第三章 法的道德分析

在對法律進(jìn)行道德分析之前，我們得先分析“法的道德分析”這個詞。特定的哲學(xué)術(shù)語中，“分析”是一種特定的、客觀描述的方法，與“綜合”相對，而“道德”是一種涉及對錯的行為規(guī)范或評價標(biāo)準(zhǔn)。“法的道德分析”既包括“分析”又包含“道德”，就可能有兩種意思。一種以道德為標(biāo)準(zhǔn)，評價法律，或者，道德成為規(guī)范，約束法律，此時的“分析”不再是與“評價”或者“規(guī)范”相對立的哲學(xué)用語，而成為日常用語中包含評價或規(guī)范意義的“分析”；另一種是分析法律中的道德成分，這里的“道德”不再作為法律的評價標(biāo)準(zhǔn)，而是成為法律內(nèi)容的一部分，而“分析”乃是一種客觀描述。據(jù)此，本章的“法的道德分析”既有客觀描述之意，也有評價規(guī)范之效。

這里，關(guān)于“道德”使用的是一般性的、概括的概念，它僅僅描述了“道德”的外在用法，沒有涉及“道德”的內(nèi)在所指。在內(nèi)容方面，存在著此道德與彼道德的差異，由此可能會出現(xiàn)不同的法學(xué)理論與論題。因此，本章首先分析不同的“道德”內(nèi)容。無論是使用道德評價法律，還是分析法律的道德成分，都涉及一個前提預(yù)設(shè)，即法律和道德的關(guān)系命題。法與道德有無關(guān)系？有什么樣的關(guān)系？有必然的關(guān)系或補(bǔ)充的關(guān)系還是非必然的關(guān)系？不同的關(guān)系前提決定了使用道德評價法律以及分析法律的道德成分在何種范圍內(nèi)有意義。因此，本章其次論述法律和道德的關(guān)系命題。道德的內(nèi)容不同以及法與道德的關(guān)系不同，會相應(yīng)地產(chǎn)生關(guān)于法與道德的不同學(xué)說。既然沒有一致的“法的道德分析”，就有必要區(qū)分不同的學(xué)說，從中可見，法的道德分析實際具有不同意義，不同的學(xué)說有不同的論證結(jié)構(gòu)與前設(shè)。分析不同學(xué)說的論證路徑只具有理論意義，而另一方面，這些不同的論證路徑都將自身理論置于現(xiàn)實問題之中，用于解決法律實踐問題。解決實踐問題是法律理論的重要衡量標(biāo)準(zhǔn)，畢竟，法學(xué)是一門實踐學(xué)科。有些理論有助于解決這類問題，而另一些理論有助于解決其他問題。因此，本章最后關(guān)注一些重要的實踐問題，敘述相關(guān)理論是如何給予解決的，并評價這些問題是否得到了解決。

第一節(jié) 法律理論中的“道德”概念

各種理論都是對復(fù)雜生活世界的一種簡單抽象和概括連接。概念則是各種理論內(nèi)部連接的環(huán)節(jié)。概念分析是理論研究的最基本方法之一，是理解或重建各種理論的基點。例如，法律理論提及的“權(quán)利主體”，其實包括現(xiàn)實生活中差異甚大的具體個人，甚至這一時刻的“我”也不同于那一時刻的“我”，但是，這些具體差別可能對于建構(gòu)某種法律理論沒有意義，由此，法律理論忽略了這些差異，統(tǒng)一抽象為“權(quán)利主體”。概念越抽象，包容性就越大，其中的具體差別就越大。而且，理論不同，論題有差異，可能帶來的結(jié)果是，相同用語而概念不同。這就類似于，“公民”在古希臘雅典民主中指的是除去奴隸與婦女等的成年男性，而在現(xiàn)代民主理論中，不會再被認(rèn)為排除了奴隸與婦女。同樣，柏拉圖和亞里士多德反對民主，反對的其實只是“暴民統(tǒng)治”，而現(xiàn)代民主理論提倡的則是“所有人的統(tǒng)治”，此民主非彼民主。注意同一用詞的內(nèi)容差異，尤其是同一用詞在不同理論中的意思，是贊同或者反對這種理論的基本步驟。否則，贊同只是一種盲目迷信，反對則是一種狂妄自大。

“道德”一詞最寬泛的意思是一種關(guān)于對與錯的行為規(guī)范。除了對與錯外，與“道德”相關(guān)的評價還有好與壞、善與惡、正確與錯誤、正當(dāng)與不正當(dāng)、應(yīng)當(dāng)與不應(yīng)當(dāng)?shù)取２捎米顚挿旱摹暗赖隆备拍钭鳛檠芯康钠瘘c，最大的好處莫過于，能夠包容更多的差異較大的“道德”概念，平等對待這些不同的“道德”概念，在特定理論的論證結(jié)構(gòu)中，檢討特定的“道德”概念的論證功效。譬如，英國的德富林在1965年的《道德的強(qiáng)制執(zhí)行》中，主張公共道德，要求法律懲罰同性戀，而哈特通過區(qū)分實在道德與批判道德，反對德富林提出的強(qiáng)制執(zhí)行實在的公共道德觀點，堅持法律中的最低限度道德。爾后，德沃金盡管在法與道德關(guān)系上與哈特觀點相左，但也反對德富林的強(qiáng)制執(zhí)行公共道德觀點，主張法律審判中理性的政治道德。由此可見，這三種理論都贊同某種道德，理論觀點卻大相徑庭，這些不同的道德概念在理論論證中確實發(fā)揮了不同的功效。若堅持用一種道德概念理解這三種理論，可能百思不得其解。因此，理解“道德”概念，需要分析“道德”在不同語境中的不同用法。這種語境有日常語境與專業(yè)語境之分，專業(yè)語境又有這門學(xué)科與那門學(xué)科之分。區(qū)分不同的語境的意義不在于這些語境之間具有不可通約性，而在于不同語境中問題的重心不相同。譬如，法律更強(qiáng)調(diào)制度道德，而倫理學(xué)還強(qiáng)調(diào)個人道德問題。法律理論中的“道德”概念分析偏重于法學(xué)語境，但并不排斥其他語境的“道德”概念，甚至其他語境與法學(xué)語境在解決共同的問題時，這種“道德”概念是互通的，就像康德的道德論包括了法學(xué)和倫理學(xué)。另外，需要強(qiáng)調(diào)的是，既然這些“道德”概念存在于不同的理論論證結(jié)構(gòu)中，或者說，不同的理論論證決定了這些“道德”概念各異，我們就不能將這些道德概念區(qū)分作為一種完全絕對的標(biāo)準(zhǔn)，衡量其他理論的好壞。概念區(qū)分只因問題而異。若問題相同或類似，就需要認(rèn)真對待理論傳統(tǒng)中的區(qū)分，無論堅持還是反對這種區(qū)分，都需要有充分的理由。因此，以下給出的是，在法律理論尤其是現(xiàn)代法律理論中，被較多采用的兩組道德概念區(qū)分，而對這兩組概念區(qū)分的敘述分布在幾種代表理論中。本章敘述與之相關(guān)的概念區(qū)分，并說明其中的聯(lián)系。

