2.3.2 知識產權行政保護和司法保護體系的合理性

由于目前知識產權行政保護與司法保護存在各種各樣的沖突，在現實生活中行政權力也普遍存在濫用現象，因此無論是理論界還是實務界都圍繞著知識產權行政保護的“去”與“留”，知識產權保護模式的構建展開了激烈的爭論。有法學家認為，“知識產權保護雙軌制”的提法存在謬誤，知識產權的行政保護和司法保護不是平行設置、互不干擾的，而是存在交叉和銜接的。本研究認同這種觀點，但也認為知識產權保護雙軌制的提法并無錯誤，只不過行政保護和司法保護的雙軌會有交會，會有重合。有法學家認為，知識產權保護雙軌制是中國特色，為中國所獨有。實際上，世界各國都有一定程度上的知識產權行政保護，只是其他國家可能是行政管理和行政執法相對分離，不像中國目前的知識產權行政管理機關同時肩負執法職能。那么，知識產權行政保護和司法保護兩條途徑并存到底有沒有合理性呢？這種保護模式的正當性基礎是什么？下面分三個方面予以論述。

2.3.2.1 知識產權行政保護和司法保護是歷史發展的產物，契合中國行政保護的傳統

知識產權保護制度對中國而言是舶來品，發端于改革開放之初。20世紀80年代初，新中國的首部《商標法》第三十九條和《專利法》第60條開始對知識產權的行政保護做出了明確規定，此后一些相關的知識產權法律法規也先后做出類似規定，這就為我國的知識產權保護模式設定了初步的框架，奠定了我國知識產權行政保護和司法保護并存的雛形結構基礎。隨著歷次修法，知識產權行政保護和司法保護都進一步得到了加強。以《專利法》為例，其在第一次至第三次修改的征求意見稿中，立法者就通過修訂和增加有關條款來強化專利行政保護制度^[31]。當前醞釀的《專利法》第四次修改，在專家建議稿中也集中體現了專利行政保護制度的強化，同時進一步突出了專利司法保護的終局性^[32]。由此可見，知識產權保護兩條途徑的確立是隨著知識產權制度的引進相應并生的，是知識產權法制發展的自然產物。

由于中國幾千年來一直處于封建專制的奴役下，奉行皇權至上，皇帝一般是口含天憲、言出法隨，相權和法司^[33]皆是皇權的附庸，其中代表行政權力的三省（或六部）是中國傳統權力結構中勢力最昌盛、機構最龐大的，代表司法權力的大理寺、刑部和都察院等司法機構則相對偏弱，這造成中國傳統社會中司法權不獨立的現象。在地方，秦漢以來地方行政長官具有兼理司法的傳統。老百姓遇到糾紛，一般先經過鄉里的三老、里正或家族中德高望重的長輩來調解，而非爭訟到縣廷，也就是“無訟是求”。在這種傳統法律文化下，司法救濟顯得極其薄弱，尤其是重刑輕民，民事侵權往往得不到司法保護，即使獲得救濟，也主要是家族禮制的約束（或民間調停）和行政機關的裁判。雖然歷經西學東漸和新文化運動，但中國行政機關的領導地位一直未變。中華人民共和國建立以后，由于長期實行計劃經濟為主導的發展模式，行政權力異常強大，成為社會生活和經濟領域無不涉及、無孔不入的力量。知識產權制度確立時，也就會自然地尋求國家行政權力的保護，因此從歷史文化傳統來看，知識產權行政保護是契合中國行政保護的傳統慣性和權力依賴的。

