的地方，導致了交叉和沖突的現象。要協調知識產權行政保護與司法保護的關系，首先要解決的就是知識產權保護領域行政權和司法權的界分問題，要弄清楚行政權到底是什么屬性，應包括哪些權能內容，司法權具有什么屬性，司法權與行政權兩者之間的邊界在哪，如何來平衡行政權與司法權的關系，進而使知識產權行政保護與司法保護更加協調。以下就從權力來源和演化的歷史、權力的擴張與控制、權力的配置和設定三個方面來論證知識產權行政和司法保護體系的科學性，探尋行政保護與司法保護的沖突化解之道。

2.3.3.1 權力的來源與演化

權力作為一種泛文化現象，可以說與人類社會是相伴而生的，也是無處不在的。凡是存在高貴與卑賤、權威與遵從、敬畏與膜拜、強勢與依賴等對比關系時，權力就以隱形或顯性的姿態存在著。何謂權力？馬克斯·韋伯將其定義為“在社會交往中一個行為者把自己的意志強加在其他行為者之上的可能性”，認為權力意味著在一定社會關系里哪怕是遇到反對也能貫徹自己意志的任何機會，不管這種機會是建立在什么基礎之上。帕森斯認為，“權力是一種保證集體組織系統中各單位履行有約束力的義務的普遍化能力”。后現代主義法學家福柯則認為，權力是各種力量關系的集合。究其本質，權力就是主體以威脅或懲罰的方式強制影響和有效制約其他社會關系，并借此獲取價值資源的能力。

權力從何而來，又如何演化？在人類社會進入國家形態的初期，權力作為一種組織性的支配力開始出現，這時權力尚處于渾然一體的混沌狀態，只是維護族群秩序的某種強大的影響力。到兩千多年前的古希臘，亞里士多德首次提出分權理論^[35]，當時政治社會也有了分權實踐的萌芽^[36]。隨著社會文明的進步，人們對權力的來源認知是不一樣的，權力自身的發展也存在分合博弈。在奴隸社會和中古時期，無論是東方還是西方，都在君權的神化方面不謀而合，認為君權神授，“普天之下，莫非王土，率土之濱，莫非王臣”，皇帝（國王）的權力是神給的，具有天然的合理性。《尚書·召誥》說：“有夏服（受）天命”。無獨有偶，古埃及的法老自稱為“太陽之子”，古巴比倫的漢謨拉比王則自稱為“月神之裔”。在中國漢代，董仲舒提出“天人相與”的概念，認為天和人間是相通的，天是有意志的，是最高的人格神，天按照自己的面目創造了人，人應按天的意志來行動，皇帝是奉天之命來統治人世，人們應該無條件服從。在西方中世紀，查士丁尼大帝提出君權神授思想，竭力將世俗君權和宗教神權結合起來，使拜占庭帝國逐漸發展成為一個神權君主國。

文藝復興時期，人文主義和科學精神催生了解釋權力來源的社會契約論誕生^[37]，包括國家起源、天賦人權、三權分立、主權在民等思想，代表人物有霍布斯、洛克、孟德斯鳩、盧梭、狄德羅等。在這些啟蒙思想家的反對封建專制、保障個人自由的呼聲中，1689年英國《人權法案》、1776年美國《獨立宣言》、1787年《美國憲法》、1789年法國《人權宣言》等規制權力的憲法性文件陸續頒布，古典憲政體制開始形成。1689年和1690年洛克接連發表《政府論》上下篇，將國家權力一分為三，即立法權、執行權和對外權。其中，立法權是“享有權力來指導如何運用國家的力量以保障這個社會及其成員的權力”，執行權是“一個經常存在的權力，負責執行被制定和繼續有效的法律”，對外權“包括戰爭與和平、聯合與聯盟以及同國外的一切人士和社會進行一切事物的權力”。^[38]1748年，孟德斯鳩在《論法的精神》中進一步闡釋了三權分立的學說，認為“每一個國家有三種權力：（一）立法權力；（二）有關國際法事項的行政權力；（三）有關民政法規事項的行政權力。依據第一種權力，國王或執政官制定臨時的或永久的法律，并修正或廢止已制定的法律。依據第二種權力，他們媾和或宣戰，派遣或接受使節，維護公共安全，防御侵略。依據第三種權力，他們懲罰犯罪或裁決私人爭訟。這最后一種權力可以稱為司法權力，而第二種權力則可以簡稱為行政權力”^[39]。孟德斯鳩的分權學說后來被美國聯邦黨人吸收、改造，發展成美國建國體制的“三權制衡”模式。與此同時，哲學家康德也將國家權力三分為“立法權、執行權和司法權”，黑格爾將其分為“立法權、行政權和王權”^[40]。

當自由資本主義發展到中后期，馬克思、恩格斯在1848年的《共產黨宣言》中提出權力源于歷史發展和階級斗爭的唯物主義觀點，經列寧、斯大林、毛澤東等人不斷發展完善。他們認為，國家是社會經濟發展到一定歷史階段的產物，“經濟利益互相沖突的階級，不至于在無謂的斗爭中把自己和社會消滅，就需要有一種表面上駕于社會之上的力量，這種力量應當緩和沖突，把沖突保持在‘秩序’的范圍以內；這種從社會中產生但又自居于社會之上并且日益同社會相異化的力量，就是國家”。中國現行《憲法》規定，“中華人民共和國的一切權力屬于人民，人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會，由民主選舉產生，對人民負責，受人民監督；國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監督”。可見，我國權力體系的特點在于在人民代表大會的統攝下，實現立法權、行政權、司法權的分立和監督。

