第一章 法的語義分析

作為一門學(xué)科，法理學(xué)發(fā)展到今天，其論著可謂汗牛充棟，然而，關(guān)于法的界定和理解卻是林林總總，眾說紛紜。“法是什么？”仍然是一個懸而未決、常論常新的問題。例如，對現(xiàn)代人來說，法就是以文字形式寫在紙上、由一條條規(guī)定組成、被裝訂成冊的法律文本嗎？是否寫在憲法和法律文本中的內(nèi)容都是法？所謂“惡法”是不是法？在缺乏正式司法機構(gòu)的情況下用以解決糾紛的習(xí)俗方式是不是法？諸如“權(quán)利”、“正義”、“法”這些名詞或概念指的究竟是什么？它們與現(xiàn)實生活中的具體事物究竟是什么關(guān)系？“法”究竟是實物，還是只是語言表述中的一個名詞？在現(xiàn)實中能否找到“法”概念的具體對應(yīng)物？

對于包括“法”在內(nèi)的各種事物的認(rèn)識和把握，人們起初采用的方式主要是神學(xué)或形而上學(xué)的。例如，古希臘人試圖從神的意志、宇宙秩序這些本源或本體上去理解“法”。由于這種把握包含了某些不可經(jīng)驗、無法證實的內(nèi)容，它導(dǎo)致了人們對事物理解的不確定性，也帶來了無休止的理論爭辯。后來興起的實證主義，力圖克服形而上學(xué)方法的不足，主張以經(jīng)驗、邏輯的方法更為精確、固定、現(xiàn)實地理解和把握事物。無論是用形而上學(xué)方法，還是用實證主義方法，人們對事物的理解和把握在很大程度上都是在語言中、通過語言展開的。因此，到20世紀(jì)初，語言問題在哲學(xué)領(lǐng)域受到了特別關(guān)注，哲學(xué)隨之發(fā)生“語言學(xué)轉(zhuǎn)向”，“語義分析”（semantic analysis）由此也成為分析和理解事物的一種新的哲學(xué)方法。

作為一種哲學(xué)方法，語義分析是在語言和文化背景下分析語詞、所指物、所表達(dá)的意義及其相互關(guān)系的一般方法，它比語言學(xué)中具體的詞句分析和語法分析更為深邃寬廣。雖然語義分析主要是在實證主義發(fā)展過程中興盛起來的，具有實證分析的特點，但由于它是在語言和文化的大背景下展開的，它實際上很難與形而上學(xué)分割開。運用語義分析的方法，維特根斯坦曾讓哲學(xué)為之一振，哈特也曾在“法的概念”上讓人耳目一新。法的語義分析，主要是在語言和文化背景下探究“法”的真實意義，盡管它不可避免地涉及語義分析方法，但它并不僅限于語義分析方法的運用。從一般意義上追問“法的語義”，解答“法是什么”，是法的語義分析的主旨所在。

對于事物的理解和把握，亞里士多德曾提到“動力因”、“目的因”、“形式因”、“質(zhì)料因”四個方面，這一章將著重圍繞理念與現(xiàn)實、詞與物、名與實的關(guān)系來分析“法的語義”，探究“法是什么”，由此，除了會涉及法的文化緣起、價值內(nèi)涵、規(guī)范形式和實質(zhì)內(nèi)容四個基本方面外，還將嘗試在歷史和文化語境中對“法”作一種總體解釋。法，通常被理解為實現(xiàn)一定政治目標(biāo)或達(dá)到一定社會功利的現(xiàn)實工具，尤其是在現(xiàn)代社會，而本章關(guān)于法的語義分析，則試圖在此之外開啟一些關(guān)于法的超越或超驗維度。除了揭示法與人的理性特別是認(rèn)知理性的聯(lián)系外，沿著文化路徑特別是中國文化理路，重新闡釋法與“天理”、“倫理”之間的聯(lián)系，是本章不經(jīng)意間達(dá)到的一個目標(biāo)。

第一節(jié) 法理念與文化認(rèn)知

“問一位法學(xué)家‘什么是法’就像問一位邏輯學(xué)家一個眾所周知的問題‘什么是真理’同樣使他感到為難。”康德在論及“法”的一般定義時這樣說。同樣，哈特在談到“法”的定義時，也引用奧古斯丁關(guān)于時間觀念的這樣一段話來表現(xiàn)其中的困惑：“那么，什么是時間呢？要是沒有人問我，我知道；而當(dāng)我想向問我的人解釋它時，我茫然不知所措。”通常，人們在被問及“法是什么”時，會很容易想到寫在紙上的法律規(guī)定、裝訂成冊的法律文本，認(rèn)為它們就是“法”。這是從經(jīng)驗層面對“法”的一種直觀把握，簡捷而實際。就此來看，由官府設(shè)立、形諸文字、向百姓公布、并要求人們遵守的規(guī)定就是“法”，這似乎并不是一個復(fù)雜問題。從眾多現(xiàn)代的法理學(xué)論著和教科書中，我們也要么看到關(guān)于“法”的各種并不統(tǒng)一的說法，要么看到關(guān)于“法”的千篇一律的教條式界定，這也似乎表明，“法”并不是不可以界定的。那么，對于“法是什么”這樣一個看上去并不復(fù)雜、在很多法理學(xué)教材中也已作出回答的問題，康德、哈特何以會感到困惑和為難呢？這種困難只是故弄玄虛或謙虛客套嗎？如果不是，那么，他們在“法”的定義上面臨困難究竟意味著什么？

對于回答“法是什么？”這一問題的困難，康德是這樣解釋的。他說：

他的回答很可能是這樣，且在回答中極力避免同義語的反復(fù)，而僅僅承認(rèn)這樣的事實，即指出某個國家在某個時期的法律認(rèn)為唯一正確的東西是什么，而不正面解答問者提出來的那個普遍性的問題。對具體的實例指出什么是正確的，這是很容易的，例如指出在一定地方、一定時間的法律是怎么說的或者可能是怎樣說的。但是，要決定那些已經(jīng)制定出來的法律本身是否正確，并規(guī)定出可以被接受的普遍標(biāo)準(zhǔn)以判斷是非，弄清什么是公正或不公正的，這就非常困難了。所有這些，對一個做實際工作的法學(xué)家來說，可能還完全不清楚，直到他暫時擯棄他那來自經(jīng)驗的原則，而在純粹理性中探索上述判斷的根源，以便為實際的實在立法奠定真正的基礎(chǔ)。在這種探索中，他的經(jīng)驗性的法律，確實可以給他提供十分有用的指導(dǎo)；但是，純粹經(jīng)驗性的體系（對理性的原則是無效的）就像費德拉斯童話中那個木頭的腦袋那樣，盡管外形很像頭，但不幸的是缺少腦子。

從這一哲學(xué)意蘊較為濃厚的解釋中可以看到，康德在解答“法是什么”這一問題時所面臨的“困難”并不在于經(jīng)驗層面，而在于超越經(jīng)驗的“純粹理性”層面。康德所要追尋的是“法”的普遍意義和正當(dāng)意義，或者說，康德試圖從抽象層面回答正當(dāng)意義、普遍意義上的“法”是什么。同樣，哈特也試圖從普遍意義上把握“法的概念”，所以他也遇到了康德面臨的困難。哈特在《法律的概念》中以一個例子來表述其中的困難，他說，“當(dāng)我看到一只大象時，我能識別（recognize）它，但我不能界定（define）它”。可見，無論是哈特，還是康德，都試圖從概念、理念上達(dá)致對“法”的把握。這種對概念、理念的追問和探索可以說是西方文化自古以來的一個特點。在《理想國》中，柏拉圖就以“床”為例談到了“真正的床或床的本質(zhì)的形式或理念”與諸如“木匠造的床”、“畫家畫的床”等“具體特殊的床”之間的真假區(qū)別；書中的蘇格拉底還通過不斷的追問和質(zhì)疑否定了一個個關(guān)于“正義”的說法和界定，他像“夸父追日”一樣不懈地追尋著普遍意義上的“正義”理念。