一、正義與道德

日常語境中，道德是道德，正義是正義，似乎沒有區(qū)分的必要?！暗赖隆币辉~古已有之，“正義”一詞也自古就有?！暗赖隆币辉~使用廣泛，內(nèi)容豐富，主要用于公共領(lǐng)域的個人行為規(guī)范，譬如誠實守信等；也用于私人領(lǐng)域的個人行為規(guī)范，譬如包括家庭人倫關(guān)系，以及性道德等。這些用法主要針對個人行為，強(qiáng)調(diào)對個人行為的規(guī)范。在古代漢語中，“正義”一詞有時指注疏經(jīng)典著作的專門學(xué)術(shù)工作，譬如，《周易正義》、《孟子正義》等。與現(xiàn)代“正義”可能有所關(guān)聯(lián)的是，古代漢語中表達(dá)個人品質(zhì)的“正”、“直”等。現(xiàn)代的“正義”作為“justice”的譯詞，是指“相互競爭的主張之間的恰當(dāng)平衡”，以及正義原則，如“相同的相同對待”，“不同的不同對待”。其使用范圍似乎沒有“道德”寬廣，常常用于司法領(lǐng)域，要求“審判符合正義”或者“判決符合正義”，因為，司法象征正義，司法制度以正義作為原則。這樣，“道德”與“正義”似乎涇渭分明：“道德”針對個人行為，“正義”針對制度。

但深究下去，司法制度的實施需要有人來執(zhí)行，“正義”也用來評價法官的行為，“法官是否堅持正義”，成為法官的個人行為規(guī)范，甚至推而廣之，“有正義感”成為每個人的品質(zhì)要求，要求每個人的行為符合“正義”要求。從這個角度看，“道德”與“正義”都可以是針對個人的行為規(guī)范，以“道德或不道德”、“正義或不正義”作為對錯標(biāo)準(zhǔn)來評價或者規(guī)范個人行為，“正義還是非正義”也可以歸為道德規(guī)范。

進(jìn)一步的問題是，“道德”的使用范圍是否等同于“正義”的使用范圍。既然“正義”是一種道德，那么，“符合道德”必定“符合正義”嗎？哈特分析了“道德”與“正義”在日常語境中的不同用法，以此區(qū)分“道德”與“正義”。譬如，虐待孩子的行為被認(rèn)為是不道德的，但是，不能說，虐待孩子的行為是不符合正義的；在有同樣過錯的孩子中，重罰一個孩子或處罰一個沒有過錯的孩子，此時，可以用“不符合正義”來評價這種處罰行為。這種“是否道德”或者“是否正義”的評價對象可以從個人行為轉(zhuǎn)向社會制度或法律制度。法律規(guī)定父母送孩子入學(xué)，這種法律是好的法律，是符合道德的法律；相反，法律禁止對政府的批評，這種法律是壞法律，是不符合道德的法律。可是，“是否符合正義”不能代替這種涉及好壞的道德評價。法律根據(jù)財富多少分配稅負(fù)，可以評之為“符合正義”，而法律禁止有色人如黑人使用公共設(shè)施，可以評之為“不符合正義”。因此，正義與非正義，是具體的道德評價或規(guī)范形式，使用對象是人與人之間的關(guān)系，其使用范圍窄于“道德與非道德”、“好與壞”等評價?？傊煞险x，就是好的，是道德的，而法律不符合正義，就是壞的，是不道德的，然而，法律是好的或道德的，并不等于說，法律是符合正義的。由此，區(qū)分正義與道德，最主要的做法是確定“正義”的內(nèi)涵以及使用方式。一般而言，正義與公平（fairness）的含義相近，主要用在分配與補(bǔ)償方面，即分配正義與補(bǔ)償正義，也可用在其他方面，比如司法正義，要求客觀公正地適用法律。

此外，康德在《道德形而上學(xué)》中，認(rèn)為道德義務(wù)有兩種：一是法權(quán)義務(wù)，二是德性義務(wù)（the duties of virtue）。這兩個義務(wù)分別對應(yīng)道德法則的兩個原則：一是法權(quán)（正義）原則，二是德性原則。法權(quán)原則所指的是，“根據(jù)普遍法則，個體意志自由與其他個體意志自由并存時，每一個行為依據(jù)行為本身或者行為準(zhǔn)則是正當(dāng)?shù)摹?。德性原則是指，“按照目的準(zhǔn)則而行動，這個目的準(zhǔn)則可以成為每個人堅持的普遍法則”。法權(quán)義務(wù)針對的是外在行為，而德性義務(wù)針對的是內(nèi)在目的，也包括了外在行為。據(jù)此，康德認(rèn)為，法權(quán)義務(wù)是無論動機(jī)為何，只要各種特定的行為，可以通過外在地立法強(qiáng)制實施，或由他人強(qiáng)制遵守的義務(wù)；相比而言，德性義務(wù)指的是，無法從外面強(qiáng)加于人，需要通過內(nèi)心的立法，追求一定目的，按照一定動機(jī)實施的義務(wù)?？梢?，在康德的理論中，法權(quán)義務(wù)屬于道德義務(wù)之一，由于可以不考慮行為動機(jī)，法權(quán)義務(wù)可以成為制度規(guī)定。在羅爾斯那里，這種康德的法權(quán)義務(wù)就是社會正義的要求，法權(quán)原則也是社會正義原則。羅爾斯的正義理論規(guī)范對象就是基本社會結(jié)構(gòu)，因為，基本社會制度影響或部分決定了人的社會地位，影響人們的行為抉擇。同樣，赫費(fèi)亦認(rèn)為，政治正義是法與國家的批判標(biāo)準(zhǔn)，也是一種道德評價。

二、道德與倫理

法律與政治理論根據(jù)論證需要，大多不區(qū)分道德與倫理，認(rèn)為兩者意思相近。區(qū)分道德與倫理，始于黑格爾對康德的道德理論的批判。當(dāng)今政治法律哲學(xué)中，自由主義與社群主義的爭論可以部分歸結(jié)為黑格爾與康德的理論差異。由此，這種區(qū)分就具有了理論意義。黑格爾反對康德的先驗自由觀，認(rèn)為自由的概念在特定歷史時期，通過政治與社會制度，在社會中真正地獲得了實現(xiàn)的方式。在黑格爾看來，康德的道德形式主義脫離了人類本性的所有偶然性，脫離了我們社會及其歷史的所有偶然性，認(rèn)為總是按照道德法則來行動并實現(xiàn)善良意志是可能的?？档碌倪@種道德具有普遍性、形式性、無限性。相反，黑格爾關(guān)注倫理生活，其所在的整個理性的政治和社會制度——家庭、市民社會和國家——使自由成為可能，即“倫理生活就是成為現(xiàn)在世界和自我意識本性的自由概念”。在黑格爾看來，道德是自由體現(xiàn)在人的主觀內(nèi)心中，道德意志是他人所不能過問的，是一種特殊規(guī)定的內(nèi)心的法，即“主觀意志的法”。同時，倫理作為客觀精神，是自由的具體實現(xiàn)，倫理的規(guī)定就是個人的實體性或普遍本質(zhì)，是各個民族風(fēng)俗習(xí)慣的結(jié)晶，而國家是自覺的倫理實體。自由意志借外物（特別是財產(chǎn)）以實現(xiàn)其自身，就是抽象法。自由意志在內(nèi)心中實現(xiàn)，就是道德。自由意志既通過外物，又通過內(nèi)心，得到充分的現(xiàn)實性，就是倫理?；蛘哒f，抽象的、形式的法是客觀的，道德是主觀的，只有倫理才是主客觀統(tǒng)一的，才是客觀精神的真實體現(xiàn)。

