第二章 法的規范分析

把規范分析當做一種重要的研究方法，是英國學者奧斯丁所開創的分析法學的特點。分析法學興起于英國，傳播于英美法學界，后成為當今法律世界之顯學。粗略講，此一學派有三個發展階段。第一階段以奧斯丁的學術活動為代表。此時的分析法學尚屬于個別學者的學術追求，于學術界還沒有什么影響。第二階段以英國學者哈特的學術活動為代表。此時的分析法學已人多勢眾，對學界發生重大影響，甚至被看做英美學人對于法學的重要貢獻之一。第三階段以猶太學者拉茲為代表。拉茲為哈特親傳弟子，對于哈特分析方法爛熟于心，并能將其應用于新的具體問題。分析法學這時還在繼續發展之中，其標志就是分析法學的方法被用于分析新的具體問題而不是停滯不前。在這三個發展階段之中，還有一些有影響的學者也在從事風格相似的研究，例如美國學者霍菲爾德、奧地利學者凱爾森，以及英國學者麥考密克等人。不過，這幾位學者由于這樣那樣的原因，沒有能夠在分析法學的發展脈絡上有階段性的貢獻，因此，雖然他們在分析法學學術思想的擴展和豐富等方面作出了貢獻，但在分析法學的斷代史上似乎還不得正位。

分析法學的特點在于，以澄清為目的，以分類為手段。分析法學學者希望在多種法律的含義中確立國家制定法的至高地位，然后，以這樣的法律為法理學的研究對象。這一學派的產生實際上主要針對兩個潛在“敵人”，或者說，試圖解決這樣兩個問題。第一個是形而上學地思考或認識法律，把法律當做是一個可以沉思默想的對象。這在西方是一個歷史悠久的傳統。第二個就是強調法律的社會作用，總把法律當做一個工具，忽視法律的自治性和獨立性。進一步說，這兩個“敵人”也有共同之處，那就是，不承認法學有其與其他學科相區分的研究對象，不承認法律有自己的獨立性和自治性。針對這兩個“敵人”，一方面，分析法學的創始人奧斯丁主張，法律概念根本就不是什么先驗的觀念，而是來自于經驗的事實。人們在研究法律時，應該關注現實中實際的法律，而不是自然法理論所宣傳的關于應該如何的法。我們知道，英國是經驗主義的故鄉，關注歷史經驗和文化傳統，是英國學者的長項和法寶，是他們的看家本事。另一方面，他堅決主張，法律是一系列規則，它的存在和發展是完全自治的。因此，他對于法律中所包含的社會因素，以及需要把法律與社會聯系起來的主張，是根本無動于衷的。本章主要圍繞奧斯丁、哈特以及拉茲的法律理論來展開法的規范分析。

第一節 法與命令

在《法理學的范圍》中，奧斯丁將形形色色的法律大致上分為四類，并逐一加以論述。一開始，奧斯丁就明確指出，法律就是命令。例如，他說，

準確意義上的法，具有命令性質。

準確意義上的法或規則，都是一類命令。

他還提到，“法律”這一術語最為廣泛的含義，指一種命令。當然，命令這種說法暗示了一些前提條件。例如：法律的強制性是其突出特點；法律中包含有上下級關系，有發令者與服從者；法律中有強制與服從的關系，等等。當然，法律的現象是復雜的，因而也有這樣的法律，它們有法律之名，但沒有法律之實。奧斯丁認為，解釋性法律，廢除某法的法律，以及沒有要求他人必須服從的法律等，都屬于“不具有命令性質的”法律。

那么，什么是命令呢？一般說來，第一，它是“一個理性存在提出的要求或意愿，是另外一個理性存在必須付諸行動和遵守的”。第二，“在后者沒有服從前者要求的情況下，前者設定的不利后果會施加于后者”。也就是說，如果誰不服從就會導致對自己不利。這里，我們能夠發現命令與其他要求之間的不同，即發出命令的一方可以給拒絕服從命令的一方或數方某種痛苦或不利。甚至可以說，凡構成命令者，都不能缺少一種隨時使拒絕命令者感到難受或痛苦的能力。第三，“前者提出的要求的表述和宣布，是以文字或其他形式表現出來的”。也就是說，這種命令可能具有不同形式，發出命令的人固然可以聲色俱厲，也可以和顏悅色，甚至使用“懇求”一類的詞匯。

命令大致上有兩種形式，一種是法或者規則，另一種是具體命令或個別命令。按照奧斯丁的解釋，如果一個命令具有普遍的約束力，又適用于普遍的行為主體，那么，這個命令就是法；反之，如果一個命令只具有針對個別行為的約束力，而適用的主體也只是個別人，那它就是具體的或者個別的。為了便于人們理解，奧斯丁征引自己從軍的經歷來說明。他把要求一個團進攻或防守一個要塞的指示稱為具體命令，而把要求一個團天天如此的指示稱為規則。然后，他又根據立法命令與司法命令的區分，把前者稱為法或者規則，而把后者稱為具體的、個別的命令。

當接受命令，并同意按照命令的要求行事時，人們也就處于服從命令的地位，有了一種服從命令的義務。奧斯丁認為，命令與義務是相互聯系的術語。“當命令出現的時候，義務也就出現了。當命令被表達出來的時候，一個義務也就被設定了。”也許可以這樣理解，即當命令發出時，一方面，命令中自然包括一種要求他人服從的義務，該命令就設定了一種義務。這是命令自身所包括的。另一方面，面對命令，人們處于服從的地位，也就在事實上承擔了一種服從命令的義務。