20世紀60年代，西方社會出現了反對近現代體系哲學傾向的思潮，反對以各種約定俗成的形式來界定或規范，即后現代主義。其代表人物包括法國的福柯、美國的羅蒂、日本的柄谷行人、德國的哈貝馬斯。他們的權力觀不同于傳統的權力觀，把國家、政府和法律視為權力的中心，從而形成一種自上而下的支配、控制和統治的大廈，而是從知識、話語、真理、科學、空間、文本、法律、道德等視角來研究，探討權力關系得以發揮作用的方式、技術和場所，使權力分析成為社會斗爭和社會批評的工具。后現代主義認為，現代權力已經從宏觀政治領域走向社會日常生活的方方面面，更多是從微觀的角度闡釋，構造現代權力運行的宏大譜系網絡。福柯反對司法主義和國家中心論，認為權力是無中心、無主體、易變的一個巨大的關系網絡，人人都是這個巨大關系網絡中的一員；權力存在和作用于人類社會的一切微觀領域，具有多樣性、無主題性、片段性和不確定性。哈貝馬斯從話語政治的角度論述了法律的合法性，提出“法律是交往權力轉化為行政權力的媒介”。后現代主義者常常傾向于從文化研究和社會研究的角度理解權力，權力不再是傳統意義上的壓制性概念，而是對自然和社會之驅動力的抽象和解構。

2.3.3.2 權力的擴張與控制

權力是掌權者憑借某種資源的占有，進而控制、支配他人與社會集團的影響力，是維護統治秩序的“一種組織性之支配力，是制定法律、維護法律與運用法律之力”^[41]。由于權力的固有屬性，權力天然就具有易失控性、易擴張性、易異化和腐蝕性，在國家權力結構體系中行政權表現得尤為突出。

19世紀晚期以來，行政權力擴張已經是世界上一種客觀、普遍且必然的現象，尤其是在西方資本主義國家陸續爆發經濟危機以后，傳統的行政權和放任自由的經濟已無法應對這種挑戰，“最小政府”理念已顯得不合時宜，政府不干預經濟的守夜人角色已發生悄然轉型，要求在“無形之手”之外用“有形之手”，解決層出不窮的就業、衛生、環保、交通、福利等社會問題。無論是經濟學家，還是政治家，都傾向于主張政府制定有關政策來干預和調控經濟事務，以糾正市場失靈促進經濟平穩發展，如凱恩斯的國家干預主義、米達爾的動態均衡論、凡伯倫的制度經濟學派理論。“二戰”后的美國，羅斯福親政使總統權和行政權擴張到頂峰，通過高壓政策解決高失業和高通貨膨脹并存的“滯脹危機”。后來，由于新自由主義出現，行政權干預受到質疑，逐漸發展成以自由市場經濟為主、以行政權適度干預為輔的折中路線。在社會主義陣營中，蘇聯和新中國推行計劃經濟模式，法律虛無主義盛行，行政權力無所不及，權力范圍過大，甚至有泛濫之虞。我國實施改革開放以后，行政權力仍是推動經濟社會改革的主要推手，行政權力雖有部分退出經濟領域，但仍根深蒂固、堅不可撼。

那么，行政權力擴張是否應當，背后的動因是什么，是否應予限制和控制？從歷史發展來看，行政權力擴張表現為兩種趨向：一是行政權力隨著社會經濟發展的需要在不脫離傳統行政權的本旨范圍下的突破與延伸；二是行政權力超出了國家權力體系對社會權力的侵蝕或行政權力發生異化，向國家立法權和司法權進行侵犯。有學者認為行政權力擴張實質上是行政權力的增大，從行政擴張的表現形態可將其分為行政權力行使范圍的擴張和行政權力自身行使程度的擴張^[42]。從權力擴張的方向上來看，既有水平擴張，又有向上擴張和向下擴張。其中，水平擴張指一個權力部門將權力觸角伸向與自己平行的權力部門，進而控制支配該部門的權力行為；向上擴張指掌權者將權力觸角伸向上級權力部門，依靠自身權力或他人的權力影響、控制甚至支配上級部門的權力行為；向下擴張實際上是上級包攬下級部門的權力的行為。當然，這里的權力擴張更多的是從微觀層面的描述，而我們評判權力擴張的正當性將從宏觀層面進行審視，無論權力擴張是合法擴張^[43]還是非法擴張^[44]。

行政權力為什么會擴張？本研究認為有以下四個原因。一是公共利益的需要。為了滿足自由資本主義發展和現代性^[45]的需要，在理性主義和三權分立學說的基礎上人們構建了傳統行政權^[46]，即國家行政機關執行法律、管理行政事務的權力。現代化是一個理性化作用于人類思想和行為的多重變化過程，它導致了人與自然關系的復雜化、人與人關系的復雜化，其具體表現為新型社會關系和社會事務的劇增。而理性化在客觀上要求這些社會關系和社會事務應得到有序的安排，故權力作為一種管理能力其擴增就成為一種合理的客觀需要。^[47]由于資本主義發展和現代化進程固有的矛盾爆發，市場機制具有自發性、盲目性、滯后性和外部性，傳統行政權很難應對和解決，基于公共利益的需要和公共秩序的保障，行政權便有了擴張的現實性。二是權力的固有屬性。一切權力都有潛在的擴張特性，這是由其固有屬性決定的。孟德斯鳩說，“一切有權力的人，都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗，有權力的人使用權力一直遇到有界限的地方才停止”^[48]。國家權力的實質在于權力的擁有者和行使者能運用國家強制力實施指揮、命令和支配。行政權作為具有公共利益性的強制性支配力量，具有主動性和單方面性，操縱靈活，有彈性，因此是所有公共權力中最容易擴張的權力。權力一旦授予當權者，當權者就處于掌控和運用強制力量的強勢支配地位，在公共領域和私人領域界線模糊且不確定時，他們往往會突破自身的合理界限，擴展行為范圍或越權，導致對人民的奴役和侵犯。三是部門擴權的意志。英國法哲學家霍布斯說：“全人類共同的愛好，便是對權力永恒的和無止境的追求，這種追求至死方休。”行政權之所以擴張和膨脹，也跟部門的集團利益或行政意志有關。為了更好地做出政績，保障部門的行政管理順暢有序，提高行政管理效率和實現行政管理秩序，行政部門更傾向于擴權，占有更多的行政資源。這種擴張，既可能源于傳統的官本位意識作祟，為謀求私利進行的惡意擴張，也可能是行政主體為達成行政目標，而驅動行政權力進行的善意擴張。四是制度規范的缺失。現代社會具有極大的不確定性、流動性和復雜性，立法者的有限理性不可能使成文法或相關的規章制度涵蓋社會的方方面面，這就使得法律天然具有一定的缺漏和盲區，不能適應社會發展的需要。加上行政權模糊不定，過度集中，往往在很多空白區間需要介入，而此時又缺乏相應的約束和監督機制，這樣政府權力就會出現過度擴張的現象，甚至發生異化，染指司法和立法領域。