考慮到黑格爾對康德的道德理論的批判意見，哈貝馬斯在構(gòu)造自己的政治法律理論時，也區(qū)分了道德與倫理兩個概念，作為論證其審議性民主理論的一個環(huán)節(jié)。哈貝馬斯進(jìn)一步闡發(fā)了道德與倫理的區(qū)分：道德針對的是自我決定問題，倫理針對的是自我發(fā)展問題。道德問題考慮的是，公平地評價行為沖突，倫理問題導(dǎo)向“我”或“我們”好的生活目的。道德要求平等尊重每個人，平等對待所有人的利益；道德原則超越了歷史或文化的偶然性，具有普遍的價值意義。倫理問題與傳統(tǒng)、文化以及歷史相關(guān)，涉及個人或集體的生活形式。除了承繼學(xué)術(shù)傳統(tǒng)外，哈貝馬斯對道德與倫理的區(qū)分，有兩個依據(jù)：其一是歷史的經(jīng)驗依據(jù)，其二是問題的邏輯形式。從歷史發(fā)展角度看，18世紀(jì)末，原來包容各種社會秩序的精神氣質(zhì)（ethos）破裂，文化傳統(tǒng)等開始受到反思，實踐理性的運(yùn)用出現(xiàn)專門化。18世紀(jì)后期的哲學(xué)發(fā)展，也反映出對個人和共同體生活形式的反思。而在各自的問題邏輯形式上，就道德問題而言，人類或假定的世界公民共和國是參照系，以此證成所有人同等利益的規(guī)則，其決定性理由是，必須原則上能為每個人接受；就倫理—政治問題而言，“我們各自的”政治共同體是參照系，以此證成集體性自我理解所表達(dá)的規(guī)則，其決定性理由是，必須原則上為堅持“我們的”傳統(tǒng)或者價值的成員所接受。哈貝馬斯的這種區(qū)分，一方面考慮了黑格爾對康德理論的批判意見，另一方面又使康德的普遍性道德具有了現(xiàn)實的可能性，因為，在哈貝馬斯的理論中，道德理由與倫理理由都是行為理由，最終不能與形式的道德論證程序相悖。

除了上述兩種不同的“道德”概念外，“道德”概念還有多種表述。例如，區(qū)分道德義務(wù)與道德理想，區(qū)分政治道德與個人道德，區(qū)分道德行為與道德品質(zhì)、最低限度道德，等等。所有這些不同的“道德”概念需要在不同的理論中，謹(jǐn)慎地加以識辨。

第二節(jié) 法與道德的關(guān)系

法與道德的關(guān)系是法理學(xué)的重要問題，也是區(qū)分西方法理學(xué)派的一個重要標(biāo)準(zhǔn)。法律分析實證主義的主要代表哈特認(rèn)為，法與道德相聯(lián)系的方式有兩種。第一種，道德成為法律發(fā)展的影響因素，比如，傳統(tǒng)道德、特定社會團(tuán)體的理想以及個人的道德批判形式等對法律發(fā)展的影響；第二種，法律制度必須體現(xiàn)某種具體的道德性或正義，或者，法律制度必須依靠一種普遍的信念，即存在遵守法律的道德義務(wù)。哈特對法與道德聯(lián)系的看法中，第一種是法與道德關(guān)系的事實描述，第二種則是一種規(guī)范性陳述，要求“必須”如何，盡管這可能與現(xiàn)實沖突或不相符合。法學(xué)理論中的法與道德關(guān)系命題主要是一種規(guī)范性陳述，一種理論區(qū)分，而非事實描述，旨在使各自的關(guān)系命題經(jīng)由論證后，成為各自法律理論主張的前提條件。大體上，現(xiàn)有理論涉及的法與道德的關(guān)系可分為三種：分離關(guān)系、必然關(guān)系與互補(bǔ)關(guān)系。

一、法與道德的分離關(guān)系

法與道德相分離，“法律是什么”與“法律應(yīng)當(dāng)是什么”相區(qū)分，是法律分析實證主義的主要論題。這種區(qū)分始于邊沁及奧斯丁，后經(jīng)哈特到拉茲有所調(diào)整。首先需要說明的是，法與道德相分離，并不意味著，只要法律不要道德。奧斯丁反對混淆“實然法”與“應(yīng)然法”，要求區(qū)分法與道德，認(rèn)為基本的道德原則是上帝的命令。邊沁也用功利主義原則定義道德。兩者都堅持這種區(qū)分的理由在于，既要冷靜地對待惡法，又要理解法律秩序的權(quán)威性，一如邊沁所說，“嚴(yán)格地遵守，自由地批評”。這種區(qū)分，一方面，防止人們因為“法律應(yīng)當(dāng)是什么”的觀念而消解法律的權(quán)威，甚至對法律存在本身提出挑戰(zhàn)；另一方面，防止法律取代道德，作為人類行為的最終評價標(biāo)準(zhǔn)，從而逃避對法律的批評。哈特認(rèn)為，堅持這一區(qū)分具有現(xiàn)實意義，它將改革的熱情與尊重法律和控制權(quán)力濫用結(jié)合了起來。

其次，法與道德相分離，并不表明，法與道德沒有任何聯(lián)系。根據(jù)法律分析實證主義，法與道德之間存在實際的聯(lián)系。首先，法與道德有交叉領(lǐng)域，存在歷史因果關(guān)系；其次，通過明確的法律規(guī)定，道德原則可不同程度地被引入法律體系，進(jìn)而構(gòu)成法律規(guī)則的一部分；最后，法院也可能負(fù)有依照自己認(rèn)為的正義或善的標(biāo)準(zhǔn)作出判決的義務(wù)。然而，法與道德的聯(lián)系并不意味著，在缺乏憲法和法律明確規(guī)定的情況下，僅僅因一個規(guī)則違反了道德標(biāo)準(zhǔn)，就否定其為法律規(guī)則，或者，一個規(guī)則符合道德價值，便認(rèn)為其是一個法律規(guī)則。

法律分析實證主義既要在法律之外堅持某種道德，又要認(rèn)為法與道德存在某種事實聯(lián)系。其對法與道德相分離論題的理論堅持，一方面，需要憑借詳盡的論證，支持這一論題，另一方面，這種理論又受制于其區(qū)分的目的，如果區(qū)分不能滿足這種目的的要求，這種區(qū)分就面臨修改。

為此，哈特對法與道德相分離的論題，進(jìn)行了詳盡的論證。首先，奧斯丁的法律命令說認(rèn)為，命令是法律成立的條件，以此區(qū)別于道德或“應(yīng)然之法”。以命令為界，劃清法與道德，最大的麻煩在于，法律與強(qiáng)盜的命令不分，法律只是一種強(qiáng)迫。哈特反對將法律僅僅認(rèn)為是一種命令，并根據(jù)現(xiàn)代民主制度以及法律內(nèi)的非命令性規(guī)定，指出法與道德等其他社會規(guī)則的區(qū)別在于，立法者遵守公認(rèn)的立法程序的基本規(guī)則，這被稱為“承認(rèn)規(guī)則”。這種承認(rèn)規(guī)則是檢驗法律規(guī)則有效性的標(biāo)準(zhǔn)，以此區(qū)別于道德。另外，哈特認(rèn)為道德規(guī)則必然有四個特征：“重要性”，“免于有意的改變”，“道德違反的自愿性”，以及“道德壓力的形式”。道德因為這四個特征而區(qū)分于其他社會規(guī)則，包括法律。其次，區(qū)分法與道德，不用法律本身的價值整合道德的價值，既維護(hù)了法律的本身價值，又提高了道德敏感度，有助于展開道德批評。最后，即使法律中包含最低限度的道德，也可能實行暴虐不公的法律。總的說來，法律分析實證主義主張的法與道德分離論題，與法律的強(qiáng)制性或權(quán)威性特征相符合，在這方面，道德無法與法律相比。