對普遍意義上的“法”的追尋過程，既與人的認(rèn)識能力相關(guān)，也與人的語言表現(xiàn)能力有著緊密聯(lián)系。就認(rèn)識論而言，康德和哈特在“法”的定義上面臨的困難，很大程度上源于認(rèn)識過程中經(jīng)驗事實與抽象界定之間的間隔。這種困難不在于經(jīng)驗層面的“知其然”，而在于理論層面的“知其所以然”。對于現(xiàn)代人來說，識別或認(rèn)定這是一匹馬，那是一匹馬，那也是一匹馬，如此不斷地持續(xù)下去，并不是一件難事。在此識別或認(rèn)定過程中，關(guān)于“馬”的概念或理念其實存在于人們的思維之中。通過文化教育，這種關(guān)于“馬”的概念或理念以文字、語言、符號或圖案等形式得以在一代一代的人中不斷傳承，以至于對現(xiàn)代人來說，它們幾乎成了無須細(xì)心理會的“常識”。在很大程度上，“常識”為人們認(rèn)識事物設(shè)定了一種固定的模式，此種模式減弱或模糊了經(jīng)驗認(rèn)知與理論界定之間的間隔，使得人們在經(jīng)驗認(rèn)知過程中幾乎感覺不到這種間隔的存在。而事實上，就認(rèn)識的發(fā)生而言，人類認(rèn)識能力、表現(xiàn)能力以及文化建構(gòu)能力的成長，一直伴隨有人類試圖跨越或磨合經(jīng)驗事實與抽象界定之間間隔的努力。對于各種不同的人類文化來說，經(jīng)驗事實與抽象概念之間的間隔普遍存在著，并且長期存在于人類的認(rèn)識和實踐活動中；它在為人類的認(rèn)識設(shè)置困難的同時，也相反相成地為人類的認(rèn)識能力、表現(xiàn)能力以及文化建構(gòu)能力的不斷增長提供了動力。時至今日，我們可以認(rèn)定這是一匹馬，那是一匹馬，但最終，我們?nèi)匀幻媾R著“什么是‘馬’”這樣一個一般問題。同樣，我們可以指著各種成文法典，說這是一部法，那是一部法，但當(dāng)觸及“什么是‘法’”這樣一個問題時，我們?nèi)匀徊荒苷f，我們已經(jīng)完全消除了康德和哈特所遇到的困惑。如果我們所說的“法”不是指特定的一部法典或一冊法律文本，那么，我們語詞中所談的“法”指的是什么？把古今中外所有付諸文字或?qū)嵺`的具體的法都能概括起來、據(jù)以作為人們認(rèn)定法律的“共相”或“共名”的“法”指的究竟是什么？當(dāng)我們以這樣一種方式去探究和闡釋“法”時，界定“法”或者回答“法是什么”就不再輕而易舉了。

所謂“共相”、“共名”、“理念”，反映了人對于外在客觀世界的一種認(rèn)知處境和把握方式。從歷史上看，在不同的文化中以及不同的時期，人們對于同一事物或現(xiàn)象的認(rèn)知和解釋并不是完全一樣的。例如，古人認(rèn)為，“人之生，氣之聚也。聚則為生，散則為死”。這種生死觀念與現(xiàn)代的科學(xué)認(rèn)知是很不同的，諸如傳統(tǒng)中醫(yī)理論中的經(jīng)絡(luò)等也體現(xiàn)出與現(xiàn)代科學(xué)不盡相同的認(rèn)知路徑。在很大程度上，不同的觀察視角、不同的認(rèn)知方式以及人們據(jù)以認(rèn)知的不同工具或條件決定了這些差異。正如福柯（Michel Foucault）所指出的，“在任何特定的文化和任何特定的時候，總是存在著一種對所有知識的可能性條件加以限定的認(rèn)識型。這種知識或者體現(xiàn)在一個理論中，或者默默地投入一個實踐中”。不過，盡管存在著不同的認(rèn)識模式，人們在認(rèn)知上都需要訴諸理念和名詞卻大致是共同的。理念和名詞代表了某種“共相”，它在人的認(rèn)知過程中使得事物從普遍聯(lián)系的世界中得以分割出來，并最終被確定下來，從而形成某一類事物以及“事物的秩序”。以“人”為例，雖然人看上去是世界不可分割的一部分，但由于人與其他事物的差異以及人與人之間的相似性，“人”從世界中被區(qū)分和獨立出來，在認(rèn)知過程中被歸為一類并被命名為“人”，如此也就形成了“人”的理念。隨著各種各樣的事物諸如此類地被區(qū)分出來，世界就不再是混沌無序的一個整體，而成為由有不同名稱的萬事萬物共同構(gòu)成的有序世界。就此而言，理念和名詞是人認(rèn)知外在客觀世界所需要倚賴的必要形式和條件。對此，羅素曾指出：

我們不能夠用一種完全是由專名詞所構(gòu)成的語言來表達(dá)我們的思想，而是必須要用一些像“人”、“狗”、“貓”這樣的一般性的字；或者如果不用這些字的話，便要用一些關(guān)系字，如“相似于”、“先于”等等。這些字并不是毫無意義的聲音；但是假如世界全都是由那些專名詞所指的個別事物所構(gòu)成的話，那么我們便很難看出這些字怎么能夠有意義了。

“法”的理念也是如此。如果沒有“法”的理念，“法”這種現(xiàn)象就不能從其他事物或現(xiàn)象中區(qū)分出來。可以說，“法”的理念為人們對于各種法律現(xiàn)象的認(rèn)識確立了較為固定的對象和范圍，使人對于“法”以及“法”的形式、內(nèi)容、性質(zhì)、種類等的認(rèn)知和解釋成為可能。就此而言，康德、哈特等人關(guān)于“法”的理念、概念及其界定的探究，并非只是智力游戲或無謂論辯，相反，這種探究其實可以說是法哲學(xué)的首要任務(wù)之所在。

如同回答“人是什么”一樣，人們對于“法”理念的追問和探究并不是一勞永逸的。迄今，盡管人們對于人的形體、器官、特性、種族甚至精神等有了諸多極為深刻的認(rèn)知，但人們對人自身的認(rèn)識遠(yuǎn)未完結(jié)，目前獲得的有些認(rèn)知也仍待進(jìn)一步深化乃至調(diào)整。認(rèn)識是無窮無盡的，對于理念的追問和探究因此也不是一蹴而就的。在認(rèn)識過程中，無論是對于個人的暫時研究，還是對于所有人的共同認(rèn)識，都需要訴諸一般的“人”。同樣，對于法律的認(rèn)識，也包含兩個過程，一是通過理念和名詞將法律與其他現(xiàn)象暫時分割開，二是在各個具體法律文本或各種具體法律實踐的基礎(chǔ)上形成對一般的“法”的認(rèn)識，這兩個過程都涉及“法”的理念或作為名詞的“法”。盡管“法”的理念對于認(rèn)識“法”，回答“法是什么”是必要的，但這種探究并不是要把理念和名詞作為一個所謂的“真實世界”與現(xiàn)實世界對立起來，而是要在理念與現(xiàn)實、詞與物、共相與個別的關(guān)系結(jié)構(gòu)中達(dá)致對“法”的真切認(rèn)識。特別是，這種對于理念和名詞的探究，表明了人對于外在客觀世界的認(rèn)識所采取的獨特的乃至不得已的方法、方式和路徑，在很大程度上，它其實也在時刻提醒人們，要注意人認(rèn)識外在客觀世界所依賴的語言工具、語詞形式、文化條件以及由此所形成的既有認(rèn)識的邊界。

第二節(jié) 刑與名

盡管對一般、普遍理念的追尋構(gòu)成西方文化的一個突出特點，但這一特點并非像一些人所認(rèn)為的那樣為西方文化所獨有。實際上，雖然一些西方學(xué)者認(rèn)為中國古人對事物的把握總體上表現(xiàn)出務(wù)實的態(tài)度，但在很早以前的一個時期，中國古人也曾意識到經(jīng)驗事實與抽象概念之間的間隔，并且就此對事物的理念作了廣泛而深入的探討。在漢語中，概念或理念與具體實在事物之間的對應(yīng)關(guān)系一般被表述為“名”與“實”的對應(yīng)關(guān)系。名實關(guān)系不僅涉及人們對于客觀事物的普通認(rèn)知方式，也是中國古代政治和法律實踐中一個極為重要的論題。有古人甚至認(rèn)為，“名者，大理之首章也”；“名實已明，而天下之理得矣”。從中國古人關(guān)于名實關(guān)系的探討，既可以洞察到文化最初的興起過程，也可以發(fā)現(xiàn)名教體系在文化中的重要地位，還可以看到法與文化及其名教體系之間的緊密關(guān)聯(lián)。