行政權力的擴張與控制是怎樣的關系？本研究認為，應分別情形，究其法理，剖其成因，對其進行正當性評判，才能得出到底該不該限制、怎樣控制的結論。美國學者約翰·肯尼斯·加爾布雷思將權力的行使方式分為三種：應得性權力（condign power）、報償性權力（compensatory power）、說服性權力（conditioned power）。^[49]其中，應得性權力即通過強制的懲罰性后果的可能出現來使人敬畏，從而贏得服從；報償性權力即通過給予對方某些利益的滿足作為報償來贏得服從；說服性權力即通過勸導、規誡、教育等方式來改變對方的信念和想法，從而贏得對方的自愿服從。按照加爾布雷思的分析思路，權力擴張的來源有三種^[50]：第一種，基于組織化強制力量的行政權擴張。這種方式是傳統行政權以原本的權力來源與行使方式的自在擴張，也就是以組織化強制力量為基礎，以單方面強制命令性行為為行使方式的應得性權力的擴張。從歷史的發展來看，這種硬性的擴張慢慢讓位于柔性的擴張，趨于萎縮。但本研究認為，由于社會經濟發展的需要和特殊情形下的公共利益需要，行政權力在不脫離傳統行政權的范圍下進行適度的突破與延伸，是可接受的。比如戰爭時期的征用，或國家處于緊急事態下的強制性應急處理，但這種擴張需要嚴格的控制，限定苛刻的形式條件。第二種，基于公共權利的行政權擴張。由于社會現代化和政府行政目的的轉向，政府越來越多地基于其控制的大量公共資源進行平等互利的外向事務管理，如公營企業、公共資源開發和經營、財政投資，也就是以公共權利為直接權力來源，以行政雙方相互利益的滿足來獲得合作性的服從的報償性權力擴張。我國經過社會主義改造后，表現得尤為突出，在控制國家經濟命脈和國計民生的基礎性行業多為國營企業提供壟斷性的服務，比如銀行、鐵路、礦產、水利、基礎設施建設等。目前，社會主義市場經濟中地方政府通過財政撥款或國有土地出資等形式設立國有資產運營公司，從某種程度上是行政權的變相延伸，但這種擴張是間接性的、柔和的，在一定情形下也是合理的。第三種，基于統一獨立政府人格的行政權擴張。現代政府具有獨立的人格，將公共權力和公共權利融為一體，同時擁有行政立法權、行政司法權和行政執法權，可以為實現行政目的采取各種靈活、便捷、有效的措施，從事大量說服性的事實行為，如行政計劃、行政指導、斡旋、仲裁等。這就形成了以政府人格為直接權力來源的說服性權力的擴張。這種做法在經濟法盛行的德國和日本得到普遍認可，在其他國家并不受重視，但從服務型政府建設的角度具有一定合理性。

針對上述權力擴張情形，本研究認為如果行政權擴張是基于公共利益的安排，對傳統行政權進行適度的修正和突破，則對社會權利的滲透和對私人領域或民間力量調整的領域進行介入，有利于社會整體福祉，則這種擴張是正當的；如果行政權向其他國家權力橫向擴張，形成行政立法權和行政司法權，勢將導致權力異化的情形下，則這種擴張是不正當的，應予嚴格控制，除非存在法律保留或經立法程序特別設定了準司法制度；如果權力擴張是通過引進私主體或行政指導等軟擴張方式完成，這時權力擴張已不同于傳統行政權意義的擴張，且有利于公共利益和政策導向的話，則這種擴張也正當，但需保證結果的公平和過程的可選擇性。

行政權之所以需要控制，其法理根基可能在于分權學說和憲政理論。根據近代分權學說，傳統行政權與司法權、立法權是涇渭分明、相互制衡的。孟德斯鳩曾說：“當立法權和行政權集中在同一個人或同一個機關之手，自由便不復存在了；因為人們將要害怕這個國王或議會制定暴虐的法律，并暴虐地執行這些法律。”“如果司法權不同立法權和行政權分立，自由也就不存在了。如果司法權同立法權合二為一，則將對公民的生命和自由施行專斷的權力，因為法官就是立法者。如果司法權同行政權合而為一，法官便將握有壓迫者的力量”。^[51]根據現代憲政理論，政府的權力既是有限的，也應是有效的。一方面，有限政府要求控制行政權力，合理界定行政權力和社會權利的邊界，認識到政府權力可能對個人自由和個人權利造成侵害，因此政府權力的行使不能超出個人和社會集體的授權范圍；另一方面，有效政府要求在憲政框架內，以正義和效率為宗旨、實現政治目標和人權自由為目的，在控制權力的基礎上保障行政的規范、有序和高效。