2.3.2.2 知識產權行政保護和司法保護是權力分立的必然，契合行政權力內在的張力

權力分立為近現代各國政治體制所普遍采用，可以說是權力發展過程的某種必然。因為隨著社會經濟的發展，為更好地控制社會，權力會必然發生分化和授讓。追本溯源，分權學說可以上溯至古希臘和先秦。亞里士多德在其《政治學》中就曾將國家權力劃分為審議、管理、司法三要素。在西周以前，就有若干分封建國和權力分立的情形，《詩·商頌·殷武》曾記載：“命于下國，封建厥福。”在秦朝，已經形成三公九卿制度，是典型的權力分立現象。現代意義的權力分立學說為洛克首創，孟德斯鳩進一步發展，主張必須建立三權分立的政體，按照立法、行政、司法三權分立的原則來組建國家。孟德斯鳩認為，要防止濫用權力，就必須以權力約束權力，通過權力的分立和制衡來解決權力行使中發生的矛盾沖突。這種觀點后來被資產階級革命家孫中山所接受，并結合中國古代政治制度提出“五權分立”，即在行政、立法、司法三權之外，加上考試和監察二權。雖然我國實行的是民主集中制，不同于西方資本主義國家的三權分立制，但都存在著權力的分立和制衡。全國人民代表大會制度是我國社會主義的根本政治制度，形成我國權力結構居于頂端的立法權，在其監督之下設立“一府兩院”，即構成國家行政權和國家司法權。立法為法所出，行政和司法為法之實施，這種權力的分立反映到知識產權保護領域就形成了知識產權保護體系的兩種路徑。

由于行政權力的觸角伸及社會生活的方方面面，涉及經濟文化等各個領域，為了公共政策的實施、公共安全的保障和公共福利的提供以及社會的全方位管理，行政權力天然具有擴張的本性。從行政體制的發展來看，復雜而不同于以往的社會發展推動了行政機關及行政立法數量的膨脹；從政治氣候和經濟環境來看，經濟危機的爆發和政治丑聞的出現，都激起了官僚機構的增長浪潮；從行政權的功能來看，政府對經濟生活和市場運作進行了大力度的干預并大規模地提供公共產品。自羅斯福新政以后，美國的行政權力及總統權力得到了極大的擴張，在歐洲隨著福利經濟和凱恩斯主義的盛行，行政權力也逐漸向各個領域蔓延。在中國，計劃經濟體制下強調政府有形之手的強力干預，行政權力也一直處于放大態勢。在知識產權的保護領域，行政權力的干預就必然會帶來知識產權的行政保護，也就形成了司法保護和行政保護并行的格局。這是符合行政權力擴張性的規律的，雖然行政權力的擴張應當受到一定的限制。

2.3.2.3 知識產權行政保護和司法保護是全面保護的要求，契合知識產權的特有屬性

知識產權保護是一項系統工程，尤其在知識產權意識尚且薄弱的中國，通過行政保護和司法保護兩條路徑來共同為知識產權權利人保駕護航就顯得很有必要，這是全面保護知識產權的一種要求。TRIPS協定在其序言的第1段、第2段（C）、第一條第一款、第七條、第四十一條第一款、第六十二條等條文中，都允許各成員國自由設置知識產權行政保護制度；第四十九條^[34]、第五十條第八款明確肯定了知識產權行政保護制度；第二十四條第三款、第二條第二款、第六十五條第五款等條文中明確規定了“不得減損已有知識產權保護水平”的原則。可見，知識產權行政保護并不是TRIPS所禁止的，相反，擅自去除已有的知識產權行政保護，將會減損現有知識產權的保護水平，不利于知識產權的全面保護和充分保護。在我國目前的知識產權保護機制下，可以說知識產權行政保護和知識產權司法保護兩者都不可偏廢，不是存廢去留問題，而是優化配置問題。

知識產權作為一種特殊的民事權利，既涉及知識產權權利人民事權益的保護，又關系到社會公眾利益的維系。正因為知識產權具有重要的公共利益性質，雖然其作為一種私權，卻有著公共商品和私人商品的雙重屬性，要求法律除了在確認和保護知識產權權利人的私益外，還需要平衡和兼顧社會公共利益。由此，為了保障社會公共利益的需要，行政機關介入知識產權侵權領域就顯得很有必要。這是由知識產權的特有屬性決定的。雖然在不同的國家，知識產權行政保護的強弱會有很大不同，知識產權的保護模式也各有千秋。比如，歐美國家更強調知識產權司法保護為主導，但同時有知識產權海關保護，這就是知識產權行政保護的一種體現；還有有些國家的警察具有查封沒收盜版違禁品的權力，這也是知識產權行政保護的另一種體現。在美國，還設立了美國國際貿易委員會，該行政機關具有準司法的職能，能針對《美國海關法》第三三十七條啟動知識產權侵權的判定，并做出臨時禁令、永久性禁令等裁定內容。由上可知，知識產權行政保護和司法保護并存有其合理性，在某種程度上是契合知識產權的公共利益品格的，同時契合知識產權的私人權益救濟屬性。