因為名實關(guān)系在政治和社會生活中的重要性，先秦諸子對此幾乎都有涉及。例如，老子在《道德經(jīng)》的開篇即談到了“名可名，非常名”的問題。孔子也把“名”視為政治生活的首要前提，并且多次譴責(zé)“名不正”的行為。他說：“必也正名乎！……名不正則言不順，言不順則事不成，事不成則禮樂不興，禮樂不興則刑罰不中，刑罰不中則民無所措手足。”他還發(fā)出這樣的感慨，“八佾舞于庭，是可忍也，孰不可忍也？”“觚不觚。觚哉！觚哉！”墨家更是提到了“察名實之理”，“以名舉實，以辭抒意，以說出故，以類取，以類予”，他們提出的尚賢、兼愛、非攻、節(jié)用等主張，無不涉及名實之分，有人就此曾指出，“墨子著書，作《辯經(jīng)》以立名本”。此外，關(guān)于名實關(guān)系更為專門的討論，主要集中在以鄧析子、尹文子、公孫龍子等為代表的名家。名家對名實關(guān)系的探究，無論是在范圍還是在深度上，都顯得更為深入細(xì)致。由于名家的討論主要涉及了認(rèn)識過程中事物的形狀、顏色、性質(zhì)等與事物名稱之間的對應(yīng)關(guān)系，他們的學(xué)說通常被稱為“名學(xué)”或“形名之學(xué)”。而在中國古代，法律之學(xué)時常被稱為“刑名之學(xué)”，先秦法家的重要代表人物也無不對“名學(xué)”或“形名之學(xué)”有一定研究和討論。這在很大程度上表明了“刑名之學(xué)”與“形名之學(xué)”之間可能存在的緊密聯(lián)系。而且，從“形”與“刑”這兩種不同的措辭以及所涉及的具體內(nèi)容看，所謂“刑名”，并不能簡單地視為“形名”的假借，它在如“形名”那樣體現(xiàn)較強哲學(xué)意蘊的同時，與刑、法、律其實有著重要關(guān)聯(lián)。

“形名之學(xué)”主要涉及的是“形”與“名”，“物”與“指”，“所謂”與“所以謂”，或者，用現(xiàn)代語言哲學(xué)的術(shù)語，“能指”與“所指”的關(guān)系問題。這是人類在認(rèn)識過程中處理人與外在客觀事物關(guān)系的一個關(guān)鍵問題。就認(rèn)識而言，人對外在客觀事物的認(rèn)識過程是人通過感官感知、感受、感觸外在事物并通過理性思維來思考甚至規(guī)劃外在事物的過程。在這樣一個感知和思考的過程中，產(chǎn)生了一個基于主觀與客觀的互動而形成的、受到人的感覺和理性影響乃至制約的人為世界。換言之，人通過符號、圖案、語言、概念等構(gòu)建了一個試圖復(fù)現(xiàn)外在客觀世界的人為世界。這個人為世界也就是文化世界。老子在《道德經(jīng)》的開篇說，“道可道，非常道；名可名，非常名。無名，天地之始；有名，萬物之母”。從認(rèn)識和文化的角度看，這可以視為一段用以說明人類文化之開端的提綱挈領(lǐng)的話，它深刻地道出了人類文化產(chǎn)生之初的認(rèn)識處境。在很大程度上，人類的這樣一個認(rèn)識過程是一個“名”的過程，或者說，是一個從“無名”到“有名”的過程。按照《說文解字》的解釋，“名，自命也。從口從夕。夕者，冥也。冥不相見，故以口自名”。從詞義看，“名”的過程，很明顯地蘊涵了人對“冥不相見”的“無名”世界的一個命名或規(guī)定過程。這樣一個命名或規(guī)定過程，也可以說是一個設(shè)度、分類、立法、摹擬、效法、仿制的過程。就此來看，“名”與“法”其實是相通的，二者之間的聯(lián)系尤為密切。歷史上，鄧析子、尹文子等人關(guān)于“名”的討論后來都延伸到“刑”和“法”，而申不害、商鞅、韓非子、管子等人關(guān)于以法治國的討論也無不涉及“名”，這從邏輯關(guān)系上講顯然不是偶然的，它們表明“名”與“法”之間存在著緊密聯(lián)系。“名”規(guī)定外在客觀事物，“法”也具有明顯的規(guī)定性，二者是極為相似的，它們都包含了一個相同的效法和規(guī)定過程。法的規(guī)定性既體現(xiàn)為人的行為受制于自然律和道德律，也體現(xiàn)在人作為立法者規(guī)定外在事物和人的外在行為。一方面，人發(fā)現(xiàn)、創(chuàng)設(shè)規(guī)范或“立法”與人對于外在客觀事物的文化把握，實有相通之處。《易·系辭》上說，“制而用之，謂之法”。《周易正義》對此解釋說，“圣人裁制其物而施用之，垂為模范”，故云“謂之法”。這里，“裁制其物而施用之”與老子所謂“名可名”其實相差無幾。另一方面，就文化的發(fā)生而言，在一般名詞、法律概念與所指對象的對應(yīng)關(guān)系上，都難免存在諸如“白馬非馬”之類的論辯。墨家講“法，所若而然也”，佛家講“諸法唯識”，其實都涉及作為文化現(xiàn)象的“法”，而在文化現(xiàn)象的背后，始終存在著人對外在客觀事物的認(rèn)識、命名和規(guī)定過程。

從上述分析看，中國古代“刑名”并稱并不能簡單地說只是“形名”的變異。實際上，所謂“刑名”與“刑”、“法”有著密切關(guān)聯(lián)，如此也明顯地表現(xiàn)出“刑”與“名”的相通。從文字上看，雖然“灋”字和“刑”字在西周銅器銘文中都已出現(xiàn)，但就詞義而言，作為法律意義的“灋”或“法”字要略晚于作為法律意義的“刑”字。也就是說，就法律意義而言，“刑”字先于“灋”字。據(jù)考證，“刑”字在古代的寫法上形似“”、“”。其左半部分是“刑”字的雛形，形似“井”，只是上面兩筆向外伸開，意指用以鑄造青銅器的模范。由于這一雛形與“井”相似，后來就與“井”字混用。從發(fā)展上看，與刑相關(guān)的“井”字經(jīng)歷了一個從“井”到“”再到“型”的過程，意義逐漸分化得更為明確具體。可見，“刑”字在起初以及后來發(fā)展的意義上都有模范、規(guī)則之義。到東漢年間，《說文解字》這樣解釋“刑”:“，罰罪也，從井、刀”。將這一后來的解釋與“刑”字的雛形綜合起來看，“刑”字至少蘊含著兩種意義。一指模型、規(guī)范、法則，正如《爾雅·釋詁》上所說，“法、則、刑、范……，常也。……刑、范……則，法也”。二指刀割、殺戮、懲罰，正如《慎子》上所說，“斬人肢體，鑿人肌膚，謂之刑”。而且，就從“井”到“”的發(fā)展而言，“刑”字的規(guī)范、法則之義要先于殺戮、懲罰之義，就此而言，一些現(xiàn)代學(xué)者將中國文化中的“刑”僅僅解釋為殺戮、刑殺而忽視“刑”的規(guī)范、模型意義是有失偏頗的。“刑”的這兩層意義與“名”是相應(yīng)的。“名”看上去至少也有兩重意義：一是命名；二是名教。這兩重意義與人的知性相聯(lián)系，一如荀子所說，“凡以知，人之性也；可以知，物之理也”。大體上，人對外界的認(rèn)知有一部分與道德不相關(guān)，限于客觀描述；有一部分則受制于道德，表現(xiàn)出明顯愛憎。《尹文子》上說，“名有三科……一曰命物之名，方圓黑白是也；二曰毀譽之名，善惡貴賤是也；三曰況謂之名，賢愚愛憎是也”。荀子也說，“制名以指實，上以明貴賤，下以辨同異”。從中，都可以看到兩種“名”：一種涉及“命物”，這是一個對自然事物較為客觀的命名過程；另一種則涉及人事，涉及善惡好壞，“名教”因之而起。這兩者構(gòu)成“名”的兩個基本維度。雖然物理認(rèn)知和道德認(rèn)知可能是同時發(fā)生的，但從邏輯上推定，有文化之起后，方有名教之興，名教或者“以名為教”當(dāng)略晚于命名。就此而言，“名”與“刑”起初都有規(guī)定和建立一般模范之義，而隨著道德意蘊和價值色彩更為強烈的名教興起，“名”與“刑”也都相應(yīng)地與強制、懲治、殺戮發(fā)生了聯(lián)系。

從“刑”與“名”的關(guān)系看，傳統(tǒng)中國法首先是行為規(guī)范和規(guī)定體系。在特征上，這種行為規(guī)范和規(guī)定體系的產(chǎn)生與“命名”有著相似的認(rèn)知過程、語言結(jié)構(gòu)和處理方式。“命名”是人在長期的實踐過程或者主客體互動過程中感觸、認(rèn)知、描述、解釋、模擬、規(guī)劃、規(guī)定外在世界的產(chǎn)物。聲音、語言乃至文字在這樣一個認(rèn)知和命名過程中起到了關(guān)鍵作用。在很大程度上，命名的過程是人通過聲音、語言乃至文字不斷與外在世界發(fā)生磨合的過程。《易·系辭》上說，“古者包犧氏之王天下也，仰則觀象于天，俯則觀法于地，觀鳥獸之文與地之宜，近取諸身，遠(yuǎn)取諸物，于是始作八卦，以通神明之德，以類萬物之情”。接著這一說法，許慎在《說文解字·敘》中細(xì)致地講述了文字的產(chǎn)生過程：