權力控制有哪些路徑？筆者認為有以下五種。第一種，以權力制約權力。洛克說：“在一切情況和條件下，對于濫用職權的強力的真正糾正辦法，就是用強力對付強力。”制約權力、遏制權力最好的方式就是權力本身。這也是無論大陸法系還是英美法系的實踐經驗，在德國、美國都有司法審查機制，設立憲政法院或行政法院，對無權限、超越管轄權、實體瑕疵、違犯程序、濫用自由裁量權等行政權行使不當的行為進行控制。第二種，以權利制約權力。權力與權利之間的關系在西方近代憲制建構的國家主義與自由主義的思想中總是此消彼長的。國家主義主張國家、集體高于個人，頌揚集體的統一性和權力的至高性；自由主義主張社會高于國家，昭示個人的獨立自由，以個人權利對抗國家專制。隨著現代化的進程，“那些把整個個人都放到超越個人的目的體系當中的陳舊形式消失了，以家庭為單位的個體經濟成為他們自上而下的核心，于是私人領域建立了起來，它和公共領域相互對立，也可以相互分離”^[52]。私域的獨立及存在，使得個體為抗爭自己的權利受侵害，而實際制約和對抗權力。第三種，以法制制約權力。法律制度是權力運行的控制器和安全閥。如果缺乏健全的制度約束，就不能充分體現人民的意志，而代之以權力行使者的意志，權力就會濫用，損及權力的權威性。德國就有依法行政原則和平衡原則，通過法律原則來控制行政權擴張。因此，要通過國家立法對行政權的原則、范圍、行使標準、行使程序做出明確界定，使權力關進“法制的籠子”里。第四種，以程序制約權力。程序能夠保障行政權力在規范的法治軌道運行，威廉·道格拉斯就曾說道：“正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區別。”^[53]有學者認為，在中國依法行政原則之所以長久等同于一句標語口號，不對行政行為產生實質性的效用，是因為在行政法體系中，缺少一個由外在力量制定的、專為行政機關設定具體行為守則的組成部門，這便是行政程序法。^[54]第五種，以社會制約權力。托克維爾在《論美國的民主》中提出要以社會制約權力，在公民社會與政治國家分離的前提下，通過社會群體、社會組織、社會勢力的集體性權力，可以監控、制約、凈化行政權力。這里的制約既包括組織化力量的制約，如政黨、社會團體等對權力的監督制約，也包括新聞輿論和人民群眾的制約。

2.3.3.3 權力的配置與設定

如果說權力的擴張和控制是從動態的視角來看權力應該限定在多大范圍的話，權力的配置與設定就是從靜態的視角來看應該賦予權力多大幅度。2008年6月5日頒布的《國家知識產權戰略綱要》早已將“健全知識產權執法和管理體制”列為五大戰略重點之首，明確提出“加強司法保護體系和行政執法體系建設，發揮司法保護知識產權的主導作用，提高執法效率和水平，強化公共服務。深化知識產權行政管理體制改革，形成權責一致、分工合理、決策科學、執行順暢、監督有力的知識產權行政管理體制”。可見，科學配置知識產權保護的行政權和司法權具有重要的意義。

要合理配置知識產權保護的行政權和司法權，我們應該透析這兩種不同性質的權力的內在特質與品格，也就是要掌握這兩種權力在知識產權保護的動態法律利益衡量過程中、在權力或權利的博弈空間中呈現的固有性格和品質，同時將這兩種權力放到整個權力系統中進行定位和配置，這樣才能形成清晰、合理、科學的知識產權保護體系。

那么，行政權與司法權到底應如何區分，應主要從哪些差異點進行設定？筆者認為有以下三點。其一，權力設定要考量兩者的權力屬性不同。行政權是管理權，司法權是判斷權，行政權具有主動性、擴張性，司法權具有被動性、保守性。當今社會沒有一種權力比行政權的行使更為廣泛、更為經常，因此行政權相對于司法權，更可能會被濫用，而司法權作為維護法律事實和社會正義的最后一道防線，更偏向于中立。其二，權力設定要考量兩者的價值導向不同。行政權的任務，在于維護公共利益和秩序安全，通過執行法律規范實現對社會事務的組織和管理，要求迅速、及時、高效地做出回應；司法權的任務則在于對特定社會成員的爭議利益進行分析、篩選、判斷和確認，以實現公正的分配和合理的調整。其三，權力設定要考量兩者的運行機理不同。行政權主要是通過直接的“命令—服從式”的垂直干預和統領行為來達成行政目的，司法權則主要是通過實施法律過程中產生的糾紛處理來維護社會正義，旨在通過個別的具體的主體之間的相互交涉與論辯，來甄別和確立其間的利益分野與利益取舍。^[55]

現代憲政體制下，一切權力都應有相應的邊界，這在社會主義國家也不例外。行政權和司法權的劃界常常隨著歷史的發展，呈現模糊不清的狀態。20世紀以來，行政機關將自身的觸角擴大到制定法律及裁判領域，有重新將立法、行政與司法聚集一身的趨勢。行政司法化或司法行政化，在現代社會變得常見，但如果沒有法律的規制，這種權力的過度擴張和相互交叉往往帶來更大的隱患，對人們的私域空間侵擾最大。從目前的權力體制架構來看，我們容忍一定程度的準司法或司法執行現象，也允許一定范圍的行政裁決存在，但這是嚴格受限的。雖然現代化進程使傳統的行政權和司法權受到很大沖擊，但整體框架上仍延續三權分立的基本內涵，且不得任意突破，這是現代行政權和司法權權能分工的基礎，也是知識產權行政保護和司法保護界分的基礎。