奧斯丁寫《法理學的范圍》，大約是170年前的事。當時，他為什么會借助于命令來比喻法律？一方面，這樣理解法律與他本人的從軍經歷有密切關系；另一方面，奧斯丁主觀上的確希望，通過這樣的比喻，可以使人們真正理解什么是法律，并且澄清許多誤解。與我們自己在教科書中介紹什么是法律不同，他在解釋什么是法律時，希望給讀者或聽眾一個看得見摸得著的東西，它與法律有若干相像之處。回想我們自己在界定法律時，往往只是干巴巴地介紹說法律是統治階級的意志。但實際上，如果較真的話，這是非常難以理解的，因為它與我們自己的生活經驗，與世界各國的法律實踐很不一樣。因此，除了死記硬背之外，簡直沒有辦法。奧斯丁本人的這種知識上的追求似乎只是一種比較個人化的追求，體現了他自己的研究興趣。這種判斷是有根據的，這從他講課很不受歡迎就可以得到證明。

在法學界，奧斯丁的法律命令說產生了長久的影響。這里也許有這樣幾個原因。雖然，我們今天把法律命令說看得無所謂，屬于老生常談類，但是，在19世紀初，這種認識是令人驚嘆的。第一，奧斯丁引入命令來說明法律的特點，是有著自己的考慮的。他當時希望讓人們在認識法律時，能夠借助于一種看得見摸得著的東西來完成這種認識。也就是說，不是從抽象到抽象的循環證明，而是從人們的現實生活中找到與法律十分類似的對象，然后，再循序漸進地把握法律的全貌和特點。為此，他引入了命令。雖然命令確實有不能涵蓋所有法律形式的缺陷，但是，通過命令，人們對于法律的認識更加貼切了。比較而言，我們在學習法律時，對于法律是統治階級意志的體現這樣的認識還真是難以把握，因為它與個人的生活、國家經濟建設的實踐，甚至世界各國的法律實踐確實有不近的距離。第二，評價人們過去的認識實在需要有一種同情的了解。這不僅需要我們暫時返回到那個時代，而且需要我們把自己現在掌握的有關知識暫時收起來。以今人之認識，度量前人之識見，是有失公允的。認識奧斯丁的法律命令說也不能離開大約170年前的認識現狀。當時，人們對于法律的認識還是一團亂麻，還有許多法律之外的因素。而奧斯丁的法律命令說凌空而下，給人快刀斬亂麻的印象，從此，清晰地揭示法律的特點也就成為法理學的任務之一。第三，19世紀初，當人們對法律的認識還更多地被自然權利說的玄想和歷史法學的敘述所包圍的時候，法律命令說的出現，在當時還是一種突破性的觀點，并體現了一種與眾不同的認識法律的方法，因此，有革命性的意義。第四，法律命令說不僅是一種針對法律的解釋，它還提出了認識法律的一個邏輯起點，即法律就是命令。正是基于法律是一類命令，法律的一系列屬性才能得到系統的說明。第五，法律命令說解釋了法律強制性的來源。人們一般都承認法律具有強制性。但是，如何解釋這種強制性呢？是根據經驗，還是根據理性？奧斯丁給出了理性的解釋。第六，誰都知道，19世紀初英國的法律還是以不成文法和判例為主，它的不系統和混亂是出了名的，面對這樣一種法律，奧斯丁嘗試通過法律即命令的原則將其在邏輯上統一起來，使其具有內在的一致性。

與命令相關的是主權問題。奧斯丁把主權者的存在當做是法律存在的一個必不可少的條件。通過說明主權問題，他除了強調法律的產生之外，還涉及法律存在的環境。所謂的主權者就是獨立政治社會中的一個特定的優勢者，或占據統治地位的一群人。他們不僅不需要服從其他的優勢者，而且還得到該特定社會中大多數成員的服從。也就是說，在特定的政治社會中，這個優勢者或優勢者群體是至高無上的。對這個優勢者而言，其他人就是臣民，處于隸屬狀態之中。顯然，奧斯丁所理解的政治社會，以及該社會的獨立，說到底，只是最高統治階層的獨立，因為它不需要服從任何人。按照奧斯丁的理解，社會與特定政治社會并不相等，而只有一個社會具備了結合在一起的兩個特點時，它才成為一個獨立的政治社會。它們是：所有人習慣地服從一個優勢者或優勢者集團，而這個集團不需要服從其他的人或集團。在討論法律定義問題時，奧斯丁不懷疑現成法律的合法性。通過自己的肯定性評價，奧斯丁的理論還有維護現實秩序的意義。同時，由于將問題分為兩類，即實際的與應該的，并拒絕討論應該如何，實際上也就接受了現存秩序的權威和合理性。奧斯丁還認為，實在法也會有正義不正義的問題，但是，這并不意味著，與神法沖突的實在法就一定沒有約束力。因為實在法有自己的標準，而背離或違背這種標準，這種實在法就是不正義的，雖然也許符合一個更高權威制定的法律標準或體現的正義。他認為，當時的真正任務是維護已經形成之權威，而不再是空論合理不合理了。

在奧斯丁的法律命令說中，還有三個重要特點值得注意。第一，在談到法律是一類命令時，奧斯丁還指出，法律是政治優勢者對政治劣勢者的命令。他補充說，所謂的優勢不是日常語言中的在檔次上、等級上勝過他人，而是指強制力，是有能力以不利后果或痛苦相威脅而要求他人服從，是“一種強制服從一個意志的力量”。而“優勢”的說法與法律命令說是什么關系呢？它們之間是一致的，而它們的邏輯統一點在于，“優勢”本身就含有命令的意思。他說，“優勢這一術語……是暗含于命令這一術語之中的”。