及神農(nóng)氏，結(jié)繩為治，而統(tǒng)其事，庶業(yè)其繁，飾偽萌生。黃帝之史倉頡，見鳥獸蹄迒之跡，知分理之可相別異也，初造書契。百工以乂，萬品以察，蓋取諸夬。夬，揚于王庭，言文者，宣教明化于王者朝庭，君子所以施祿及下，居德則忌也。倉頡之初作書也，蓋依類象形，故謂之文。其后形聲相益，即謂之字。文者，物象之本；字者，言孳乳而寖多也。著于竹帛謂之書。書者，如也。以迄五帝三王之世，改易殊體，封于泰山者七十有二代，靡有同焉。周禮：八歲入小學(xué)，保氏教國子，先以六書。一曰指事。指事者，視而可識，察而見意，上下是也。二曰象形。象形者，畫成其物，隨體詰詘，日月是也。三曰形聲。形聲者，以事為名，取譬相成，江河是也。四曰會意。會意者，比類合誼，以見指撝，武信是也。五曰轉(zhuǎn)注。轉(zhuǎn)注者，建類一首，同意相受，考老是也。六曰假借。假借者，本無其事，依聲托事，令長是也。

在這些敘述中，所謂“觀象于天”、“觀法于地”、“近取諸身，遠(yuǎn)取諸物”、“類萬物之情”、“結(jié)繩為治”、“依類象形”、“形聲相益”以及“六書”無不顯示出人在文化產(chǎn)生之初為磨合經(jīng)驗事實與抽象概念而表現(xiàn)出來的獨特方式、能力和智慧。在日積月累的磨合過程中，人的認(rèn)識能力、語言表現(xiàn)能力和文化建構(gòu)能力得以不斷鍛煉，同時，一套“詞”與“物”的對應(yīng)體系也被廣泛建立起來。這樣一套“詞”與“物”的對應(yīng)體系，是“法”據(jù)以產(chǎn)生的文化和意義前提，畢竟，人被要求去做某些較為明確的行為，只有在一種可以讓人明白和理解的意義世界中才成為可能，而在知識與世界尚未發(fā)生分化的混沌狀態(tài)下是難以實現(xiàn)的。另一方面，這樣一套“詞”與“物”的對應(yīng)體系也為“法”的產(chǎn)生提供了基本的規(guī)定模式。如果“詞”是人對“物”的命名、分類和規(guī)定，那么，“法”尤其是人定法就是在詞與物的對應(yīng)體系基礎(chǔ)上對人的行為的命名、分類和規(guī)定。僅從字面意思看，“刑”（模型）和“法”（效法）都預(yù)設(shè)了據(jù)以模仿學(xué)習(xí)的標(biāo)準(zhǔn)式樣，這種標(biāo)準(zhǔn)式樣構(gòu)成法律意義上“刑”和“法”的基本要素，它在人對客觀必然性的認(rèn)識過程中為人的行為提供范型。就此而言，所謂“法”其實就是基于人的反復(fù)認(rèn)識而約定俗成或者被規(guī)定下來的行為范型，如同“物”與“名”的對應(yīng)關(guān)系一樣，行為與“法”也在“如果……，那么……”的語言結(jié)構(gòu)中形成一種對應(yīng)關(guān)系。

第三節(jié) 法與名教

“刑名之學(xué)”與“形名之學(xué)”之間的聯(lián)系不僅體現(xiàn)在對物“形”、物性等的命名上，更體現(xiàn)在社會領(lǐng)域的“名教”上。社會的存續(xù)通常需要某種為眾人所廣泛接受的秩序，如古代的“貴賤不愆”、現(xiàn)代的“生而平等”等，以這樣一套用以規(guī)制社會成員的思想和行為的規(guī)定體系教化世人就是所謂的“名教”。在一個社會中，“名”代表著“正義”，建立一套被普遍接受的正當(dāng)價值體系，以此設(shè)定名位、區(qū)別名分、倡導(dǎo)名節(jié)，就是正名立義、以名為教。名教通常與善惡、正邪、利害、好壞等道德評判聯(lián)系在一起，它比一般的“命名”具有更強的社會性和政治性。因此，名教在社會生活特別是政治生活中具有極為重要的地位，也因此，“名教”通常與法律緊緊地聯(lián)系在一起。例如，尹文子說，“大要在乎先正名分，使不相侵雜”。申不害說，“名者，天地之綱，圣人之符……其名正，則天下治……其名倚，而天下亂”。管子說，“名正則治，名倚則亂，無名則死。故先王貴名”。凡此講的都是“名”在政治和社會生活中的重要乃至首要地位。這種重要性正如后來的人所概括的，“名者，所以別同異，明是非，道義之門，政化之準(zhǔn)繩也”。“名者，所以正百物，敘尊卑，列貴賤，各控名而責(zé)實，無相僭濫者也。”此外，鄧析子主張，“循名責(zé)實，察法立威”；尹文子主張，“名以正之，法以齊之”，認(rèn)為“政者，名法是也。以名法治國，萬物所不能亂”。管子主張“循名而督實，按實而定名”，認(rèn)為“名正法備，則圣人無事”；韓非子也主張“循名而責(zé)實”、“循名實而定是非”，認(rèn)為“禁之以名則治……維之以刑則從”。凡此涉及的都是“刑”與“名”、法律與名教在政治和社會生活中的緊要關(guān)聯(lián)。就名教而言，“刑”與“名”表現(xiàn)出兩種親密關(guān)系。一是在客觀事物的基礎(chǔ)上建立“名”，所謂“按實而定名”，以此形成需要法律予以維護(hù)的價值體系和保護(hù)目標(biāo)。在這一方面，“名”可謂“刑”的政治和文化前提。二是在“正名”的前提下，通過法律“循名責(zé)實”。在這一方面，“刑”是據(jù)以保護(hù)“名”的重要乃至必要形式。把“名”與“刑”，或者，“名”與“法”結(jié)合起來治理國家，就是“以名法治國”，這可謂中國古代長期實行的社會治理模式。從歷史上看，“名”和“法”構(gòu)成了文明社會，特別是政治國家形成以來的文明社會所普遍包含的兩個基本要素。

在中國古代，“禮”是最重要的“名”，禮教是最重要的名教，“親親”、“尊尊”是禮教最重要的內(nèi)容。從文字上看，“禮”最初指祭祀儀式，正如《說文解字》所說，“禮，履也，所以事神致福也”，后來則逐漸擴(kuò)展為范圍廣泛的禮儀法度。《禮記·樂記》上說，“禮也者，理之不可易者也”；《禮記·曲禮》上說，“夫禮者，所以定親疏，決嫌疑，別同異，明是非也”；《左傳·昭公二十五年》上說，“夫禮，天之經(jīng)也，地之義也，民之行也”;《荀子·禮論》上說，“禮者，人道之極也”，可見，禮在古代是很重要的“名”。同時，如同“名”與“法”之間有密切聯(lián)系一樣，禮與法也有著重要聯(lián)系。一方面，和法律一樣，禮具有約束的意旨和功能，一如《禮記·坊記》上所說，“禮者，因人之情而為之節(jié)文，以為民坊者也”。另一方面，如同名與法相通一樣，禮與法也是相通的。《左傳·昭公四年》上說，“蔡及曹滕其先亡乎？偪而無禮。鄭先衛(wèi)亡，偪而無法”，禮與法在此對稱使用，表明了二者之間的相通之義。就此，章太炎在《檢論·禮隆殺論》中指出，“禮者，法度之通名，大別則為官制、刑法、儀式是也”。也有學(xué)者認(rèn)為：

同一規(guī)范，在利用社會制裁時為禮，附有法律制裁后便成為法律。成為法律以后，既無害于禮所期望的目的，也不妨害禮的存在。同一規(guī)范，不妨既存于禮，又存于法，禮法分治，同時并存。

《管子·樞言》上說，“法出于禮”；《禮記·曲禮》上說，“禮不下庶人，刑不上大夫”;《漢書·陳寵傳》中提到，“禮之所去，刑之所取，出禮則入刑”，可見，“禮”和“刑”構(gòu)成了中國古代法律制度的兩個結(jié)構(gòu)性要素，二者分別從積極和消極方面去規(guī)范和約束人的行為。從一些文字考證看，無論是“刑”字，還是“禮”字，都比“灋”字更早具有后世所謂的規(guī)范和法律意義。“灋”是“法”的古字，這一古字據(jù)說到秦漢仍在被使用。由于“灋”在古代與“廢”同音，一些研究者強調(diào)了“灋”、“廢”以及伐、罰之間的聯(lián)系。《爾雅·釋詁》上說，“替，……遏，止也”；《爾雅·釋言》上說，“替，廢也”。有人據(jù)此推斷，與“灋”近義的“廢”有遏制禁止之意。《釋名·釋典藝》又提到，“法，偪也。莫不欲從其志，偪正使有所限也。”有人由此指出“灋”在古代具有遏止、禁止、逼迫、限制這種消極意味。從字面解釋看，“灋”字作為法律意義使用時，主要意思與消極意義上的刑法或刑罰相關(guān)，相比較而言，作為模型、模范的“刑”比“灋”更早具有一般的規(guī)范意義。不過，到后世的解釋中，“灋”或“法”也具有了規(guī)范、正義、平直之意。《說文解字》上說，“灋，也。平之如水，從水。廌，所以觸不直者而去之，從廌去”。就法與名、法與禮、法與刑、法與正義平直的緊密聯(lián)系而言，在中國文化語境中，“法”可謂名與刑的綜合物，兼具以規(guī)范正人、以刑罰去惡雙重意蘊，具有正義、懲罰雙重語義。拉丁文“jus”，德文“Recht”，英文“l(fā)aw”，法文“droit”等語詞在作為法律的意義使用時，也同時具有正義之意，這看上去與“法”字是相通的，它們都包含了刑與名，或者，規(guī)范與正義兩個基本方面。