在知識產權保護框架下，行政權的設定界限該如何把握，又該如何配置？就目前我國知識產權行政管理的現狀，可以發現存在權力體系不清晰、權力配置層級不清楚、權力分配不均衡等問題。在加快推進法治中國建設的大背景下，要科學構建知識產權行政權的配置機制，需要把握以下三點。

首先，從行政權的內核和根本屬性出發，行政權是以公共治理為軸心的，行政的目的在于追求公共利益。以傳統的見解，行政乃實現國家目的之一切國家作用，而所謂國家目的者，具體言之，即指公共利益或公共福祉而言，是以追求公益可謂是行政的一項重要特征^[56]。以洛克、孟德斯鳩為代表的古典憲政主義思想家認為，在社會生活中，個人的尊嚴和價值必須得到尊重，政府的目標在于保障人們的生命、自由和財產。在三權分立的憲政體制下，“制定和廢除法律、宣戰和媾和、派遣和接受使節、維持秩序、防御入侵、懲罰犯罪、解決私人之間的爭端——這些是18世紀政府的基本職能”。^[57]這是“最小政府”理念下的主張，但到了壟斷資本主義時期，行政權對社會生活干預的深度和廣度都發生了很大變化，行政權開始肆意擴張，但行政權的權能輻射都是圍繞著公共福祉展開的。因此，行政權的根本屬性就是公共治理性，其行使的基本方式就是公共管理。要科學地配置知識產權行政權，就必須以公共治理作為其權力行使的邊界，不得濫用行政權，也不得隨意設置行政權。

其次，由于公權力的天然擴張性，尤其是作為公共管理的行政權，其設定和配置必須在法治的框架下進行，必須由憲法和法律來預設。這既是限權的需要，也是設權的基本要求。從限權的角度來說，因為公權力不同于私權利，在馬克斯·韋伯看來就是“在社會交往中一個行為者把自己的意志強加在其他行為者之上的可能性”，權力天生就具有一種不斷膨脹的特征，一切有權力的人都容易濫用權力，除非遇有界限的地方才會休止。這就需要通過法律的預設，將權力的規制納入法治軌道，才會使權力行使不偏離方向、不越軌、不逾矩。從設權的角度來說，在社會契約論者看來，政府的權力來自被統治者的認可，權力在某種意義上是人民為了公意達成進行的讓渡和對自身權利的約束。“人是生而自由的，但卻無往不在枷鎖之中。”^[58]正是人們要忍受這種枷鎖，就不會放任權力的設置和行使，這樣知識產權行政權的設定就必須在法律的體系之中，要有明確的法律依據。

最后，知識產權行政權的配置還需以結構功能主義為原則，以效率行政為導向。要研究知識產權行政權的配置問題必須追溯到權力分立原則。對“權力分立原則“就國家權力的行使在功能與組織上分權及制衡的理解，已由傳統上強調“組織的權力分立”進展為今日論及的“功能的權力分立”^[59]。德國公法學者Fritz Ossenbühl提出應依“適當功能之機關結構”來劃分和配置國家權力。Hans Herbert V.Arnim認為，權力分立其實就是正確性與國家決定之正確性的概率應當如何盡可能提升的問題^[60]。在他們看來，功能的權力分立，是指就國家權力的行使在功能與組織上劃分的依據，是以各事務于自身的組成結構及決定程序等各層面均具最佳條件者為判斷的標準^[61]。據此，各政府部門在以功能的權力分立為劃分標準下享有的職權，均有其核心功能，而這些核心功能不應受到來自其他政府部門的干擾、逾越及侵犯^[62]，否則，即違反了在權力分立原則下所謂“合乎機關結構之功能分配”的規范要求。權力分立原則，在目的上，不僅一方面要節制政府權力以保障人民權利，另一方面更期待借由適當的分權與制衡，促使政府部門能順利有效地達成自身之任務^[63]。

什么性質的國家權力應當由其功能匹配的機關來行使才更為合適？在知識產權行政領域，本研究認為既要從組織機構方面考慮知識產權行政機關的權力配置，也要從功能上考察和審視其權力的配置，做到傳統形式和功能內容的統一。按照這一思路，本研究認為，應從以下三個層面對知識產權的行政權力進行有效配置與整合。

第一，實現知識產權行政管理和行政執法相對分離。知識產權行政的權力可以劃分為行政管理權（行政服務權）和行政執法權（行政強制權），可以借鑒歐美發達國家的經驗并結合中國的執法力量不足等實際，將行政管理權（包含行政服務權）劃歸現有的知識產權行政主管機關，將行政執法權獨立分離，與新聞出版、產品質量、消費維權、城市管理等歸并，形成綜合的執法隊伍。

第二，實現不同知識產權行政管理部門的有機整合。知識產權涉及專利權、商標權、著作權、植物新品種權、集成電路布圖設計專有權、地理標志、商業秘密等不同種類。國家層面，我國專利、商標、版權、植物新品種、地理標志等知識產權分別由國家知識產權局、國家工商管理總局、國家新聞出版總局、農業部、國家質量監督總局等多個政府部門管理。多部門管理模式不適應知識產權發展和行政管理的內在規律。知識產權是一個完整的概念，各類知識產權相互聯系，相互補充，形成有機統一體，在行政管理和法律保護上有其特殊性、一致性和綜合性，人為地將其割裂開來分而治之，容易造成知識產權行政管理和保護政出多門，其結果是權力分割化、部門利益化現象越來越嚴重，知識產權行政管理整體效能不斷下降。因此，要積極推進知識產權綜合管理改革^[64]，橫向發揮專利、商標、版權等知識產權的協同效應，由一個部門綜合行使專利、商標、版權等知識產權相關管理職能，實現知識產權的集中管理，是深化知識產權領域改革的關鍵。