相比而言，另一種社會學(xué)意義的法律實證主義也主張法與道德相分離。比如，韋伯認(rèn)為，法律擁有一種獨(dú)立的、不依賴于道德的合理性，如果取消法與道德之間的分化，甚至?xí){到法律的合理性。韋伯反對道德與法律相連的理由不同于哈特。哈特認(rèn)為，盡管法與道德應(yīng)相分離，但是，道德是可以認(rèn)知的；韋伯則認(rèn)為道德觀點是主觀的價值取向，凱爾森亦曾主張倫理的非認(rèn)知主義。

二、法與道德的必然關(guān)系

法與道德的必然關(guān)系并非指法律“必然”包含道德成分，而是主要表現(xiàn)在兩方面：始終存在評判法律的正義標(biāo)準(zhǔn)；非正義的法律無效。具體而言，這兩個方面的內(nèi)容還有多種變量。例如，評判法律的正義標(biāo)準(zhǔn)是客觀存在的，還是主觀判斷？非正義的法律無效，是部分無效，還是全部無效？由于這些變量的不同，法與道德的必然關(guān)系的內(nèi)容也是多種多樣的。而堅持法與道德的相分離的理論則認(rèn)為，法律有無正義標(biāo)準(zhǔn)與法律的關(guān)系不大，非正義的法律并不一定無效。根據(jù)這兩方面，法與道德的必然關(guān)系大致分為兩種：強(qiáng)勢意義的必然關(guān)系與弱勢意義的必然關(guān)系。

所謂強(qiáng)勢意義的必然關(guān)系，是指法律必然符合正義（或某種道德），不符合正義的法律無效。在這種強(qiáng)勢意義的必然關(guān)系中，正義對于法律的關(guān)系，類似于“三角形有三條邊”。無“三邊”必然不成“三角形”，同樣，“法律必然符合正義”，非“正義”必然不是“法律”。換言之，不符合正義的規(guī)則根本不是法律，合乎法律嚴(yán)格受到正義的限制。主張這種強(qiáng)勢意義的必然關(guān)系，首先意味著，需要構(gòu)造一種評判實在法是否符合正義、道德的標(biāo)準(zhǔn)；其次，它意味著，需要解釋現(xiàn)存法律是否符合這種評判標(biāo)準(zhǔn)，何種意義上符合以及不符合的后果。沒有評判標(biāo)準(zhǔn)，人人自稱“正義”、“道德”，人人都可以不遵守法律，由此無“正義”、“道德”可言。若不解釋法律在何種意義上符合正義，法律失去獨(dú)立性，無法說明為何需要法律。

一方面，這種強(qiáng)勢意義的必然關(guān)系受到法律實證主義的批判。奧斯丁認(rèn)為，“人法與神法相矛盾，人法沒有約束力，就不是法，純屬無稽之談。最有害的法律，也就是最違背上帝意志的法律，司法機(jī)關(guān)仍認(rèn)為是法律，并強(qiáng)制執(zhí)行法律”。畢克斯（Brian Bix）也認(rèn)為，“與‘法律的有效性’密切相關(guān)的是，既定社會承認(rèn)具有約束力，并受到國家強(qiáng)制執(zhí)行。……有人可能認(rèn)為，這些非道德的法律不具備真正的法律有效性，官員執(zhí)行這些好像具有法律有效性的法律，是在犯錯誤。然而，這種說法僅僅是在玩弄文字游戲，干擾游戲”。另一方面，這種強(qiáng)勢意義的必然關(guān)系也受到了某些自然法學(xué)家的反對。菲尼斯認(rèn)為，這種強(qiáng)勢意義的自然法是“完全無意義的，純粹自相矛盾”。喬治（Robert George）也主張，強(qiáng)勢意義的必然關(guān)系與訴諸“非正義”法的意愿不一致。一般而言，批判這種強(qiáng)勢意義的必然關(guān)系，有兩個理由：一是“自相矛盾”理由，認(rèn)為這種主張要么具有內(nèi)在矛盾性，要么與其他確定的主張相矛盾；一是“官員如此說”理由，認(rèn)為這種主張與執(zhí)法實踐不相符合。

第二種是弱勢意義的必然關(guān)系，也指法律必然符合正義，但與強(qiáng)勢意義的必然關(guān)系不同的是，這種符合只是程度上的符合：法律整體上符合正義，不要求所有的法律規(guī)則符合正義，容許有缺陷。在這種弱勢意義的必然關(guān)系中，正義對于法律的關(guān)系，類似于“小孩考慮事情不全面”。這里的“小孩”只是作為一類人，有些小孩可能考慮事情周全。同樣，弱勢意義的“法律必然符合正義”是指，法律作為類或整體符合正義，不要求個別的法律規(guī)則符合正義。這種弱勢意義的關(guān)系試圖避免強(qiáng)勢意義的關(guān)系無法解釋的現(xiàn)象——不用考慮正義的法律的強(qiáng)制性。菲尼斯就主張弱勢意義的必然關(guān)系。菲尼斯反對尋求合法律性的充分必要條件，主張應(yīng)當(dāng)尋求定義合法律性的主要的、范式情況的條件。他認(rèn)為，合法律性的范式情況是，規(guī)則或規(guī)范不僅具有社會基礎(chǔ)，而且行動者的行動理由得以正確理解。行動者遵循的法律可能是不合理的，這種法律只具有次要性、派生性以及不完善性。這種法律的地位依附于首要的、基本的以及完善的法律，后一種法律觀念是理性行動者遵循法律的理由。但是，反對意見則認(rèn)為，鑒別需要反對的法律缺陷與不需要反對的法律缺陷其實很困難。

三、法與道德的互補(bǔ)關(guān)系

哈貝馬斯的理論對法與道德作了區(qū)分，并預(yù)設(shè)了法與道德的互補(bǔ)關(guān)系。一方面，這種互補(bǔ)關(guān)系不同于法律實證主義的法與道德的關(guān)系，法律實證主義認(rèn)為法與道德沒有必然聯(lián)系；另一方面，這種互補(bǔ)關(guān)系不同于古典自然法和現(xiàn)代理性法中法與道德的關(guān)系，后者認(rèn)為在法與道德的必然關(guān)系中，道德位于實在法之上，道德成為評判實在法是否正當(dāng)?shù)囊罁?jù)。在法與道德的互補(bǔ)關(guān)系中，按照后形而上學(xué)的論證，法律規(guī)則和道德規(guī)則同時從傳統(tǒng)的倫理生活中分化出來，作為兩個不同卻互補(bǔ)的行動規(guī)范，并列出現(xiàn)。一種法律秩序只有不與道德原則相矛盾時，才具有政治合法性。借助于法律有效性當(dāng)中的合法性成分，實在法仍然與道德相關(guān)聯(lián)，卻不是等級意義上的關(guān)聯(lián)。