由于“灋”字較晚才作為法律意義使用，透過“刑”和“禮”來洞察中國法的文化緣起和社會根源可能更為合適。如果說從命名與規(guī)定的相似來探究“刑名”或者“名法”之間的密切關(guān)系涉及的主要是文化層面的問題，那么，通過名教以及通過“刑”和“禮”來審視法律的緣起，則可以從文化層面深入到社會層面，由此可以明顯看到法律的社會性和政治性。《左傳·成公十三年》上說，“國之大事，在祀與戎”。這可以視為關(guān)于古代政治和法律實踐及其起源的一個綱領(lǐng)性的論斷，它道出了國家政治生活中最重要的兩件事，也隱含了處理這兩件事的不同方式。祀涉及的是禮，戎涉及的是兵。又從“中國戎夷，五方之民……西方曰戎”看，祀涉及的主要是內(nèi)事，戎涉及的主要是外事。就此而言，禮與兵是原始部落處理內(nèi)外大事的兩種重要方式：在部落內(nèi)部以禮增進(jìn)團(tuán)結(jié)，在部落外部以兵發(fā)動戰(zhàn)爭。“刑”起初所具有的模型和殺戮兩層意義正體現(xiàn)在內(nèi)講禮祀、外見兵戎兩個方面。一方面，對部落內(nèi)部成員以禮相待，以維護(hù)部落內(nèi)部的和睦和秩序；另一方面，對敵對的外部部落成員則以刀兵實施刑殺，所以，古代有這樣的話：“德以柔中國，刑以威四夷。”在不同部落時刻存在戰(zhàn)爭可能的情況下，內(nèi)部以禮相待在很大程度上也是為了在與外部部落的戰(zhàn)爭中獲勝以求共同生存，就此而言，兵起初是更為重要的歷史因素；另一方面，在不同部落通過戰(zhàn)爭大體統(tǒng)一或不再發(fā)生戰(zhàn)爭的情況下，禮會成為處理國事的更為主要的方式，所以，有古代“兵刑一體”、“兵刑不分”的說法，也有這樣的歷史論斷：“刑也者，始于兵而終于禮者也。”無論是外兵內(nèi)禮，還是外兵內(nèi)刑，總體上看，刑與兵之間的政治聯(lián)系在古代也是比較明顯的。這一點從關(guān)于“律”字的解釋也可以發(fā)現(xiàn)一些痕跡。據(jù)考證，“律”字早在甲骨文中即已出現(xiàn)。甲骨文中有“師惟律用”的話，這與《易·師》上的“師出以律”大體是一個意思。王弼注，“為師之始，齊師者也。齊眾以律，失律則散，故‘師出以律’”；《周易正義》上說，“律，法也。……師出之時，當(dāng)須以其法制整齊之，故云‘師出以律’也”。可見，“律”在古代有紀(jì)律、軍法之義。就出師打仗需要通過擊鼓、吹號、鳴金等來統(tǒng)一行動而言，作為軍法的“律”與音律實有相通之處。《說文解字》說，“律，均布也”。段玉裁解釋說，“律者，所以范天下之不一而歸于一，故曰均布也”。就此而言，統(tǒng)一、整齊是“律”最核心的意義，它在很大程度上表明了法律與戰(zhàn)爭的密切聯(lián)系。

不過，對內(nèi)以禮相待，對外以兵相見并不是一成不變的普遍方式。由于殺戮也可以樹立權(quán)威、整肅秩序，在古代一些部落，特別是所謂的“蠻夷”部落，在內(nèi)部也可能存在著虐殺。《尚書·五刑》上說，“蚩尤惟始作亂……苗民弗用靈，制以刑，惟作五虐之刑，曰法，殺戮無辜。爰始淫為劓、刵、椓、黥，越茲麗刑，并制，罔差有辭”，與外兵內(nèi)禮的治理模式不同，這似乎體現(xiàn)了一種外兵內(nèi)刑的治理模式。《國語·魯語上》上說，“大刑用甲兵，其次用斧鉞；中刑用刀鋸，其次用笮；薄刑用鞭撲，以威民也。故大者陳之原野，小者致之市朝”。由刑的這種輕重等級可見刑不僅使用于戰(zhàn)場，也使用于“市朝”，適用于“民”。在中國古人那里，外兵內(nèi)刑歷來被視為致亂取禍之由，它因此一直是需要消滅和警惕的危險傾向。或許因為歷史上“殺戮無辜”的“五虐之刑”，刑、法在后世一直籠罩著不太光彩的灰色陰影。與刑法比起來，道德才是正大光明、需要張揚的，“明刑”正在于“弼教”。從歷史上看，在部落戰(zhàn)爭大體平定之后，出于政治統(tǒng)治的需要，對內(nèi)以刑的做法在很大程度上被保留了下來，但刑法的使用在“德主刑輔”、“德本刑末”、“先德后刑”、“刑為仁佐”的指導(dǎo)思想下受到了諸多限制，在適用對象和范圍上也出現(xiàn)過“不上大夫”的情形。這種“德”對于“刑”的主導(dǎo)和影響構(gòu)成了傳統(tǒng)中國法的重要特征。對此，有學(xué)者指出，“儒家的思想支配了一切古代法典，這是中國古代法系的一大特色……歷代的法典雖然編制不同，內(nèi)容不同，卻都代表一種同一的傳統(tǒng)精神”。可以說，傳統(tǒng)德性文化對于現(xiàn)實世俗社會的支配和影響，成就了中國法的德與刑、理與法、法與名教合而為一的品性。

第四節(jié) 法的名與實

除了關(guān)于刑名、兵刑的解釋外，在中國傳統(tǒng)文化中，還存在著另外一種通過訴諸“天”來說明法的緣起的傾向。例如，《管子·四時》上說：

陰陽者，天地之大理也；四時者，陰陽之大經(jīng)也；刑德者，四時之合也。刑德合于時則生福，詭則生禍……陽為德，陰為刑……德始于春，長于夏；刑始于秋，流于冬。刑德不失，四時如一。

《漢書·刑法志》上說：

圣人既躬明哲之性，必通天地之心，制禮作教，立法施刑，動緣民情，而則天象地。故曰先王立禮，“則天之明，因地之性”也。刑罰威獄，以類天之震曜殺戮也；溫慈惠和，以效天之生殖長育也。《書》云“天秩有禮”，“天討有罪”。故圣人因天秩而制五禮，因天討而作五刑。

《魏書·刑罰志》上也說：

陰陽所育，稟氣呈形，鼓之以雷霆，潤之以云雨，春夏以生長，秋冬以殺藏之。斯則德刑之設(shè)，著自神道。

這些關(guān)于法“則天象地”、“著自神道”的解釋在中國傳統(tǒng)文化中源遠(yuǎn)流長，它表明中國古人關(guān)于法的認(rèn)識與超越于人事之上的某些超驗觀念和秩序發(fā)生著聯(lián)系。《禮記·表記》上說，“殷人尊神，率民以事神，先鬼而后禮，失罰而后賞”；《禮記·曲禮》上說，“敬鬼神，畏法令”，這些話語明顯透露出遠(yuǎn)古時代宗教觀念對于當(dāng)時法律觀念的影響。就世俗社會的治理來說，這些話語也表現(xiàn)出一種人為地訴之于“天”的名教。《易·觀·彖》上說，“觀天之神道，而四時不忒。圣人以神道設(shè)教，而天下服矣”；《墨子·明鬼》上說，“今若使天下之人，借若信鬼神之能賞賢而罰暴也，則夫天下豈亂哉？”由此可見“神道設(shè)教”所具有的通過無形力量來安定人心、約束行為的重要社會和政治功能。盡管所謂“著自神道”、“恭行天之罰”，在很多時候不過是試圖以“天”來求得某種形式上的合法性或正當(dāng)性，但這種觀念卻為“法”搭建了一種以“天”和“人”為兩極的二元框架，從而為人們探究“天秩”、“自然法”提供了可能。從先秦的天人合一，到漢代的天人感應(yīng)，再到宋明理學(xué)關(guān)于天理人欲的論辯，都可以見出一種在“天”與“人”的二元框架下將神道天理與人事合在一起思考的認(rèn)識特點。