第三，實現對知識產權服務的全鏈條打通。提供公共產品和公共服務是服務型政府的一個基本職能。知識產權公共服務，應縱向打通知識產品的創造、知識產權的運用、管理和保護等各個環節，構建起“創造和運營相統一、監管和保護相統一”便民、利民的知識產權全鏈條公共服務體系。

那么，司法權在知識產權保護領域又該如何配置呢？筆者認為應從以下三方面著手。第一，要明確司法權的判斷權和救濟權屬性，其權力配置框架都要圍繞這一功能進行展開和設計。行政權設定與運行的主導價值是效率和秩序。國家法律設定行政權并賦予政府行政部門行政職能，目的就在于對社會事務實施及時、高效的管理，否則，社會秩序就有可能出現紊亂^[65]。而司法權則不同，它是當事人謀求救濟的最后一道屏障，是社會正義在權力體制內的最終保障，其主導價值在于公平和正義。因此，司法權的微觀組織形式是雙方當事人與審判人員的等邊三角結構，宏觀組織形式是由基層人民法院、中級人民法院、高級人民法院和最高人民法院的層遞式梯形結構，這樣整個司法力量在縱向也是按一審、二審、再審或審判監督的救濟鏈條設置，在橫向是按審判權和執行權設置了審判庭和執行局。這樣設置，其最終的目的是確保社會正義，因此就有必要設置漫長的救濟程序和繁雜的救濟渠道，避免在最后一道環節出現救濟不能的結局。

第二，既要考慮到司法救濟機制的普遍共性，同時要考慮到知識產權司法實踐的獨特個性。知識產權不同于物權，客體是非物質性的，無論是占有方式還是流轉、利用、開發等方式都有其獨特性，這就決定了其權利認定、價值評估、侵權判斷等方面的差異，需要由掌握專業技能的專業審判人員來處理知識產權糾紛。尤其是與技術緊密結合的專利、商業秘密等，沒有相應的技術背景，可能根本無法讀懂相關的技術方案，更遑論公平正義地做出司法裁判，因此審理的專業性和裁斷的不統一性，都要求知識產權司法在權力配置和組織設計上予以特殊關照和因應。目前，從傳統審判體制中獨立出來的知識產權法院和知識產權法庭，最主要的也是基于這樣的考慮。本研究認為，構建知識產權法院和知識產權法庭，要堅持統一性、完整性、專門性和均衡性的原則，大膽借鑒歐美發達國家的知識產權司法職權配置模式，充分吸納各地試點的“三審合一”審判經驗，合理設置知識產權專門審判機構內部和外部組織體系，由法官和專家輔助人組成合議庭審理專利、非專利技術等復雜案件。在管轄權設置上，建議按照大區設置的模式，與目前的專利審查協作中心的設置區域大體一致，既要考慮到行政區劃問題，又要考慮到經濟發達水平和知識產權案件的集中度，在北京、上海、廣州先行實施，再逐步按華南、華中、華東、華北、西南、東北的布局在全國設置。在審級設置上，知識產權法院同海事法院、鐵道法院等特別法院一樣，為中級人民法院，受理專利、商業秘密及不正當競爭等糾紛的一審案件、受理商標、著作權等糾紛的二審案件。

第三，要從打擊知識產權侵權的規律性出發，合理配置知識產權司法資源，把重心前移，將以事后補償為主的方式轉變為以事前預警為主的方式。權力乃社會之公器，是實現社會公共利益的工具。知識產權侵權由于具有客體非物質性、可重復性、蔓延性，其侵權不僅僅是對被侵權對象的某種利益侵犯，往往因其大面積的擴散性，損害廣大消費者的利益，損害社會的普遍利益或公共利益（the general interest or the common welfare）。這種普遍利益，在某種意義上講是所有私人利益（private interest）的總和。^[66]而公共事務是公共利益的具體載體，知識產權司法權雖為一種中立的判斷權，但作為一種公權力在維護公共利益的時候，往往允許其在限制的范圍內進行能動司法。正如哈耶克所言，“法官的職責乃在于通過對妨礙或侵擾秩序的行為進行矯正，以維護一種不斷展開的行動秩序”^[67]。因此，考慮到知識產權侵權的特殊性，在知識產權司法權的運用上設置了禁令制度、證據保全制度和財產保全制度，通過訴前請求停止侵權行為、訴前和解等程序將司法重心稍作前移，把資源配置進行優化調整，以達到對知識產權侵權的有效干預、調整和控制。

總之，知識產權行政保護和司法保護要處理好行政權和司法權的行使邊界，合理優化配置權力資源，既要盡可能按應然的圖景去設計，又要按實際的情況和異質性的因素來調適，使知識產權行政保護和司法保護做到相互協調、相互配合，共同服務于知識產權事業的蓬勃發展。

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[1] 鄭成思：《知識產權法教程》，法律出版社1993年版，第227頁。

[2] 劉春田：《知識產權法》，北京大學出版社2009年版，第13頁。

[3] 鄧建志、單曉光：《我國知識產權行政保護的含義》，《知識產權》2007年第1期。

[4] 吳漢東：《司法保護與我國知識產權保護體制》，錢峰主編：《中國知識產權審判研究》，人民法院出版社2009年版，第13頁。

[5] 《專利行政執法辦法》第2條：“管理專利工作的部門開展專利行政執法，即處理專利侵權糾紛、調解專利糾紛以及查處假冒專利行為，適用本辦法。”