第二，奧斯丁的法律命令說與權利的關系。對于我們現代人津津樂道的權利，對于當時十分流行的、與米字旗同在的“英國人的權利”，他的態度相當冷淡。首先，他認為，對于完成他的理論任務，即確定法理學的研究對象和范圍而言，不討論權利并沒有什么根本的妨礙。他說，“我的目的，在沒有深入考究權利一詞的含義的條件下，依然可以順利地予以實現”。這表明，由于權利一詞的復雜性，又由于他的理論目的和功力，當時還不是徹底說明權利一詞含義的時機。其次，他又發現，即使存在著授予權利的法律，它總會伴隨著義務的出現。面對規定一旦權利受到侵害，受到侵害的一方可以要求加害方賠償時，我們應該認識到，該法律已經明確地設定了一項義務；如果法律本身沒有明確規定，那么，該法律就是以一個預先存在的、規定義務的法律為條件。再次，奧斯丁不愿意多說權利，可能還因為，一旦討論權利，將不可避免地涉及自然權利一類的“胡說”（邊沁語），因為自然權利理論是關于權利的重要理論遺產，但是，一旦如此，那將導致他又不能清晰地劃分法律與道德的界線，不能區分應該如何的法律與實際如何的法律。對他來說，徹底分析權利的誘惑很大，但是風險更大，這可能使分析的利刃深深陷入“權利”一詞的“牛皮糖”之中而半途而廢。

奧斯丁在分析法律概念時，特別重視有關概念之間的相互聯系。例如，他反復強調命令、義務和制裁之間的聯系，堅持政治優勢者對于劣勢者的關系是相互聯系的。前者突出了一種層層深入的關系，后者強調了優勢與劣勢之間的相對性，即優勢是相對的，它因具體環境場景而改變。例如議會的成員是法官的優勢者，因為法官將受到議會制定的法律的約束；但是，一旦議會某個成員作為公民而涉及法律訴訟時，法官又成為他或她的優勢者。

奧斯丁思想上的導師是邊沁。奧斯丁信奉功利主義，他認為，一個主權的政治政府的適當目標或目的，就是盡最大可能促進人的幸福。有人甚至認為，如果邊沁的著作出版于生前，與奧斯丁的明顯后來的、派生性的著作相比，邊沁的思想將會主導英國法理學，奧斯丁只是把邊沁“散見于各處的系統思想歸納起來”而已。也許，這種評價并不全面。長期以來，人們對于奧斯丁的理論貢獻似乎著墨不多，總把他簡單地看做是邊沁的一個追隨者，是因整理和歸納邊沁思想而發跡的學者。但這不是事實。雖然奧斯丁繼承了邊沁的許多思想遺產，例如邊沁的理性精神、法律改革的勇氣等，但是，奧斯丁個人的學術追求與邊沁的還是有很大不同。邊沁堅持功利主義學說，堅持最大多數人的最大利益原則，并把這一原則當做法律和法律理論的根本原則，因此，邊沁的追求還屬于奧斯丁堅決反對的那種從倫理原則出發評價實在法的路子。與邊沁相反，奧斯丁盡管在《法理學的范圍》中也談到了功利主義，但是，他還是旗幟鮮明地指出，法理學就要研究實在法，而不必過問什么善惡問題。邊沁屬于功利主義者，但是，他不是功利主義的創始人。在他之前，若干英國學者已經提出了這種理論，例如霍布斯和休謨，甚至在洛克的學說中都能發現這種理論。人們通常把休謨視為功利主義的真正創始人。休謨認為，是人們的感性而不是理性，決定著人們所追求的目標。人，說到底，就是趨樂避苦。邊沁的貢獻不在于對于這種理論有什么更為精確的闡述，而在于，他把這種理論積極地應用于實際問題。邊沁認為，英國的法律制度特別不成熟，而人們的義務就是批評它。他說，一種制度若從未被審查過，便談不上改革。邊沁還表示，說一種法律制度存在多長時間，或者說它多么符合一種原則都沒有用，因為這種認識只能使法律成為法官或法律職業的工具。他同意休謨的觀點，即人們服從政府不是因為什么個人和政府之間的契約，而是因為人們自己的利益在此。他的主要興趣在于法學。但是，對于天賦人權之類的說法不屑一顧。他認為，這類說法有三個特點，即它們是無法理解的、錯誤的、既無法理解又錯誤的。

邊沁鼓吹改造過時的法律制度，熱衷法律改革，是一位深刻的思想家、社會批評者、不知疲倦的社會改革者。他把法理學區分為審查法理學和解釋法理學。前者等同于立法科學，而后者關心事實上的法律，而不管其是否道德。在這方面，休謨是一位先行者。休謨最早指出，有客觀存在的規則，也有價值評價，前者涉及是什么，而后者則關心應該如何。邊沁還認為，立法科學屬于倫理學的一個分支。強調立法的重要性，是邊沁法律理論的特點。如果最大幸福原則可以掌握在立法者手中，那它簡直就是萬能的。強調理性的作用，勢必特別重視立法，反對習慣或因循守舊，因此，邊沁特別不信任習俗。邊沁還自覺地提倡，通過革新方法研究法律結構。雖然邊沁拒絕任何自然法的觀念，但是，他仍然承認價值問題，例如自由、平等和財產，并且試圖將價值問題包括在自己的理論之中。英國學者波洛克曾經指出，19世紀英國法律的每一項重要改革都可以找到邊沁見解的影響。邊沁最初相信開明專制主義政治制度，后來，轉而相信法律改革，并認為，法律改革是“比貴族制度和開明的專制制度更加可行”的辦法。但是，在他那個時代，所謂的法律改革也就是除舊布新，沒有別的意思。邊沁還認為，布萊克斯通的學說是以學術之名，行維護現實之實。邊沁與奧斯丁有一些相同之處，例如，兩人都強調主權者和弱勢人或團體。雖然奧斯丁非常尊重邊沁，但是，他的不滿還是有的，有時還比較尖銳。例如，與其他學者不同，他有時稱邊沁是歷史法學的代表，也許是責備邊沁對于法律歷史的過分熱情。