哈貝馬斯提出的法與道德互補(bǔ)關(guān)系的命題，除了后形而上學(xué)的根據(jù)之外，還有其他理由。首先，法與道德涉及一些相同問題，具有共同參照點：如何對人與人之間的關(guān)系進(jìn)行合法的調(diào)整，多個行動如何借助于經(jīng)過辯護(hù)的規(guī)范而得到彼此協(xié)調(diào)，行動沖突如何通過在主體間承認(rèn)的規(guī)范性原則和規(guī)則的情形下達(dá)成共識加以解決。但是，兩者也有不同，這表現(xiàn)在，后傳統(tǒng)的道德僅僅表達(dá)了一種文化知識，而法律則要在建制層面上獲得約束力。法律不僅是一種符號系統(tǒng)，而且是一種行動系統(tǒng)。其次，哈貝馬斯認(rèn)為，依據(jù)經(jīng)驗，現(xiàn)代法律秩序與自主道德是一種同源互補(bǔ)關(guān)系。最后，從道德知識到行動，道德主體的道德動因相當(dāng)脆弱，法律的建制和強(qiáng)制力保障，可以彌補(bǔ)內(nèi)在道德動機(jī)不足之缺陷?！斑M(jìn)行道德判斷和道德行動的人們，對道德知識必須獨(dú)立掌握、加工、并用之于實踐，處在前所未有的（1）認(rèn)知的，（2）動機(jī)的，以及（3）組織的要求的壓力之下，而作為享有法律權(quán)利和義務(wù)者，卻卸掉了這些壓力?！?img alt="〔德〕哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第136—144頁。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/5FBA00/13173359705527806/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1754620919-6caTuhfCEFKHfrrQjZ5hUIFKckFzQASl-0-b3405b8dc9f87e0c2bbfcbdb691a9ccd">也就是說，法律可以從認(rèn)知、動機(jī)以及組織方面彌補(bǔ)道德的不足，促進(jìn)道德。

哈貝馬斯區(qū)分法與道德，并主張兩者的互補(bǔ)關(guān)系，有其理論論證方面的考慮。這一互補(bǔ)關(guān)系表明，道德行動中的道德動因不足，正是需要法律作為行動規(guī)則來彌補(bǔ)的充分理由。由此，可以建構(gòu)起實現(xiàn)這種道德視角的法律制度，穩(wěn)定道德行為，而不是只言道德，只論證道德原則，不顧其實現(xiàn)的現(xiàn)實條件。

第三節(jié) 關(guān)于法與道德的不同理論

關(guān)于法與道德的論述，一直是法學(xué)理論的一個最重要的部分。無論主張法與道德有必然聯(lián)系的自然法學(xué)，還是主張法與道德沒有必然聯(lián)系的實在法學(xué)，都涉及了如何從道德角度分析或評價法律。由于各種學(xué)說對法與道德關(guān)系的理解不同，如何從道德角度分析或評價法律也相應(yīng)有所不同。甚至，自然法學(xué)說中的傳統(tǒng)自然法理論與現(xiàn)代自然法理論（理性法理論），從道德角度論述法律的方式，也是不相同的。在自然法理論中，道德作為批判法律的標(biāo)準(zhǔn)，有時是現(xiàn)行法律所缺乏的，有時被稱為“高級法”，有時則在理想狀態(tài)上與現(xiàn)存法律相重合。這種道德標(biāo)準(zhǔn)，被認(rèn)為來自于神啟、宗教文本、人性研究或自然界等。在一些人看來，訴諸“高級法”是一種隱喻，至少反映了人們對法律的道德地位的某種混合直覺：一方面，不是所有制定法，都具有道德約束性；另一方面，法律作為法律，確實要有道德性，否則，我們不必訴諸“高級法”，作為忽略現(xiàn)行社會法律要求的理由。法律確實需要某種理想維度，這個理想維度就是道德，而關(guān)鍵在于，如何構(gòu)造這一維度，以及這種構(gòu)造是否符合所有人的法律理想與道德理想。

一、傳統(tǒng)自然法學(xué)說

“道德法”是否存在，內(nèi)容和存在效果如何，當(dāng)實在法與道德“高級法”發(fā)生沖突時，公民是遵守實在法，還是遵守“道德法”？這些都是傳統(tǒng)自然法理論關(guān)注的重要內(nèi)容。傳統(tǒng)自然法學(xué)家首先構(gòu)造了道德“高級法”，作為評判實在法的依據(jù)。實在法由此被認(rèn)為是這種道德法的一種“摹本”。在古希臘和古羅馬，許多傳統(tǒng)的自然法學(xué)家給出了這種道德法的形式特征。受斯多葛學(xué)派影響，西塞羅這樣描述這種“道德法”：

真正的法律是與自然相一致的正確理性；這種法律普遍適用，無改變以及長期存在?！覀儾荒芡ㄟ^元老院或者人民免除其責(zé)任，我們自己不需要成為說明或者解釋法律的旁觀者。羅馬與雅典的法律沒有什么不同，現(xiàn)在與未來的法律沒有什么不同。這僅是永遠(yuǎn)的、不可改變的法律，對于所有國家和所有時代，都有效的法律。這個法律的掌控者和統(tǒng)治者是神，統(tǒng)治我們所有的人，因為，神是這部法律的制定者、頒布者以及執(zhí)行者……

可見，這種“道德法”具有普世性或普遍性，不因時間與社會的變化而變化，每個人憑借理性，可獲取這種“道德法”的標(biāo)準(zhǔn)。

經(jīng)院派自然法學(xué)家與古典自然法學(xué)家有類似之處，但話題不同，尤其在神法方面。在經(jīng)院派自然法學(xué)家中，阿奎那的影響最大。他的自然法理論分為兩個部分：一是關(guān)于人法（實在法）的描述性理論，二是關(guān)于政治義務(wù)或守法義務(wù)的理論。阿奎那認(rèn)為，人法是行為的理性準(zhǔn)則。這是因為，法律是評價行為的準(zhǔn)則，這種評價具有實踐性——引導(dǎo)如此這般行為，而能夠引導(dǎo)理性人如此行為的準(zhǔn)則只有理性的準(zhǔn)則。什么規(guī)則可以具體成為評價行為的理性標(biāo)準(zhǔn)，這需要采用規(guī)范性視角，以道德規(guī)范實在法，道德由此成為評價實在法的必然標(biāo)準(zhǔn)。在阿奎那看來，正義之法有三個標(biāo)準(zhǔn)。第一，符合自然法的要求——增進(jìn)公共之善；第二，立法者沒有超越其權(quán)威；第三，法律負(fù)擔(dān)公平地施加給公民。符合這三個標(biāo)準(zhǔn)的實在法才具有良心約束力。如果法律不符合道德，不符合正義，那么，公民的義務(wù)是什么？簡單的回答是，公民沒有義務(wù)遵守法律。阿奎那認(rèn)為，“每部人法正是法律本性的體現(xiàn)，源自自然法。但是，實在法對自然法有任何意義的偏離，就不再是法律，而是對法律的顛覆”,“[非正義的法律]是暴力規(guī)則而非法律，因為，正如圣奧古斯丁所言，非正義的法律，看來根本不是法律”。

文藝復(fù)興之后，自然法的主題不再局限于這種“道德法”的形式特征，個人權(quán)利成為其實質(zhì)基礎(chǔ)，并被用于限制政府，也與國際法原則討論相結(jié)合。這一時期的主要代表人物有：格勞秀斯、普芬道夫、蘇亞雷斯（Francisco Suarez）、霍布斯以及洛克。此時，自然法與神法發(fā)生分離，法不再是神的要求，而是“理性的要求”。例如，格勞秀斯認(rèn)為，作為高級法，自然法是評判國家間行為、立法者行為以及公民行為的標(biāo)準(zhǔn)，它不要求上帝的存在并以此來確認(rèn)其有效性。近代自然法理論主要是在構(gòu)造“道德法”的內(nèi)容，并以之影響實在法的創(chuàng)制與適用。