[6] 《專利法》第60條：“未經專利權人許可，實施其專利，即侵犯其專利權，引起糾紛的，由當事人協商解決；不愿協商或者協商不成的，專利權人或者利害關系人可以向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的部門處理。管理專利工作的部門處理時，認定侵權行為成立的，可以責令侵權人立即停止侵權行為，當事人不服的，可以自收到處理通知之日起十五日內依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院起訴；侵權人期滿不起訴又不停止侵權行為的，管理專利工作的部門可以申請人民法院強制執行。進行處理的管理專利工作的部門應當事人的請求，可以就侵犯專利權的賠償數額進行調解；調解不成的，當事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院起訴。”

[7] 王曄：《知識產權行政保護芻議》，《北大知識產權評論》第一卷，法律出版社2002年版，第210頁。

[8] 何煉紅：《論中國知識產權糾紛行政調解》，《法律科學》2014年第1期。

[9] 《中華人民共和國專利法》（2008年）第60條、《中華人民共和國商標法》（2001年）第53條。

[10] 《特殊標志管理條例》（國務院〔1996〕令第202號）第17條。

[11] 《集成電路布圖設計保護條例》（國務院〔2001〕令第300號）第31條。

[12] 《植物新品種保護條例》（國務院〔1997〕令第213號）第39條。

[13] 孟鴻志：《知識產權行政保護新態勢研究》，知識產權出版社2011年版，第70—71頁。

[14] 《中華人民共和國專利法》（2008年）第54條。

[15] 姜國鋒：《論知識產權的行政保護》，《魯行經院學報》2001年第2期。

[16] 蔣志培：《中國知識產權的司法保護與展望》，《中國法律》1999年第3期。

[17] 徐家力：《我國知識產權司法保護目前存在的問題及對策》，《法律適用》2006年第3期。

[18] 《中華人民共和國憲法》第123條、129條。

[19] 《中華人民共和國憲法》第126條。

[20] 《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）第41條第四款、第62條第五款。

[21] 《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）第六十一條：“全體成員均應提供刑事程序及刑事懲罰，至少對于有意以商業規模蓄意地假冒商標或對版權盜版的情況是如此，可以采用的救濟應包括處以足夠起威懾作用的監禁或處以罰金，或二者并處，以符合適用于相應嚴重罪行的懲罰標準為限。在適當場合，可采用的救濟還應包括扣留、沒收或銷毀侵權商品以及任何主要用于從事上述犯罪活動的原料及工具。成員可規定將刑事程序及刑事懲罰適用于侵犯知識產權的其他情況，尤其是有意侵權并且以商業規模侵權的情況。”

[22] 2011年最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯合頒布的《關于辦理知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》：一是進一步明確了侵犯知識產權刑事案件的管轄問題，對犯罪地認定、管轄爭議、并案管轄等作了明確規定；二是明確了在辦理侵犯知識產權刑事案件中行政執法部門收集、調取證據的效力問題；三是對辦理侵犯知識產權刑事案件的抽樣取證和委托鑒定問題作了規定；四是進一步明確了人民法院根據自訴人申請依法調取證據的問題；五是進一步明確了商標犯罪中同一種商品、與其注冊商標相同的商標的認定，非法經營數額的計算，犯罪未遂的認定等定罪量刑問題；六是進一步明確了侵犯著作權罪中以營利為目的、未經著作權人許可、發行等犯罪構成要件的認定問題，并對通過信息網絡傳播侵權作品行為的定罪處罰標準作了規定；七是對侵犯知識產權犯罪的處罰問題作了進一步規定，如多次實施侵犯知識產權行為累計計算數額問題、共犯問題、犯罪競合問題等。

[23] 孔祥俊：《WTO知識產權協定及其國內適用》，法律出版社2002年版，第368頁。

[24] 最高人民法院民事審判第三庭對《中華人民共和國專利法修改草案（送審稿）》的修改意見。

[25] 陶凱元：《充分發揮司法保護知識產權的主導作用》，《求是》2016年第1期。

[26] 陶凱元：《充分發揮司法保護知識產權的主導作用》，《求是》2016年第1期。

[27] 陶凱元：《充分發揮司法保護知識產權的主導作用》，《求是》2016年第1期。

[28] 吳漢東：《發揮司法保護知識產權的主導作用》，《光明日報》2015年4月24日第10版。

[29] 任建新：《社會主義法制建設基本知識》，法律出版社1996年版，第109頁。

[30] 廣東省高級人民法院知識產權審判庭：《國家知識產權戰略構架下的司法保護》，《人民司法》2009年第11期。

[31] 1992年9月第一次修改《專利法》新增第63條第二款關于處罰專利假冒行為；2000年第二次修改新增第60條；2006年第三次修改的《征求意見稿》新增第A4條、第A5條、第A6條、第A10條、第A11條、第A13條（該征求意見稿對建議增加的條款采用A1、A2、A3……的方式予以編號）。

[32] 2012年8月，國家知識產權局公布的《中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）》，強化專利行政保護的條款集中在對現行《專利法》第60條、第64條、第65條的修改，強調司法的終局性體現在確立專利糾紛行政調解協議司法確認機制。

[33] 中國古代歷朝歷代的司法機關設置不一，前秦時期為司寇，秦漢為廷尉，北齊時改設大理寺，隋唐時期包括大理寺、刑部、御史臺三大司法機構，明清設刑部、大理寺和都察院（合稱“三法司”）。

[34] TRIPS協定第49條規定：“在以行政程序確認案件的是非并責令進行任何民事救濟時，該行政程序應符合基本與本節之規定相同的原則。”