第二節 法與規則

有學者認為，奧斯丁的缺陷在于沒有討論規則問題。這也許不準確。其實，奧斯丁還是討論了規則問題的。例如，他認為：

所有法或規則，都是命令。

命令也可以等同于一項法，或者一項規則。

立法者的命令，通常而言，則是法或規則。

但是，在奧斯丁的思想中，規則是思考的終點，或者說，他的法律思考止于規則。正是在這個意義上，哈特表示，奧斯丁關于法律的定義是一個“失敗的記錄”，因而“需要重新做起”。哈特認為，奧斯丁關于法律的定義，由于不能回答法律的許多特性，因此不能算是成功的。而定義失敗的根本原因在于，奧斯丁關于法律的定義，以及一系列觀念，例如命令、服從、習慣和威脅等，沒有包括，也不能由它們的結合產生出規則的觀念。沒有規則觀念，“就沒有指望去闡明哪怕是最基本形式的法律”。哈特指出，盡管人們都會回答說，法律由規則構成，但是，這個判斷恰恰是需要人們深入思考的，是重新認識法律問題的出發點。歷史地看，規則是諸多關于法律本性的困惑的關鍵所在。什么是規則？規則又意味著什么？法院如何對待規則？對于上述問題的不同回答揭示了人們認識的根本分歧。可以說，在哈特這里，法律規則問題不僅構成他思考法律的起點，并且經過充分地思考，使規則成為一個內容豐富的、五光十色的理論范疇。更重要的是，在比較細致地闡述法律規則的過程中，哈特完成了自己對于奧斯丁的超越。哈特打破了奧斯丁建立的那個封閉的、幾乎與世隔絕的法律體系，并使之又成為自由精神的陣地。

那么，哈特又是如何研究法律規則的呢？一方面，哈特表示，人們會把他的研究劃入“分析法學”陣營，因為他希望說明法律詞匯的意義問題；另一方面，他又指出，他的研究又可以被當做“描述社會學的一個嘗試”，因為他不屑于就詞論詞地研究法律詞匯，而是希望通過考察有關詞匯（例如規則）來揭示這些詞匯所反映的社會聯系。哈特的研究不是針對某個問題的直接回答，而是放棄短兵相接的機會，采取迂回作戰的方式，先建立自己的理論體系，然后借助于理論體系的雄厚實力再來回答法律規則問題。如此一來，他對于法律規則的解釋就不是零碎的，而是完整的。

哈特認為，法律體系是社會規則體系。說規則是社會的，有兩個基本含義。第一，它規定社會成員的行為。第二，這些規則來自于人的社會實踐。哈特的新意或理論貢獻在于，他不再堅持定義第一的目標了。相反，他忽視定義，而是解釋在特定的法律環境中陳述為真的條件。正是在關于具體條件的描述之中，他才提出存在一個“最低限度內容的自然法”。就哈特而言，法律與道德的同異分別在于：它們的同，在于都規定義務；它們的異，在于法律具有系統的特點，而道德沒有。

哈特首先說明了奧斯丁有關法律即命令這一定義的缺陷。在他看來，至少有三方面缺陷。第一，即使是最為接近其定義的刑法規則也經常有不同于對他人命令的適用范圍，因為這些法律規則既為他人強加責任，也為制定者規定義務。第二，還有一些法律規則不是要求人們去做什么，而是在法律的框架之內行使某種自由。第三，還有一些法律規則起源于習慣，而習慣不是任何個人或少數人意志的產物。

在如此說明之后，哈特開始提出他自己的關于法律規則的觀念。他認為，整體上說，法律規則可以分為兩類，簡言之，就是規定責任的法律規則和授予權利的法律規則。前者與以威脅為后盾的命令有著驚人的相似，而后者則創設權利，并為人們實現自己的計劃提供便利。根據他的思考，這兩類規則的具體區分是這樣的。第一類規則屬于要求人們做什么或不做什么行為的規則，它設定義務，目的在于引起與物質運動或變化有關的行為。第二類規則規定人們可以做什么或不做什么行為，它授予權力，公權力或私權力，其目的不僅要引起物質運動或變化，而且要引起責任或義務的產生或變更。僅僅指出這樣兩種規則還不是哈特的根本主張，在他看來，這兩類規則的結合是最根本的，這是“法理學科學的關鍵”。哈特主張兩類規則的結合，但是，它們又如何相互結合呢？在回答這個問題時，哈特將其轉化為一個歷史敘述問題，一個先后相繼的發展過程。也就是說，哈特預先設計一種比較原始的社會，而這個社會只有第一類或初級規則。如果一個社會以第一類規則——義務規則為基本規范，那就至少需要：第一，這些規則肯定涉及對任意使用暴力、盜竊、欺騙的限制，否則人類社會或共同體就很難存在；第二，在該社會中，拒絕規則的人一定要少于那些接受并服從規則的人。否則，拒絕規則的人就可以為所欲為，而不必擔心社會壓力的懲罰。但是，以義務性規則為主體的這類社會具有以下缺陷：第一，這類社會中的義務性規則具有不確定性。因為這類規則本身就是沒有體系的、零散的，因此，規則的具體內容具有不確定性，什么可以作為法律規則不明確。第二，這類社會中的義務性規則本身處于一種緩慢的發展過程之中，因而體現了靜止性。該社會中沒有主動清理舊法規、制定新法規的嘗試，因為該社會不承認授予權利的第二類規則。第三，維護這些規則的壓力基本上無效。為了彌補義務性規則的這些缺陷，換言之，為了克服不確定性、靜止性和無效性，哈特認為需要第二類或次級規則出場。首先，為了克服不確定性，需要引進“承認規則”。承認規則可以判斷什么可以作為法律規則，或者說，一個規則具有什么特征就可以被視為屬于法律規則。這里的關鍵不在于這一標準究竟是什么，而是在于一個判斷法律規則的標準是不是權威的標準，是不是為人們所公認的標準，是不是一個能夠消除人們懷疑的判斷標準。更重要的是，由于承認規則的存在，一種法律規則體系的觀念也就同時引入。因為，判斷一個行為規則是否屬于法律規則，一個重要的因素就是，它與其他法律規則的關系如何，它是否具有其他法律規則的共同屬性。其次，為了克服靜止性，哈特建議引進“改變規則”。這種規則主要針對立法機關和立法者，而它的意義在于，允許個人或群體采取行動，以便“引入新的初級規則或廢除舊規則”。當然，改變規則所授予或承認的權力也不一樣，其中包括不受限制的權力和受到限制的權力。再次，為了克服無效性，哈特建議還要引進“審判規則”。這類規則涉及權威性地判定初級規則是否已經被破壞。也就是說，它主要回答誰可以審判，以及審判應當遵循什么程序。