二、菲尼斯的法與道德理論

菲尼斯的自然法理論是阿奎那觀點的闡述與應(yīng)用之一。菲尼斯認(rèn)為法律是從倫理中派生而來的，其對倫理理論的構(gòu)建分為幾個層次。基礎(chǔ)是基本的善，即大量不同的、同值的內(nèi)在善。在自然法與自然權(quán)利中，這些善包括：生命（和健康）、知識、游戲、審美經(jīng)驗、社會性（友誼）、實踐合理性以及信仰，等等。在菲尼斯看來，從這些基本善中，不能區(qū)分正確與錯誤，只能區(qū)分可理解性與不可理解性，這些基本善是自明的，但不是對所有的人都顯而易見的?；旧频倪@種自明性僅僅意味著，這些善不再源于某種更基本之善。菲尼斯倫理理論的第二個層次是，傳統(tǒng)上，什么更被當(dāng)成是倫理和道德。由于存在不同的基本善，需要有指導(dǎo)選擇這些不同基本善的原則。道德是拒絕某些可能選擇的理由，但是，常常仍有不止一種正當(dāng)?shù)倪x擇。在菲尼斯的理論中，從基本善到道德選擇，受到中間性原則的指導(dǎo)，即“實踐合理性的基本要求”，除此之外還有其他指導(dǎo)性原則。進(jìn)而，法律從這些倫理準(zhǔn)則中派生出來，法律是影響某些基本善的一種方式，這些基本善是社會的善，要求多數(shù)人協(xié)調(diào)合作。沒有法律，這些善不輕易受影響或根本不受影響。除了這些善之外，法律還有助于獲得其他的善。菲尼斯的自然法理論也是描述性的，但不同于哈特理論的描述性。菲尼斯認(rèn)為，道德評價是法律理論的必要部分，有效的法律規(guī)則才產(chǎn)生遵守法律的道德義務(wù)。

三、富勒的法與道德理論

富勒反對法律實證主義的“權(quán)威的單向設(shè)置”，認(rèn)為義務(wù)是相互的，并因此曾與哈特展開爭論。在富勒看來，法律是“人類行為服從規(guī)則統(tǒng)治的事業(yè)”，是一種達(dá)到目的的特殊工具，若要稱規(guī)則為“法律”，需要滿足某些標(biāo)準(zhǔn)。富勒認(rèn)為分析法律的標(biāo)準(zhǔn)是法律的“內(nèi)在道德”，在這一點上，與傳統(tǒng)自然法理論相同的是，需要一個衡量標(biāo)準(zhǔn)，不同的是，這個“內(nèi)在道德”標(biāo)準(zhǔn)具有功能意義，而且具有嚴(yán)格的道德意義。當(dāng)然，這種道德意義不同于傳統(tǒng)自然法理論的道德意義。富勒所說的“內(nèi)在道德”有八個標(biāo)準(zhǔn)：第一，法律具有一般性；第二，法律公布，公民知曉其標(biāo)準(zhǔn)；第三，制定與適用最小化溯及既往的規(guī)則；第四，法律具有可理解性；第五，法律不自相矛盾；第六，法律所要求的行為不超過受影響者的能力范圍；第七，法律保持相對穩(wěn)定；第八，公布的法律與執(zhí)行的法律具有同一性。富勒尋求與阿奎那的理論聯(lián)系，但他又認(rèn)為自己的理論是“程序的，區(qū)別于實質(zhì)的自然法”，而這種程序的自然法必然通向?qū)嵸|(zhì)正義，不正義的政府是不會堅持這些程序正義的。

四、哈特的法與道德理論

哈特反對法與道德的必然關(guān)系，但是，不反對法律之中包含某種道德成分，也不反對以某種道德為標(biāo)準(zhǔn)來批判法律。只不過，在哈特看來，這些道德內(nèi)容都需要經(jīng)過承認(rèn)規(guī)則，才能成為法律。從道德角度分析法律，主要有兩種方式。其一是分析法律中的道德成分，其二是從道德批判角度評價法律。對于第一種事實分析，哈特列舉了五種法與道德內(nèi)容可能重合的地方：第一，人類的脆弱性，限制使用暴力，如殺害或身體侵害；第二，大致平等，即每個人之間，顯然的大致平等的事實是建立相互容忍和妥協(xié)制度的必要條件，也是法與道德義務(wù)的共同基礎(chǔ)；第三，有限的利他主義，即人不是魔鬼也不是天使，因此，有必要制定一套相互限制的制度；第四，有限的資源，這種事實導(dǎo)致某種最小限度的財產(chǎn)制度以及相應(yīng)的保護(hù)制度；第五，有限的理解力和意志力，人類利益有長期與短期之分，人們一般偏向短期利益，長期很難達(dá)到，需要強(qiáng)制系統(tǒng)來保障。由于第二種方式不屬于法律分析實證主義的研究范圍，哈特沒有具體涉及。

五、德沃金的法與道德理論

德沃金的法與道德理論不同于傳統(tǒng)自然法理論。它不在現(xiàn)存法律之外構(gòu)造“道德法”理論，而是根據(jù)現(xiàn)存法律，構(gòu)造某種既實質(zhì)又形式的理性法理論，盡管理性法有時也被稱為“自然法”。德沃金早期用原則代替實證主義的規(guī)則，認(rèn)為法律原則是基于以往官方行為的道德命題。法律原則是不是適用于特定的案件，其重要性如何，與原則的內(nèi)容相關(guān)，而與法律原則的來源無關(guān)。據(jù)此，德沃金主張，哈特的“承認(rèn)規(guī)則”不能識辨有效的法律原則，不符合法律包括規(guī)則和原則的情況。德沃金的后期作品不太注重規(guī)則與原則的這種區(qū)分，而是更多地關(guān)注法律闡釋理論，他稱之為“建構(gòu)性解釋”（constructive interpretation）。在這種法律解釋理論中，最好的解釋需要符合兩方面的標(biāo)準(zhǔn)，即“適合”（fit）和“感染力”（appealing）。所謂“適合”標(biāo)準(zhǔn)，就是要求法律解釋要與現(xiàn)行的法律實踐不相矛盾，盡管不是完全地相適合，但也要求某種最低限度的“適合”；而在符合“適合”標(biāo)準(zhǔn)的要求下，必須選擇最符合道德的解釋，因為只有這種解釋才最具“感染力”。由此，德沃金的闡釋理論既呈現(xiàn)出描述的（descriptive）特性，又帶有規(guī)定性（prescriptive）。從法律的闡釋理論必須滿足“適合”標(biāo)準(zhǔn)來看，闡釋理論是描述性的，而從闡釋理論必須最具道德感染力來看，闡釋理論又是規(guī)定性的。在此，德沃金的闡釋理論就實證主義法學(xué)對法律的實存與當(dāng)為的區(qū)分提出了質(zhì)疑。

六、哈貝馬斯的法與道德學(xué)說

哈貝馬斯的政治法律理論旨在論證“基于合法律性的合法性（legitimacy）如何可能”，即“一種公平的形式判斷過程和形成意志過程的道德視角怎樣才可能在實在法本身之內(nèi)加以穩(wěn)定”，由此為規(guī)范性的法治國理想建立硬性的制度和行動系統(tǒng)。在這方面，哈貝馬斯不同于羅爾斯。羅爾斯通過哲學(xué)方法論證正義原則，所考慮的是，在政治傳統(tǒng)的背景下，以及在當(dāng)代多元主義社會之公共交往的文化背景下，正義原則怎樣才是可能的。羅爾斯理論的主要方面在于反思適宜的政治文化條件，而對從法律上構(gòu)建實現(xiàn)正義的規(guī)范性條件考慮不多。哈貝馬斯和羅爾斯的理論方向差異，造成了各自法與道德學(xué)說的不同。