[35] 亞里士多德在《政治學》中總結了構成民主政體基礎的三大要素，其中之一就是行政機能部分，涉及行政職能有哪些職司，主管的是哪些事，以及他們是怎樣選任的等問題，但沒有明確提出行政權。古羅馬史學家波里比阿繼承其學說，在《羅馬史》中將國家權力一分為三，分別由公民大會、元老院、執政官行使，其中公民大會是最主要的議事機構，元老院是集議事、執行與司法于一身的機關，執政官是日常政治和軍事事務的執行機關。

[36] 在伯里克利時代，雅典民主達至頂峰，出現公民大會、五百人議事會、元老院、執政官、十將軍委員會和陪審法庭。

[37] “社會契約論”主要探究了是否存在合法的政治權威，成為現代民主制度的基石。盧梭認為政治權威在我們的自然狀態中并不存在，所以需要一個社會契約。在社會契約中，每個人都放棄天然自由，而獲取契約自由；在參與政治的過程中，只有每個人同等地放棄全部天然自由，轉讓給整個集體，人類才能得到平等的契約自由。

[38] [英]洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳、瞿菊農譯，商務印書館1982年版，第89—90頁。

[39] [法]孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務印書館2012年版，第155頁。

[40] [德]黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1961年版，第286—287頁。

[41] 謝瑞智：《憲法辭典》，臺灣文笙書局1979年版，第61頁。

[42] 劉素梅：《論行政權力的擴張》，《蘇州大學學報》2006年第2期。該文認為行政權力自身行使程度的擴張包括自由裁量權的增大和行政程序被突破兩方面，并將其歸為行政權力擴張的表現，而這更多的是行政權力在自身范疇內的濫用，應否理解為權力擴張值得商榷。

[43] 有學者認為，合法擴張一般有兩種情形：其一，通過合法途徑爭取改變權力分配的固有格局，重新劃分權力范圍以達到擴張權力的目的；其二，通過向上或主管當局要求、呼吁、抗議，憑借他們的干涉間接控制自身權力難以直接控制的單位和部門。

[44] 有學者分析，非法擴張常常有三種渠道：間接制約擴權、私人關系擴權和權力交易擴權。

[45] 滿寧·納希認為，現代性是有利于把經受過考驗的知識運用于生產的各個領域和各部門的社會、文化和心理體系；現代化則是向著建立現代性并使之體制化的方向轉化的過程。參見Manning Nash ed.，“Essays in Economic Development and Cultural Change”，in Honor of Bert F.Hoselitz，1977。

[46] 美國法學家布萊克的定義是：行政權（excutive powers）即執行法律的權力，它是總統根據聯邦憲法第二條的規定而享有的廣泛權力……它與制定法律及對法律糾紛進行裁判的權力相區別。參見Black's Law Dictionary，1979年版，第511頁。

[47] 季濤：《行政權的擴張與控制》，《行政法學研究》1997年第1期。

[48] [法]孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務印書館2012年版，第154頁。

[49] [美]約翰·肯尼斯·加爾布雷思：《權力的分析》，陶遠華、蘇世軍譯，河北人民出版社1988年版，第2—3頁。

[50] 季濤：《行政權的擴張與控制》，《行政法學研究》1997年第1期。

[51] [法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印書館2012年版，第153頁。

[52] Joseph Schumperter，“The Crisis of the tax state”，Alan T.Peacock（ed）：International Economic Papers，New York：Macmillan，1954.

[53] 季衛東：《法律程序的意義》，中國法制出版社2004年版，第1頁。

[54] 崔卓蘭：《依法行政與行政程序法》，《中國法學》1994年第4期。

[55] 汪習根：《司法權論——當代中國司法權運行的目標模式、方法與技巧》，武漢大學出版社2006年版，第17頁。

[56] 翁岳生編：《行政法》（上），臺灣元照出版有限公司2006年版，第11頁。

[57] [英]詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞譯，生活·讀書·新知三聯書店1997年版，第21頁。

[58] [法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館2003年版，第2頁。

[59] Klaus stern，Das Staatsreeht der Bundesrepublik Deutsehland，Bd.Ⅱ，1992，S.521.轉引自李宗惠《對立法權制衡機制之探討》，《月旦法學》2004年6月第109期，第91頁。

[60] H．H．v．Arnim，Zur“Wesentlichkeitstheorie”des Bundesverfassungsgerichts，DVB1.1987，S.1243 f，轉引自許宗力《論法律保留原則》，《法與國家權力》，臺灣月旦出版公司1993年版，第138—140頁。

[61] 陳愛娥：《大法官憲法解釋權之界限——由功能法的觀點出發》，“司法院大法官書記處”編：《大法官釋憲五十周年學術研討會記錄》，臺灣“司法院”印行，1999年，第326頁。

[62] 李宗惠：《憲法要義》，元照出版有限公司2002年版，第61頁。

[63] 陳愛娥：《聯合政府與權力分立原則》，臺北《新野論壇》2000年10月第4期，第16頁；湯德宗：《權力分立新論》，臺灣元照出版公司總經銷2002年版，第186—188頁；法治斌、董保城：《憲法新論》，三民書局2003年版，第36—37頁。

[64] 2016年12月5日，習近平總書記主持召開中央全面深化改革領導小組第三十次會議，審議通過《知識產權綜合管理改革試點總體方案》。2016年12月30日，國務院辦公廳印發了《知識產權綜合管理改革試點總體方案》的通知，對開展知識產權綜合管理改革試點工作做出了全面部署。

[65] 劉學在、胡振玲：《論司法權與行政權的十大區別》，《湖北教育學院學報》2001年第4期。

[66] J.Bentham，An Introduction to the Principles of Morals and Legislation，London，1823，Vol.I，p.4.

[67] [英]哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），張守東等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第153頁。