這種簡化的兩種規則的結合引起了人們的注意。實際上，哈特自己的設問和解答雖然是合乎邏輯的，但是，毫無疑問是不現實的。因為，在現實的法律發展中，這種缺什么就補什么的規律是不存在的，這樣一種一一對應的關系是不可能出現的。假設人類具有不斷完善的能力，能夠不斷發現問題并加以解決，這種假設顯然過于簡單。這里的關鍵在于，根據什么人的利益，按照什么原則來不斷改進，而改善方案的不同勢必導致不同的結果。這在現實的社會改革進程中是屢見不鮮的。另外，在現實中，人們都知道，克服任何一種缺陷的努力都是一種組合的措施。就以哈特所說的不確定性為例。這種不確定性當然有來自人們不清楚規則究竟為何物的原因，但是，這顯然不是唯一的原因。在實際生活中，這種不確定性也許來自于因不同權力機關的相互競爭而產生的混亂，而它們爭的就是排他性的認定規則的權力。如果是后者，那么，規則再清楚，承認規則再完美，也是無濟于事的。

經過哈特有說服力的解釋和說明，奧斯丁的定義看上去確實有多處“硬傷”。因為哈特曾經設身處地地為奧斯丁的法律定義設想過完善其理論的輔助性方案。但是，為了比較充分地評價哈特理論的意義，我們還需要再思考，哈特與奧斯丁的區別究竟在哪里？他們之間的關鍵區別在于如何認識法律。具體地說，奧斯丁認為，只要抓住義務性法律規則，法律的本質就一目了然，那就是法律即命令。哈特不同意這種判斷。哈特認為，法律規則中當然有義務性規則，這些規則也很重要，但是，它們的存在和重要性不能掩蓋另一類法律規則——授權性規則的存在。只有充分考慮這兩種規則的相互結合，才能充分揭示法律的本質。然而，以奧斯丁的聰明才智，他不可能不知道授權性規則的存在和重要性。那么，奧斯丁又是如何看待這些授權性規則的呢？奧斯丁當然知道有一些法律規則涉及權利問題。但是，他對權利問題有自己的看法。第一，他認為，所有授予權利的規則，或公開或暗中，總伴隨著義務性規則。也就是說，權利以義務為前提，為其存在條件。第二，對于認識法律的本質、界定法理學的范圍和對象而言，詳盡地分析權利問題“并非是必要的”。他明白地表示，“我的目的，在沒有深入考究‘權利’一詞的含義的條件下，依然可以順利地予以實現”。這里的要害是，奧斯丁希望開辟一種證明方式，它不以權利問題的清晰說明為必然條件。這里，我們除了贊賞他的想象力之外，也還應該看到奧斯丁不得不如此的原因。從奧斯丁的行文來看，當時他確實沒有充分時間來思考權利問題，因而只能將其暫時冷凍，繞開它，不去招惹它，免得因為處理不好而功虧一簣。第三，一旦涉及權利問題，總有可能再次陷入模糊的困境，并回歸到自然權利理論。在邊沁、奧斯丁看來，自然權利一類理論屬于模糊議論，是他們所堅決反對的。那么，強調存在授權性規則的哈特又如何呢？事實上，即使哈特提出授權性規則的重要性，他也并沒有把授權性規則抬到天上，而只是強調這類規則屬于次級規則，但是它們不容忽視，而法理學的關鍵在于“兩類規則的結合”。從以上說明可以看出，奧斯丁與哈特的分歧也許不在于后者對于前者的超越，而是在于說明問題的具體方式不同。前者凌空而下，力圖抓住法律本質的關鍵；而哈特則身處法律現象之中，以全面地反映法律本質為己任。

另外，哈特在批評奧斯丁的主張“法律即主權者的命令”時，特別強調這種主張沒有注意到法律對于發布法律的人也有約束力這個問題。哈特指出，“現在制定的許多法律都對其制定者設定法律義務”。哈特這里的意見有一些勉強。哈特知道，奧斯丁的法律定義與權威的聯系非常緊密，在分析奧斯丁命令說時，他特別提出，“命令這個概念與權威有極強固的聯系”。既然知道奧斯丁法律定義強調權威，強調主權者的說一不二，再來指責這種定義沒有考慮到發布命令者也需要接受法律的約束，似乎就有些討巧了。現代人指責奧斯丁，說他的法律定義彰顯權威或權威者，但是，奧斯丁的“錯誤”不是他的理論有什么邏輯問題，而是時代問題。在奧斯丁生活的時代，無論是法律，還是立法，那都是一個強調權威，特別是議會權威的時代。