與羅爾斯正義論的道德參與者角度不同，哈貝馬斯認(rèn)為，看待法律，需要具備兩種視角，即觀察者視角和參與者視角。觀察者視角是一種經(jīng)驗分析視角，涉及由合法性信念、利益立場、制裁和具體情形等構(gòu)成的整體。從法官或公民的參與者視角而采用的重構(gòu)性分析，所指向的是體現(xiàn)在規(guī)范性基礎(chǔ)之中的意義內(nèi)容，是法律系統(tǒng)或單個規(guī)范的合法性主張以及理想有效性賴以得到說明的那些理念和價值。秩序所具有的社會有效性以及平均可期待的事實性遵守，是由共識來保障的，而共識的基礎(chǔ)是理由和經(jīng)驗動機(jī)的一種混合體。這種混合體共識的有效性基礎(chǔ)反映了一般意義上建制的雙重性。利益要能夠通過普遍化行為期待而得到長期滿足，就必須與為規(guī)范之有效性主張?zhí)峁┺q護(hù)的理念聯(lián)系起來；而理念要在經(jīng)驗上加以施行，就必須與賦予其推動力的利益聯(lián)系起來。從方法論上說，由此產(chǎn)生了合法秩序的兩種視角分析。

哈貝馬斯主張，對這兩種視角必須一視同仁。因此，要充分說明法律有效性，需要同時訴諸兩個方面：一方面是社會的或事實的有效性，即得到接受；另一方面是法律的合法性或規(guī)范的有效性，即理性的可接受性。法律規(guī)范的社會有效性是根據(jù)法律規(guī)范的施行程度，亦即，事實上可以期待公民的接受程度。實在法的基礎(chǔ)是人為確定的事實性，即從法的形式方面加以定義的、可以向法院提請強(qiáng)制執(zhí)行的事實性。法律規(guī)范的合法性程度則取決于，這些法律規(guī)范是否通過一個理性的立法程序而形成。這種雙重關(guān)聯(lián)使得法律共同體成員面對同一規(guī)范時，可以選擇兩種態(tài)度和相應(yīng)的理解方式。根據(jù)所選擇的視角，法律規(guī)范性呈現(xiàn)出不同的情境部分。對策略性行動者來說，法律規(guī)范處在社會事實層次上，從外部限制了其選擇空間；對參與行動者來說，法律規(guī)范處在義務(wù)性的行為期待層次上，對于這種期待，它假定法律共同體成員之間有一種理性的同意。因此，行動者對于一種在法律上有效的規(guī)定，可以采取不同的觀點，或者將其看做具有可預(yù)見之后果的事實，或者將其歸諸一種規(guī)范性行為期待的義務(wù)論上的約束性。這樣，規(guī)范的法律有效性的意思是，兩方面同時受到保障：一方面是行為的合法律性，也就是，必要時，借助于制裁來強(qiáng)制實施的對規(guī)范的共同遵守；另一方面是，規(guī)則本身的合法性，這使任何時候出于對法律的尊重而遵守規(guī)范成為一種可能。行動者對法律的這兩種視角——強(qiáng)制性的法律與自由的法律——可以從私人權(quán)利規(guī)則中看出。這些規(guī)則不管遵守規(guī)則之行為的動機(jī)是什么，它“寬容”行動者對單個規(guī)則采取策略性態(tài)度。作為總體上合法的法律秩序的一部分，這些規(guī)則同時又是帶著規(guī)范有效性而出現(xiàn)的。這種規(guī)范有效性指向一種合理地推動的承認(rèn)，并在任何情況下，都期望法律的承受者出于不可強(qiáng)迫的義務(wù)感而遵守法律。此種期望意味著，法律秩序必須具有永遠(yuǎn)有可能出于對法律的尊重而服從其規(guī)則的品質(zhì)。因此，有關(guān)強(qiáng)制性法律的有效性的雙重分析，對立法過程具有這樣的含義：實在法必須是合法的。

法律秩序必須確保每個人的權(quán)利得到所有其他人的普遍承認(rèn)。不僅如此，每個人的權(quán)利與所有人的權(quán)利的普遍承認(rèn)，還必須建立在這樣的法律的基礎(chǔ)之上，這些法律只有在這樣的情況下才是合法的，即法律提供給每個人以同等的自由，從而“某個人的意志自由是可以與每個人的自由相共存的”。道德法則本身滿足這些條件，而對于實在法的規(guī)則而言，這些條件必須由政治立法者來滿足。因此，立法過程在法律系統(tǒng)當(dāng)中構(gòu)成了社會整合的首要場所。于是，對立法過程的參與者就產(chǎn)生了這樣的期望，即要求這些參與者以公民的身份采取一個自由地聯(lián)合起來的法律共同體成員的視角。

第四節(jié) 法與道德的幾個問題

在法與道德的三種理論關(guān)系中，道德始終可以成為批判法律的標(biāo)準(zhǔn)，甚至，在必然和互補(bǔ)關(guān)系中，法與道德相交叉，法律本身可以被作為道德來分析。同時涉及法與道德的問題很多，例如，權(quán)利理論、立法、刑事責(zé)任等。下面主要討論與道德密切相關(guān)的、需要從道德角度來考慮的三個法律問題：守法義務(wù)、憲政、法律解釋和推理。這些法律問題也是當(dāng)今西方法理學(xué)、政治哲學(xué)和道德哲學(xué)研究的焦點問題。

一、守法義務(wù)

守法義務(wù)提出的問題是，人們作為公民為什么必須遵守法律？政治哲學(xué)與法理學(xué)從不同角度回答了這個問題。在政治哲學(xué)中，遵守法律的義務(wù)與服從國家統(tǒng)治的政治義務(wù)大致是一個問題，因為，所遵守的法律是國家制定的，服從國家也就要求遵守國家制定的法律。所謂政治義務(wù)，是指遵守法律和支持本國政體的一般性道德要求。政治義務(wù)之所以是“道德要求”，是因為這種政治義務(wù)的規(guī)范性要求源自獨(dú)立的道德原則，而非僅僅來自于傳統(tǒng)、制度事實或大眾心理需求。所謂“一般性要求”，有兩個方面的意義。其一，守法義務(wù)中的法律是現(xiàn)行有效的法律整體；其二，守法的理由適用于受法律約束的所有或幾乎所有的公民。

政治義務(wù)與政治合法性也是大致相同的問題。政治合法性所要解決的問題是，為什么國家有統(tǒng)治的權(quán)利，為什么國家可以要求該國公民服從統(tǒng)治？政治義務(wù)從公民角度而談，政治合法性則從國家角度而談，對兩個問題的回答是大致相同的。人們從一出生，就必然生活在某一個國家中，接受國家的統(tǒng)治，但提出政治義務(wù)或政治合法性問題，并不是要修飾事實上存在的國家統(tǒng)治，壓制公民的反抗，而是要規(guī)范國家統(tǒng)治本身，闡明國家統(tǒng)治必須接受公民的認(rèn)可。從政治義務(wù)問題的產(chǎn)生，可見該問題的意義所在。政治義務(wù)問題在前現(xiàn)代社會中幾乎不存在。該問題出現(xiàn)在西方封建等級制度解體之后，出現(xiàn)在霍布斯、洛克、盧梭以及康德等人有關(guān)社會契約論的著作之中。與此同時，反對社會契約論的功利主義者和實證主義者，諸如休謨、邊沁以及密爾等人則認(rèn)為不存在政治義務(wù)的問題。休謨認(rèn)為，社會必然性或功利本身就解釋了人們具有政治義務(wù)以及政府具有權(quán)威，沒有必要訴諸擬制的契約或一般的同意。從這種否認(rèn)政治義務(wù)問題的觀點可見，政治義務(wù)問題的提出需要條件，政治義務(wù)問題不是從來就有的。既然國家統(tǒng)治始終存在，提出政治義務(wù)的問題也就假設(shè)了提問者（個人或社會共同體）與國家處于對等的地位，此時的提問者處在脫離國家統(tǒng)治的虛擬空間中。虛擬空間中的提問者接受國家統(tǒng)治的政治義務(wù)的條件，是對國家統(tǒng)治的一種規(guī)范性要求，也可以說是一種政治道德。