《道德經(jīng)》上說，“有物混成，先天地生……人法地，地法天，天法道，道法自然”，這道出了在“天”與“人”的二元框架下，人通過效法天地自然產(chǎn)生出人類文化的途徑和過程。在法律方面，墨子明確地提出了“法天”“以為治法”的主張，他說：

然則奚以為治法而可？故曰：莫若法天。天之行廣而無私，其施厚而不德，其明久而不衰，故圣王法之。既以天為法，動作有為，必度于天，天之所欲則為之，天所不欲則止。

不過，由于人與天地、道、自然存在著一定的認(rèn)知間隔，人對天地自然的理解和效法并不是在任何時候都是完全確切可靠的，它時常面臨著反思、批判、顛覆乃至反叛。因此，如果說，人對天地自然的理解和效法最終形成了諸如“神道”、“禮教”之類的“名”，那么，這些“名”既有一個“制名”、“正名”的建立過程，也有一個“循名”的實施過程，有時甚至還會有一個“新名”的變革或革命過程。就“法”來說，將“法”建立在“則天象地”、“神道設(shè)教”的基礎(chǔ)上，其堅固和牢靠程度直接決定于天地“神道”的真實和確切程度，人們對“則天象地”、“神道設(shè)教”的信仰程度以及由此形成的名教知識體系的合理或可接受程度。就中國古代而言，在信仰方面，雖然將法律的緣起訴之于“天”的解釋對于古代的法律實踐產(chǎn)生了長期影響，但這種解釋也一直遭受著質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。古人很早就發(fā)現(xiàn)“天難諶，命靡常”，認(rèn)為“天不可信”、“天命靡常”，到后世，有改革者提出了“天變不足畏”、“災(zāi)異皆天數(shù)，非關(guān)人事得失所致”的政治主張，也有一些人對秋審冬刑的司法實踐提出過強烈異議。對于這些質(zhì)疑和挑戰(zhàn)，如果不能在知識上作出有足夠說服力的解釋和論證，所謂“天秩”、“自然法”就可能淪為岌岌可危的虛幻名義。

從歷史上看，雖然中國古代很早就出現(xiàn)了專門討論名與實、詞與物的關(guān)系的形名之學(xué)，但由于諸如“白馬非馬”、“離堅白”之類的論辯被認(rèn)為是“辭勝于理”、“小辯而毀大道”，“能勝人之口，不能服人之心”，“無益于治”，也無益于“身心之道”、“家國之用”，先秦時代關(guān)于事物的理念的知識探討、關(guān)于人的認(rèn)識過程本身的分析以及與“身心之道”、“家國之用”相對脫離的客觀知識之學(xué)在后世并沒有持續(xù)下去。這在一定程度上影響了中國法的發(fā)展趨向，以致中國古人很早就以一種務(wù)實的態(tài)度看待法律。例如，韓非子認(rèn)為，“法者，編著之圖籍，設(shè)之于官府，而布之于百姓者也”；“法者，憲令著于官府，刑罰必于民心，賞存乎慎法，而罰加乎奸令者也”。管子也認(rèn)為，“法律政令者，吏民規(guī)矩墨繩也”；“尺寸也，繩墨也，規(guī)矩也，衡石也，斗觚也，角量也，謂之法”。鑒于此，黑格爾曾說，“他們的法理學(xué)……僅僅把規(guī)定的法律告訴人”。盡管如此，從歷史進(jìn)程看，這種知識狀況并沒有導(dǎo)致古代對以“天”與“人”，或者，“天秩”與“法”為兩極的二元框架的舍棄，也沒有帶來由所謂的“圣人”、“先王”對“天”、“神道”作出任意乃至恣肆解釋的局面。實際上，古代關(guān)于“天”、“神道”的正當(dāng)性和實在性的論證，采取的是與“身心之道”、“家國之用”牢固聯(lián)系在一起的道德認(rèn)知途徑，正所謂“尊德性而道問學(xué)”，由此所形成的是托之于信仰、心知、體悟的“天人合一”的道德知識體系。歷史上，“受天有大命”觀念后來轉(zhuǎn)向“天視自我民視，天聽自我民聽”、“明德慎罰”，“格物致知”之學(xué)后來也發(fā)展成為不離“身心之道”的格心物、致良知的學(xué)問，都表明了這一點。如同自然知識體系中的自然律一樣，這樣一套道德知識體系中的道德律通常也被認(rèn)為具有必然性，它是人類應(yīng)當(dāng)、必須乃至不得不遵從的。在此道德知識體系的指引下，中國古代成就了“天理—禮教—法律”相貫通的綜合法律結(jié)構(gòu)，在此結(jié)構(gòu)中，道理、權(quán)力和法律是同構(gòu)的，而且，天理和法律表現(xiàn)為本和末、決定與被決定的關(guān)系，法律因此沒有成為一個脫離于道德認(rèn)知的獨立體系，由此也沒有形成獨立的法學(xué)體系。大體可以說，在中國古代，名與法是合在一起的，或者，法是名實合一的，正所謂“以名法治國”、“法出于禮”、“出禮則入刑”。在這樣一種合的格局下，法律實際為“名”和“理”所貫通，體現(xiàn)著“名”和“理”，因此，它受到來自“高級法”（higher law）的批判的可能性是較為微弱的。直到“舊名”衰落而“新名”逐漸產(chǎn)生的歷史階段，中國才出現(xiàn)了“三代以上有法，三代以下無法。……三代以上之法也，固未嘗為一己而立也。后之人主……其所謂法者，一家之法而非天下之法也。……其法何曾有一毫為天下之心哉，而亦可謂之法乎？……后世之法……所謂非法之法也！”這樣明確而有力地以新名批判舊法、以異名批判實在法的聲音。

相比較而言，西方文化中自古以來的一種分析式思維和形而上的探究，似乎為法的名實分化、自然法以及獨立的實在法律體系和法學(xué)體系的形成提供了更為便利的條件。在古希臘，人們對法律的討論最初是混同在對宇宙秩序、神、自然、普遍理性、自然正義等的探究之中的。從古希臘的文學(xué)、哲學(xué)、倫理學(xué)作品中，可以明顯看到超越于世俗法則之上的普遍適用、恒久不變的正義法則和正義理念。例如，在荷馬史詩中，大致出現(xiàn)了神法與世俗律的區(qū)分；在《安提戈涅》中，存在著永恒天條與君王律令的對立；在《理想國》中，柏拉圖區(qū)分了可思不可見的“理念”與可見不可思的具體事物；在《尼各馬可倫理學(xué)》中，亞里士多德也區(qū)分了普遍有效的“自然正義”與約定俗成的“法律正義”。對于宇宙秩序、正義理念、永恒法則等的探究，古希臘人始終保持著一種形而上的認(rèn)知方式，因此，盡管古希臘人同樣表現(xiàn)出世俗社會的制定法應(yīng)當(dāng)與宇宙秩序、正義理念、永恒法則等保持一致的傾向，但實在法與宇宙秩序、神意、正義法則等并沒有完全合在一起，而是相對地表現(xiàn)為兩個存在張力的分開體系。到后世，宗教體制為神律的獨立發(fā)展提供了條件；教權(quán)與政權(quán)之間的分庭抗?fàn)帲约艾F(xiàn)代批判理性與政治權(quán)力之間的緊張關(guān)系，也使得所謂的“神法”、“永恒法”、“自然法”與“人定法”并沒有一貫地完全統(tǒng)合在一起，而是成為相對分離的體系，實在法律體系之上因此總是懸置著源于自然、神意乃至人的理性的“普遍正義”和“正當(dāng)理性”。在很大程度上，這種狀況也為法律以及法律實踐最終在近現(xiàn)代社會作為一個系統(tǒng)從宗教、道德領(lǐng)域中區(qū)分并獨立出來創(chuàng)造了條件。