在哈特的法律思想中，有關自然法的言論也引人關注。哈特認為，“自然法的最低限度的內容”應包括五個方面。因此，人們對于共同利益有一定的認識和體會，也可以接受對于小利益服從大利益的原則。有學者把哈特的上述見解當做是他開始接受自然法學說的跡象。不錯，與奧斯丁相比，哈特是接受了自然法的某些說法，也討論了法律與道德之間的關系；但是，如果根據這些就說他有脫離實證主義法學的愿望，似乎過于簡單。因為這個說法意味著，哈特曾經堅持過實證主義立場，后來，他又有所改弦易轍。實際上，哈特的思想沒有發生過這樣的轉折過程。哈特對于所謂的實證主義并沒有什么特殊的愛好，并且有意沖淡實證主義的色彩。他的學術興趣主要在于分析法律概念和術語，或者說在于貫徹一種研究方法，至于在貫徹方法時是否一定要堅持什么立場，他似乎并不關心。哈特的影響也就在這個方面，而在那些不能充分展示分析和方法的領域內，哈特的意見似乎就沒有什么影響。在其代表作《法律的概念》中，哈特一開始就表示，他的這部著作既可以被看做是分析法學的嘗試，也可以被看做是社會學的描述。哈特的意思是說，人們把他劃入哪個陣營都無所謂。從哲學立場上看，哈特基本上是一位折中主義者。他沒有極端的觀念，大都是在比較極端的觀念之間尋找一個大致上的平衡點。例如，一方面，他認為，法律與道德之間并沒有必然聯系；另一方面，他又提出最低限度內容的自然法，并稱其為“普遍認可的行為規則”。他還堅持說，這種最低限度的內容不同于那些更為堂皇的自然法理論。再有，我們還可以在哈特對于法院的態度中看到這種立場。一方面，他指出，盡管法院地位重要，但是說與法律有關的一切都發生在法院里，那是應該自覺抵制的“誘惑”；另一方面，他又重復說法院在規則治理方面“成效卓著”。

第三節 法律規范體系

當總結分析法學的發展時，我們經常說它有三個發展階段，分別以奧斯丁、哈特和拉茲為代表。這是不錯的。但是，這里的問題在于，它以歷史敘述代替了對于分析法學的邏輯分析。歷史上的前后相繼，對于分析一種理論學派來說，并不是必然的內容，這至多只能是一種背景介紹。對于揭示一種理論學派的特點來說，指出它在邏輯上的相互聯系可能更為重要。分析法學的發展，從理論邏輯上說，就是從法律經過法律規則再到法律規則之間聯系的三部曲。奧斯丁的法律即命令的主張曾風行學界一時。此后，哈特全面地分析了奧斯丁主張的不足，并且強調了研究法律規則的重要性，提出兩類規則的相互結合。哈特之后的分析法學又如何發展呢？哈特之后的分析法學似乎以法律規則之間的聯系為重要議題。這方面，以哈特的學生拉茲為代表，他的代表作《法律體系的概念》恰恰致力于說明法律規則之間的聯系。當然，學界公認凱爾森和霍菲爾德也屬于分析法學陣營。但是，我們可以說，凱爾森的理論，在階段上屬于哈特一代，而霍菲爾德則比較接近奧斯丁的理論追求，而他們自己很難構成一個單獨的發展階段。

法律體系在我國法理學教科書中是有其學科地位的。一般認為，所謂法律體系指“一個國家的法的有機聯系的統一整體”。學者們認為，法律體系要回答的是部門法之間的聯系，而部門法劃分的標準是法律所調整的社會關系，法律調整的社會關系不同，也就形成了不同的部門法。與我們的教科書不同，拉茲把法律規則之間的聯系問題，轉化為法律規則的整體即法律體系問題。拉茲對于法律體系問題非常重視。他認為，對于理解任何一條單一的、孤立的法律規范而言，都不能離開對于整個法律規范體系的認識。換句話說，對于體系的理論把握是理解規范的必不可少的條件。在這個意義上說，認識法律體系問題就具有了法理學的意義，因為它涉及對于一般理論問題的認識。在他看來，圍繞法律體系，一般需要回答這樣四個問題，即體系存在的標準是什么，體系的特征又是什么，法律體系的結構如何，法律體系的內容又如何等。只有比較圓滿地回答了這四個問題，一個比較有說服力的法律體系理論才能夠產生。按照拉茲的觀點，對于上述四個問題的回答并不必然都是肯定的，也許有肯定也有否定。這需要具體分析。

拉茲首先介紹了奧斯丁對于法律體系結構的認識。拉茲承認，奧斯丁對于法律體系結構問題的認識并不多，而拉茲對它的歸納和整理基本上屬于“推論”的結果。奧斯丁的法律體系概念是其關于法律的定義之副產品。而且即使這樣，也還需要拉茲在奧斯丁不多的論述中自己尋找有關章節和議論。奧斯丁關于法律的定義是，主權者對其臣民所發布的一般性命令。在這個定義中，實際上指出了法律體系至少三個特點。第一，同一主權者發布的所有命令屬于一個法律體系。也就是說，主權者的存在是法律體系存在的標志之一。奧斯丁的主權者概念具有這樣的特點。一方面，他的觀點繼承了邊沁的某些認識，例如主權與道德倫理無關等；另一方面，奧斯丁有自己的發揮，例如，奧斯丁強調主權者是獨立政治社會的產物，以及主權者的四種品質。第二，法律體系存在的另一標志是，法律是普遍有效的。換句話說，只要法律普遍有效，得到人們遵守，那法律體系就是存在的。第三，法律規則的存在，一定是體系化的存在，不存在孤立的法律規則。也就是說，不存在不屬于一定法律體系的法律規則。凡是規則，皆以群體形式存在。拉茲歸納說，根據奧斯丁的理論，“法律必然以體系而存在，任何一條法律都是法律整體中的一個組成部分”。

在此基礎上，一方面，奧斯丁承認，法律體系就是法律規范的體系；另一方面，奧斯丁又把法律體系的結構問題轉化為法律規范的結構問題。在奧斯丁的意識里，法律體系的結構與法律規范的結構是相同的。奧斯丁認為，大多數的法律規范都包括一個“絕對必要的”組成部分，它涉及規范針對的行為對象和具體場合。同時，有不少法律規范又包括不確定的組成部分，這個部分的特點在于，它們不提供對違反自己的制裁，而是為那些侵犯其他法律規范的行為提供一個制裁。在此基礎上，奧斯丁提出法律體系的結構也就是它的組成部分之間的“內部關系”的模式化、固定化。規范之間的典型的內部關系有兩種，它們都涉及法律規范彼此之間的限制性關系。一種是某一法律是另一法律的前提，另一種是某一法律嚴重影響另一規范的意義和適用。同時，有一個重要問題值得注意，即奧斯丁不承認法律規則之間的內部關系，因為他相信，一個法律就是一個獨立的命令，而這種關系意味著，當且僅當一個法律是另一個法律的存在條件，或者一個法律嚴重影響著另一個法律的意義和適用時，法律之間的內部關系才算成立。也就是說，奧斯丁不承認某些規則是其他一些規則存在的前提。

拉茲針對奧斯丁法律體系理論的批評集中在奧斯丁的主權理論上。當然，這種主權理論已受到廣泛批評，但是，拉茲的興趣在于，把某些最主要的反對意見與法律體系理論結合起來，再揭示這種聯系的新意。奧斯丁強調主權是無限的。他相當自負地表示，說主權受到實在法的限制是一個有明顯矛盾的說法，因為，奧斯丁的根本前提是主權不能置身于義務之下。在奧斯丁看來，主權之所以不能與一般的法律權利相互混淆，關鍵在于這種混淆將導致使主權也同一般法律權利一樣受到法律的限制，從而根本上破壞主權無限的判斷。如果把主權也當做一種權利，那么，這就意味著主權也來自于法律的承認和授予，但是，主權實際上來自于事實，而且主權恰恰是法律的來源。也就是說，主權不是一個根據法律可以授予或剝奪的東西。不過，堅持主權與法律權利的根本區分也造成了一些嚴重的困難。例如，奧斯丁不能有說服力地解釋為什么有些授予主權者享有制定法律權利的規范也被認為是法律。也就是說，在公認的法律體系中存在著一些規定主權者權利的法律規范，而且這類法律也屬于一定的法律體系，這又如何說明？

拉茲還歸納了凱爾森關于法律體系的觀點，并且主要根據凱爾森的觀點形成了自己的法律體系理論。凱爾森是規范法學的創始人，一直致力于建立比較純粹的法律規范世界。凱爾森認為，一個社會的法律制度，只要具有以下三個條件，就可以說法律體系是存在的。第一，最高立法者是人們習慣上服從的。第二，最高立法者不服從其他任何人。第三，最高立法者的地位高于每一個具體法律所規范的主體。對于理解法律體系來說，凱爾森認為，有兩個概念至關重要。第一就是基本規范概念。所謂基本規范，凱爾森認為，就是構成整個法律體系基石的規范。也就是說，所有法律規范的效力的最終來源，就是基本規范。凱爾森指出，“所有其有效性可以追溯到一個基本規范的全部規范構成一個法律體系，或者一種秩序”。在凱爾森看來，從基本規范可以形成兩種規范體系。一種是靜態的規范體系，這主要是指道德倫理規范體系。這類規范具有不言自明的效力，依靠人們的推理就可以明白掌握。另一種是動態規范體系，也就是實在法體系，它是通過有權人的有意志行為而產生的。第二就是有效之鏈概念。有效之鏈指的是，就效力而言，下級規范的效力來自于上級規范；就權力而言，上級機關授權下級機關制定有關規范。也就是說，每一個規范的效力都可以上溯，直至“歷史上的第一部憲法”。如果說，基本規范概念回答了一種法律體系內所有規范的最初來源，那么，有效之鏈則明確了一個體系內不同等級的法律規范之間的密切聯系。不過，就這兩個概念而言，問題也還比較多。就基本概念而言，拉茲發現，它對于一個法律體系而言，并不是必不可少的。因為即使基本規范不存在，其他規范彼此之間的關系也能繼續維持。效力之鏈也缺乏邏輯說服力，因為規范之間的聯系也許根本就不是像凱爾森堅持的那樣是一一對應的。也就是說，某一規范的效力完全可能來自于兩個或更多的上一級規范。例如，不得偷竊的律條完全可能來自于道德倫理規范或維護財產權的規范。因此，簡單地把不同法律規范僅僅視為一一對應的關系是沒有根據的。總之，凱爾森的法律世界具有一個嚴格的等級結構，其中不同等級的法律規范彼此聯系密切。因此，就其形式而言，他的理論似乎更加嚴密合理，體系完整，但是，如果與奧斯丁的理論貢獻相比，可能還是略遜一籌。就理論創新而言，奧斯丁的理論更具原創性，而凱爾森不過是把奧斯丁受到人們強烈譴責的論斷加以改造，自己并沒有什么獨創性。人們也公認，凱爾森的理論在重要點上與奧斯丁的理論并無區別。

凱爾森認為，奧斯丁的法律體系理論是一種靜態的理論，因為這種理論沒有涉及法律規范的創制過程。凱爾森的這一判斷是指，奧斯丁沒有涉及規范之間的、特別是上位法授權產生下位法的過程。事實上，奧斯丁強調，由于主權者或主權機關的出現，法律就產生了。但是，奧斯丁對于經上位法授權而產生的下位法，即授予立法權的那些規范似乎注意不夠。正是因為這個原因，凱爾森才強調“動態研究與靜態研究相結合才是必要的”。所謂靜態的理論描述了高級規范必須體現在低級規范之中的事實，即規范之間的關系是你中有我；而動態理論則說明一個被憲法所規定的一般規范的實際產生，即一個新的規范的產生。

雖然凱爾森的理論有某些特點，但是，就其實質而言，他用“單一規范的結構理論取代了法律體系的結構理論”。為了克服奧斯丁和凱爾森理論的缺陷，拉茲提出了自己對于法律體系命題的認識。這種認識是不平衡的，有的表現為敘述，有的表現為進一步的研究。拉茲的研究有時重復，有時創新。他表示，雖然法律體系命題包括四個組成部分的內容，但是，他主要涉及法律體系的成員資格和它的結構。對于法律體系命題應該包括的其他兩個問題，他或者避而不談，或者從批判的觀點加以說明。拉茲自己對法律體系命題的思考集中在以下幾個方面。