中西法律文化中這種兩套法律體系的“合”與“分”的差異從宗教觀念以及文字上似乎都可以找到一些佐證。在宗教觀念上，佛教中“眾生悉有佛性”以及儒教中“人皆可以為堯舜”的觀念顯然有別于基督教中的“主宰”觀念。在文字上，華夏民族的漢字是象形文字，這些沿用至今的文字與現(xiàn)實事物在形象上仍有著某些天然的相似性，它們因此與現(xiàn)實事物是大體合在一起的，這體現(xiàn)了一種綜合式的認(rèn)知思路。歐洲民族的文字是字母文字，這些字母與現(xiàn)實事物在形象上毫無相似性，它們是人憑借智識強行規(guī)定的結(jié)果，因為缺乏形象上的相似性，這些文字體系與現(xiàn)實事物在現(xiàn)實上實際成為兩個獨立體系，它們是分開的，這明顯體現(xiàn)出一種分析式的認(rèn)知思路。盡管兩種認(rèn)知思路在文化之初顯現(xiàn)出較大分歧，但在文字體系和文化足夠發(fā)達(dá)后，特別是到開放的現(xiàn)代社會，這種差異也就不再如當(dāng)初那樣鮮明了。實際上，從法律結(jié)構(gòu)看，在整個歷程中，中國古代社會的法律之上也始終存在著某些道義要求，并較為明顯地表現(xiàn)出“理”（或“禮”）與“法”的二元結(jié)構(gòu)，只是，與西方“自然法”與“實在法”的對立和張力對照而言，“理”與“法”是相對統(tǒng)合在一起的，它們在中國傳統(tǒng)社會并沒有像西方社會的“自然法”與“實在法”那樣發(fā)生更大程度的分化并顯現(xiàn)強大的張力。

而在“自然法”與“實在法”的分分合合中，西方社會就“法是什么”這一問題長期存在著關(guān)于法的名實爭論。這一爭論首先涉及法的規(guī)范形式與價值內(nèi)涵之間的對立和統(tǒng)一關(guān)系，它的核心問題是：“正義是否是法的基本要素？”或者，“惡法是不是法？”從歷史上看，西方社會始終存在著一種在實在法之上訴諸“高級法”，并以“高級法”來批判或論證實在法的自然法傳統(tǒng)。這在古希臘、古羅馬、中世紀(jì)以及西方近現(xiàn)代都有表現(xiàn)。在古希臘，存在著前面提到的永恒天條與世俗法律的對立觀念。在古羅馬，西塞羅提出了自然法理論的經(jīng)典表述，他說：

真正的法律是與自然相一致的正確理性；它適用于所有人，并且是不變的和永恒的；它以其命令要求義務(wù)，以其禁令避免惡行。……一切民族在任何時候都受這一永恒不變的法律的約束，所有人的一位共同主人和統(tǒng)治者將是上帝……

到中世紀(jì)，阿奎那同樣寫道：

如果意志要想具有法的權(quán)能，它就必須在理性發(fā)號施令時受理性的節(jié)制。正是在這個意義上，我們應(yīng)當(dāng)理解所謂君主的意志具有法的力量這句話的真實含義。在其他的意義上，君主的意志成為一種禍害而不是法。

顯然，西塞羅和阿奎那都把“正義”和“正當(dāng)理性”作為“法律”這一語詞必不可少的基本語義。到近代，在人文主義思潮的主導(dǎo)下，基于人的理性而提出的人不可剝奪的生命、自由、財產(chǎn)、追求幸福等“自然權(quán)利”，被作為法律的基本價值內(nèi)涵置于實在法之上，后世法律因此主要成為保護(hù)這些權(quán)利的規(guī)則形式。總起來看，無論是神意、正義，還是人的理性，它們都在超驗與世俗，或者，理性與現(xiàn)實的對立結(jié)構(gòu)中，對實在法構(gòu)成一定的道德張力。這種對立和張力，在很大程度上為西方“啟蒙”運動的發(fā)生提供了知識條件，也在與中國的對照中映襯出中國傳統(tǒng)社會相對穩(wěn)定的法律結(jié)構(gòu)。

近代以來，由于在“祛魅”的現(xiàn)代狀況下古典自然法不再可能強有力地訴諸神意或超驗觀念，而是主要訴諸人的經(jīng)驗和理性，它在一定程度上縮減了超驗與世俗之間的對立空間，這使得自然法在現(xiàn)代更為平面化，并因此在國家法律廣泛吸納所謂“自然權(quán)利”內(nèi)容的一段時期，一度處于沉寂或衰落狀態(tài)。有鑒于此，與那種將自然法作為凌駕于實在法之上并審視和批判實在法的力量的觀點相反，有人批評自然法觀念實旨在于為實在法提供論證和虛名：“一般自然法學(xué)說的性質(zhì)及其主流，是嚴(yán)格地保守的。這種理論所斷言的自然法實質(zhì)上是一種意識形態(tài)，它被用來支持、辯護(hù)實在法，或者也就是國家的權(quán)威，使它們成為一個絕對物。……幾個世紀(jì)以來，自然法學(xué)說都證明了它在支持王權(quán)和祭壇方面的保守主義價值。”而從歷史看，自然法在第二次世界大戰(zhàn)后針對集權(quán)體制以及非人道的、違背人性的法律一度再次崛起，這表明，西方歷史上的法律其實始終存在著一定程度的名實分化，在自然法之“名”與實在法之“實”之間始終保持著一定的張力，盡管這種分化和張力在現(xiàn)代社會看上去呈現(xiàn)出衰弱的趨勢。

在西方法學(xué)史上，關(guān)于法的名實爭論除了表現(xiàn)在“自然法”與“實在法”的對立分歧上之外，它還發(fā)生在法律與民俗、法律與國家、法律與社會、法律與階級統(tǒng)治之間。這涉及的是法的規(guī)范形式與實質(zhì)內(nèi)容之間的對立和統(tǒng)一關(guān)系，它的核心問題是：“法到底是來源于人的理性，還是來源于人的行為，權(quán)力意志，或者，階級意志？”從學(xué)科上看，與中國古代綜合的、相對穩(wěn)定的經(jīng)學(xué)傳統(tǒng)形成對照的是，繼自然法學(xué)之后，西方歷史上分化出歷史法學(xué)、分析實證主義法學(xué)以及法社會學(xué)，它們無不圍繞法的名與實發(fā)生著爭論。歷史法學(xué)認(rèn)為法律是人們在漫長的歷史中長期互動實踐的產(chǎn)物，其真實的根源是歷史上以及現(xiàn)實中人們的思維方式以及受此指引的行為方式，這才是法律之名所包含的歷史之實。分析實證主義法學(xué)將法律確定為王者或主權(quán)者的命令，認(rèn)為其真實的根源是政治權(quán)力或權(quán)威，這才是法律之名所隱藏的權(quán)力之實。如果說，自然法學(xué)向上訴諸神意或人的理性，以自然法為名，而以實在法為實；歷史法學(xué)向下訴諸人的行為，以歷史實踐活動為名，而以實在法為實；分析實證主義法學(xué)向上訴諸國家權(quán)力，以實在法為名，而以權(quán)力意志為實；那么，法社會學(xué)則向下訴諸司法行為以及人的現(xiàn)實行為，以實在法為名，而以人的實際行為為實。法社會學(xué)或者認(rèn)為法律是對法官將要作出的判決的預(yù)期，或者認(rèn)為法律就是法官實際作出的判決，或者認(rèn)為法律就是在現(xiàn)實社會生活對人的心理和行為構(gòu)成約束的那種實際力量，在這種認(rèn)識中，寫在文本中的國家法律被認(rèn)為只是一種得不到落實或者不能完全得以落實的名義。到馬克思那里，階級對立社會中的法律在實質(zhì)意義上被視為一種階級意志或偏見，他說，“法律、道德、宗教在他們看來全都是資產(chǎn)階級偏見，隱藏在這些偏見后面的全都是資產(chǎn)階級利益”。在此話語中，國家法律也只是一種名義，隱藏在法律之名背后的是階級意志和階級利益之實。將所有這些綜合起來看，與傳統(tǒng)中國法相比，西方法表現(xiàn)出更大的名實分化和名實不一。就中西法律文化的這種名實合一與名實分化的差異而言，在“中國古代是否有自然法”的問題上，與其說中國缺乏自然法，不如說中國法在名實合一的格局下并沒有呈現(xiàn)西方社會中自然法與實在法之間那么大的分化和張力。傳統(tǒng)中國法的這種名實合一深刻地體現(xiàn)了中國文化中“天人合一”的性格特點。