第一，法律體系命題的意義。他認為，所謂法律體系就是法律規范的體系。但是，這還只是他對于法律體系的形式上的認識。就實質而言，拉茲認為，法律體系肯定是特定社會中政治制度的一個組成部分，不管這個政治制度具體指什么，是國家、教會、部落或其他。應該說，這種認識恐怕是哈特指導的結果。從哈特開始，分析法學就不再僅僅堅持規范分析，而開始關注法學理論命題的社會背景了。哈特曾經表示自己的代表作《法律的概念》也可以是描述社會學的嘗試；而拉茲則明確指出，法哲學從來不是探索某一個名詞含義的學問。他表示，自己對于法律體系命題感興趣，不是出于對這個名詞有什么個人的偏愛，而是希望通過研究法律體系命題理解“社會組織和它的規范結構，而不是任何詞匯的含義”！他還表示，研究法律命題需要“依賴”理論社會學，并且把依賴理論社會學的若干重要概念當做是作出理論貢獻的重要工具。

第二，判斷一個社會中是不是存在著一個法律體系，可能還需要更為細致的考慮。也就是說，這種判斷需要至少兩個標準。一個是判斷特定社會中是否存在著法律體系。這是初步檢驗標準。另一個是，如果存在著不止一個法律體系，那么，還需要有一個判斷究竟何為真實的法律體系的標準。這也被稱為排除標準。

第三，認識法律體系命題的新的視角。即不一定從法律的創制方式加以認識，是否可以從法律適用方面給予說明呢？拉茲先是總結了兩種認識方式。一種以奧斯丁和凱爾森為代表，強調法律體系的產生方式對于法律體系具有特別重要的意義。奧斯丁主張，對于理解法律體系而言，主權者或主權機關制定法律具有重要意義。而凱爾森則堅持，法律規則的合憲性至關重要，因為最初的憲法具有最高權威。另一種是薩爾蒙德所提倡的、強調司法機關重要作用的方式。薩爾蒙德認為，無論是法律規則，還是法律規則體系，都是指那些“被法院承認并被法院執行的規則”或規則體系。從字里行間看，拉茲對于薩爾蒙德的認識有一定程度的肯定。拉茲表示，薩爾蒙德的主要觀點是有道理的。但是，他沒有充分展開自己的議論。拉茲認為，也許還是哈特所主張的承認規則比較合理。承認規則是一種判斷標準，它可以用來確定某一個規則是否具有法律體系規則的共同屬性。在一個法律體系中，承認規則的特點在于，一方面，它的存在不依賴于其他法律標準；另一方面，它又是法院在實際中適用的規則。因此，它既有超越實在法的特點，又屬于法院實際適用的規則。

第四，哈特提出的承認規則也許可以作為判斷一個法律規則是否屬于某一法律體系的標準。因為承認規則盡管不受法律規則的限制，但是，這個承認規則又得到法律適用機關的認可。但是，問題在于，承認規則還需要認真論證。例如，為什么說一個法律體系只能有一種承認規則？為什么不能有許多的承認規則呢？

但是，有一點是清楚的，法律體系命題不是英美法律思想中的固有題目。拉茲承認，奧斯丁基本沒有涉及這個命題，他對于奧斯丁法律體系思想的研究基本是根據奧斯丁關于法律的定義推論出來的。而拉茲的老師哈特，盡管才華橫溢，仍然不愿意碰這個問題，也沒有認真探討體系問題。拉茲雖然試著去做，但是，提出法律體系命題這個命題還是有風險的，因為它表現出非常醒目的大陸法學痕跡，屬于英美法學思想中的“異類”。法律體系命題包括了一個井然有序的規范等級秩序，體現出強烈的理性主義和建構意識，這種意識不是英美社會的典型意識。我們都知道，英美社會中的法律主要是一種歷史傳統的產物，有相當多的習慣法因素。當年，邊沁雖然鼓吹法典化，強調理性的作用，但也只算狂風暴雨，對于英國學界和歷史傳統的實際影響并不大。對于英國學界而言，還是那種與歷史同在的綿綿細雨更為深入人心。因此，與邊沁主張不同，那里法學思想還是強調經驗主義。從這個角度看，拉茲是在使用分析法學的方法研究一個比較典型的大陸法學命題。因此，我們不難理解，對于拉茲來說，凱爾森的理論和觀念用處更大。拉茲指出，他自己對于法律體系命題的建設性解釋，主要是對凱爾森有關理論的修正和改進。因此，如果說到分析法學第三階段的特點時，我們不能忽視大陸法學思想“侵入”英美學界這一事實。

從上述分析可以看出，分析法學的理論研究似乎有一種自我封閉的特點。一方面，從法律，經過法律規則，再到法律體系的發展過程，給人一種封閉的印象。另一方面，這種印象也許來自于分析法學自己的基本假設。分析法學有一個基本假設，那就是強調法律規則的邏輯性，強調法律規范應該組成一個邏輯整體。強調邏輯性和體系性，不僅使思想的方向向內，而且使任何新的概念很難融入一種已經比較完整的理論體系之中。不錯，分析法學也曾經嘗試過開放創新，但是，它的開放性一般不能體現在理論概念的創新上，而是體現在理解法律概念的背景知識上或提出一些外在標準上。而這些外在標準，例如，最低限度的自然法內容、法律體系是理解社會形態的必要前提等，雖然可以增加分析法學思想的豐富性，也可以使我們在評價分析法學的特點時有一些躊躇和把握不定，但是，對于分析法學的主流思想來說，它們不過是一些飄蕩在思想體系之外的“孤魂”。最多也就是“庶出”，而不是“嫡傳”，它們不能從分析法學的基本前提中推論出來，也不能為分析法學的邏輯分析方法所驗證，因而屬于外在于分析法學思想的標準。事實上，在拉茲之后（麥考密克教授其實與拉茲同時），分析法學真的沒有進一步的發展，也沒有什么新人出現，似乎也可以說明這一理論體系的“壽終正寢”。