綜上所述，沿著中國文化的內(nèi)在理路看，傳統(tǒng)中國“法”作為規(guī)定體系始終表現(xiàn)為一種與“名”、“道”、“德”緊密相聯(lián)系的歷史過程和文化現(xiàn)象。一方面，“法”包涵著與“命名”過程極為相近的物理認(rèn)知和規(guī)定過程，這一過程使得法律成為與人的現(xiàn)實行為相互對應(yīng)并且相互作用的規(guī)定體系。由此看，“法”在文化興起之初其實意味著模型、規(guī)范、法則、效法。另一方面，在文化興起之后，基于一套道德認(rèn)知體系，“法”在社會和政治生活中逐漸與“名教”緊密聯(lián)系在一起，“法”的作用過程可謂一個維護(hù)“名教”并以此規(guī)范人的行為乃至心靈的過程。由于“名教”強烈的政治和社會屬性，“法”從原初的模型這一文化意義逐漸轉(zhuǎn)向社會和政治意義上的規(guī)范，并因此與禮教、懲罰乃至刑殺結(jié)合在一起。將物理認(rèn)知和道德認(rèn)知兩個方面結(jié)合起來看，在“法”從最初的模范、規(guī)則意義轉(zhuǎn)變成為刑罰、刑殺意義的過程中，作為刑罰、刑殺意義的法始終罩戴著一副灰暗而陰沉的面具，并且在與作為模范、規(guī)則意義的法以及道德知識體系的對照結(jié)構(gòu)中一直遭受著貶抑，以致“刑”、“法”后來長期受到了德教的影響或支配。這形成了“刑為盛事所不能廢，而亦盛世所不尚”的主流觀念，也使得專任刑殺、唯法是尚并沒有成為傳統(tǒng)中國的普遍治理模式。傳統(tǒng)中國法的這樣一種基本狀況表明了中國古人在“天”與“人”的二元結(jié)構(gòu)中由人來實踐“天道”或“天理”的文化態(tài)度。與西方文化中的天人兩分、“第一動因”以及主宰觀念不同，中國文化呈現(xiàn)出天人合一、“萬物一體”以及天人關(guān)系中人的道德精神、主體精神和公共精神等性格特點。因為這些特性，傳統(tǒng)中國法在相當(dāng)長的歷史時期并沒有表現(xiàn)出西方法律史上“自然法”與“實在法”那樣劇烈的分化和緊張。大體上，在傳統(tǒng)中國法的結(jié)構(gòu)中，“道”、“德”、“法”通過人的實踐是融合在一起的，一如沈家本所說，“律者，民命之所系也，其用甚重而其義至精也。根極于天理民彝，稱量于人情世故，非窮理無以察情偽之端，非清心無以祛意見之妄。……是今之君子，所當(dāng)深求其源，而精思其理矣”。

在“道德”“名法”合而為一的格局下，傳統(tǒng)中國“法”鮮明地體現(xiàn)出中國古人試圖將天理、倫理和法理統(tǒng)合起來的努力，這樣一種努力對現(xiàn)代社會來說并非全無意義。自“啟蒙”時代以來，現(xiàn)代社會日漸成為一個“祛魅”的社會，以保全身體和生命為核心的“自然權(quán)利”取代了傳統(tǒng)社會中“道”、“德”、“善”的基礎(chǔ)地位而成為現(xiàn)代政治和現(xiàn)代倫理的新的基點，由此帶來了法理與天理、倫理的巨大分化。這種分化不僅表現(xiàn)為法律與道德在現(xiàn)代社會的分離，也表現(xiàn)在“自由意志”可能對天理的背離以及物質(zhì)富裕與精神虛空、權(quán)利保障與意義缺失之間的強烈反差。以權(quán)利與德性之間的分化為例，現(xiàn)代法律基于“人生而平等”的觀念給予人以普遍的人權(quán)保障，即使窮兇極惡的人因此也在審判前后獲得法律上的人權(quán)保護(hù)，這事實上消解了傳統(tǒng)社會中作為法律重要基礎(chǔ)的道德愛憎。從上述關(guān)于中國法的文化考察中可以看到，法律上的罪行與道德上的罪惡在傳統(tǒng)社會中是高度統(tǒng)合在一起的，正是出于道德上的“善善惡惡”才可以理直氣壯地對罪犯實施刑殺，但到現(xiàn)代社會，道德與法律之間的關(guān)系變得疲軟乃至斷裂，立足于“自然權(quán)利”，現(xiàn)代法律對人的外在的形式平等對待逐漸脫離了人的道德感，也難以再基于道德愛憎而對窮兇極惡的罪犯實施刑殺。這已然成為一種現(xiàn)代趨勢。盡管在天理、倫理和法理高度融合的傳統(tǒng)社會，也可能發(fā)生“以理殺人”的情形，但是，就天理、倫理和法理之間的分化而言，現(xiàn)代社會其實并沒有從根本上解決道德情感的消退和客觀意義的缺失這些現(xiàn)代問題。就此來看，現(xiàn)代社會特別需要在現(xiàn)代語境下尋求權(quán)利、法治與人的道德精神的結(jié)合之道，實現(xiàn)法理、倫理與天理的新的統(tǒng)合。具體而言，現(xiàn)代社會在政治和社會層面強化用以保護(hù)人權(quán)和公民權(quán)利、制約和規(guī)范政治權(quán)力的政治體制和法律制度的同時，需要在個體層面重新昭蘇德性、挺立道德主體，立足于“天地萬物一體之仁”、“民吾同胞，物吾與也”、“為仁由己”的公共精神和主體精神重構(gòu)人權(quán)的道德根基，走一條“外張權(quán)利制度，內(nèi)固道德精神”的結(jié)合道路。

就法律而言，在“道德”“名法”合而為一的格局下，傳統(tǒng)中國“法”也在本義和終極意義上標(biāo)示著“法天”、“法道”、“法自然”以縮減天人間隔的文化態(tài)度。對于現(xiàn)代社會來說，這種文化態(tài)度也不無現(xiàn)實意義。從歷史上看，中國的法律實踐一直有這樣兩個特點，一是法律總是戴著一副灰色面具，消極而讓人避讓恐懼；二是長期未能形成西方社會那樣的獨立的“法治”（rule of law）傳統(tǒng)。這兩個特點與天理、倫理和法理的統(tǒng)合結(jié)構(gòu)存在著一定的相關(guān)性。相比較而言，西方文化中天人兩分的性格特點看上去更有助于成就法律的規(guī)則屬性和獨立品格。就前一特點來說，法律之所以成為需要提防或避免的消極事物，在于“法”在文化發(fā)展進(jìn)程中從作為模范、規(guī)則意義的法轉(zhuǎn)變?yōu)樽鳛樾塘P、刑殺意義的法，也在于“法”在惡化的生存環(huán)境中從增進(jìn)群體內(nèi)部和睦的禮儀規(guī)則轉(zhuǎn)變?yōu)閼?yīng)對群體外來侵害的斗爭工具。應(yīng)該說，西方文化中也存在著關(guān)于法律的消極理解，例如，將法律視為踐踏個人自由的罪惡；但是，西方文化中更存在著關(guān)于法律的積極理解，例如，將“法”理解為預(yù)防社會交往中預(yù)期落空的規(guī)則體系，或者，將“法”（law）與“立法”（legislation）區(qū)分開而凸現(xiàn)“法”對于個人自由保障的積極意義。西方社會關(guān)于法律的這些積極理解相對擴(kuò)展了“法”被認(rèn)同和遵守的程度和范圍。就中國當(dāng)前的法治實踐來說，在強調(diào)約束和規(guī)范政治權(quán)力的同時，張揚法治精神的一個重點應(yīng)放在使法治之“法”成為一般意義上的模范、規(guī)則、法度以及增進(jìn)群體內(nèi)部和睦和交往的禮儀規(guī)則上，鞏固法與“天”、“道”、“自然”的根本聯(lián)系，以此逐漸弱化乃至消除因為殘酷刑殺、政治鎮(zhèn)壓或階級斗爭而籠罩在法律上的陰影。就后一特點來說，中國傳統(tǒng)文化中“義之與比”、“惟義所在”的倫理主導(dǎo)以及“人而不仁如禮何”的道德質(zhì)詢，使得法、禮之類的規(guī)則相對于道義、天理而言總是處于次要、低級、不獨立的地位，法律實踐因此容易受到“形式法律”之外的政治、道德等標(biāo)準(zhǔn)的影響，社會因此也沒有形成對規(guī)則的過度依賴。對于所謂的現(xiàn)代“形式法治”來說，這或許構(gòu)成一種阻礙，但就為“形式法治”所忽視的“實質(zhì)合理”而言，這在很大程度上仍不失為一種重要的傳統(tǒng)資源。而且，就個人德性的提升而言，這樣一種對道義、天理的追求在個體身上的落實也不失為現(xiàn)代法治的有益補充或精神根基。總體上，沿著中國文化中天人合一的精神境界看，傳統(tǒng)中國法所體現(xiàn)出的“法天”、“法道”、“法自然”的文化態(tài)度昭示著這樣的道理：由人特定的感覺、認(rèn)知和體悟方式所形成的文化世界與自然宇宙的吻合程度決定著人類所能享有的福祉，通過豐富和深化人的物理認(rèn)知和道德認(rèn)知來縮減文化世界與自然宇宙之間的間隔，人類有望獲得更好的生存和生活狀態(tài)。就此而言，以一種“法天”、“法道”、“法自然”的文化態(tài)度，努力彌合天理、倫理與法理之間的縫隙，不僅有助于中國社會避免所謂的“現(xiàn)代性”困境，也有助于為中國構(gòu)建一個合理的現(xiàn)代法治社會鋪設(shè)深厚的文化底蘊和寬廣的發(fā)展前景。