然而，虛擬空間中的提問者對國家的規(guī)范性要求是什么？如何作出這種規(guī)范性要求？作出這種規(guī)范性要求的根據(jù)是什么？為何需要國家統(tǒng)治？各種政治義務(wù)理論或政治合法性理論的出發(fā)點不同，論證的依據(jù)不同，所考慮的問題不同，所帶來的各種理論主張也會不同。當(dāng)然，這些不同主張也會直接影響到國家理論、民主理論，甚至政治實踐。西蒙斯（A.John Simmons）將這些政治義務(wù)理論分為三類：一是自然義務(wù)論，二是聯(lián)合體論，三是交互理論。

自然義務(wù)論認(rèn)為，政治義務(wù)是一種普遍的道德義務(wù)。這些義務(wù)具有約束性，不是因為政治義務(wù)承擔(dān)者的行為和地位，而是因為這些政治義務(wù)行為本身的道德特征。正義必須執(zhí)行或貫徹，是因為正義本身具有道德意義。對幸福的增進(jìn)，是因為幸福是一種善。禁止殺戮，是因為殺戮本身受到道德禁止。這種自然義務(wù)論體現(xiàn)了古典自然法觀念，正所謂“非正義的法律不是法律”。從現(xiàn)代的角度看，自然義務(wù)論也有缺陷，關(guān)鍵缺陷在于，它在國家統(tǒng)治以及現(xiàn)存法律之外，構(gòu)建了一套實質(zhì)性的道德體系。這種凌駕于法律之上的實質(zhì)性道德體系，一方面固然可以批判現(xiàn)存的法律體系，另一方面卻與共同體成員無關(guān)，既有可能成為修飾美化既定統(tǒng)治的工具，壓迫共同體成員，也有可能導(dǎo)致共同體成員憑借這套實質(zhì)性道德體系，不遵守法律。

聯(lián)合體論證成政治義務(wù)以及相關(guān)的公民基本權(quán)利和自由，訴諸共同體成員的身份或與之相關(guān)的社會和政治角色。這種證成政治義務(wù)的理論常常是共同體主義（社群主義）的訴求路徑，作為自由主義者的德沃金，也曾以這種方式證成政治義務(wù)。由此，這種聯(lián)合體論又分為非自愿的社會契約論（nonvoluntarist contract theories）、身份理論（identity theories）和規(guī)范性獨(dú)立理論（normative independence theories）。非自愿的社會契約論認(rèn)為，公民生活在共同體中，與其他公民共同遵守共同體的非自愿且具有約束力的社會契約規(guī)則。身份理論認(rèn)為，否認(rèn)我們的某些身份，比如政治共同體成員的身份，會造成實踐的不一致。規(guī)范性獨(dú)立理論則訴諸地方實踐中的規(guī)范性權(quán)威。不過，這些聯(lián)合體論趨向保守，如果聯(lián)合體中有侵犯公民個人的平等的基本權(quán)利和自由的文化傳統(tǒng)或意識形態(tài)，是否還應(yīng)當(dāng)以社會身份、政治身份要求公民服從國家統(tǒng)治、遵守法律呢？

第三種交互理論對政治義務(wù)的論述要么訴諸同意理論，要么訴諸互惠理論或公平游戲規(guī)則理論。根據(jù)同意理論，義務(wù)來源于人們自己的審議性行為，自愿接受和承擔(dān)政治義務(wù)。比如，洛克訴諸成員的實際同意，確證這種政治義務(wù)，通過區(qū)分實際表達(dá)的同意和實際默許，指出實際表達(dá)的同意對政治義務(wù)更具有約束力。當(dāng)然，羅爾斯的原初狀態(tài)中同意達(dá)成正義原則，也是這種政治義務(wù)的同意理論。對這種同意理論的批評在于，這種同意畢竟是一種虛擬狀態(tài)下的同意，不能等于現(xiàn)實狀態(tài)中的公民的實際同意。其實，從另一個角度看，這個難題受制于政治義務(wù)問題本身。政治義務(wù)問題是一個規(guī)范性問題，而非對現(xiàn)實的完全經(jīng)驗性描述?；セ堇碚摶蚬接螒蛞?guī)則理論以利益的基礎(chǔ)，訴諸公平規(guī)則或回報等互惠條件。但是，這種以自利建立的公平規(guī)則是一種道德利己主義。大多數(shù)道德哲學(xué)家都論證了這樣一個主張，自利不是確立道德原則的基礎(chǔ)，人出于自利考慮，最終可能不顧道德原則。

從上述政治哲學(xué)領(lǐng)域?qū)κ胤x務(wù)的論證來看，法律要獲得其規(guī)范性，必須符合某種政治道德原則，差別只在于怎樣符合。對此，當(dāng)今嚴(yán)格的法律實證主義的代表人物拉茲也從法律角度論證了守法義務(wù)。他認(rèn)為官員執(zhí)行法律，公民遵守法律，必然是一種道德義務(wù)。拉茲提到了三個理由。首先，主張法律義務(wù)，無論明示還是暗示，都表明人們遵守法律有其利益獨(dú)立的理由，這是一種道德理由。其次，否定官員執(zhí)法主張具有道德性，等于說，法律與強(qiáng)盜暴力沒有區(qū)別。最后，法官無論是真正地還是表面地，都相信法律的約束力必然具有道德性質(zhì)。但是，拉茲論證“公民守法義務(wù)是一種道德義務(wù)”，并不認(rèn)為法律和道德有必然關(guān)系，而是試圖證明其法律權(quán)威的正當(dāng)性。拉茲認(rèn)為，從現(xiàn)實的公民角度看，這種法律不是抽象的法律，而是具體特殊的法律規(guī)定，遵守法律出于個人的各種目的，不一定是依據(jù)道德而守法。拉茲如此論證似乎維護(hù)了其嚴(yán)格的法律實證主義，但是，如果論證權(quán)威正當(dāng)性的理由成為憲法規(guī)定，那么，這種嚴(yán)格的法律實證主義也必將面臨挑戰(zhàn)。

二、憲政

有憲法，不等于有憲政。憲政不光要求有憲法，而且要求恪守憲法，國家政治實踐必須以憲法為行為準(zhǔn)則，更重要的是，憲法符合公民的一致意見。憲法符合公民的一致意見，是要求國家政治實踐必須以憲法為行為準(zhǔn)則的理由，也是憲法本身存在的理由。憲法也就是所謂的“社會契約”，意見一致才能達(dá)成“社會契約”。從這個角度看，憲政問題與前面的政治義務(wù)問題密切相關(guān)。公民遵守政治義務(wù)、服從國家統(tǒng)治的理由屬于公民的一致意見，需要在憲法中有所反映。

如果說，特定法律的效力來源于憲法，那么，憲法的效力就來自于公民的一致意見。憲法本身需要接受規(guī)范要求，對憲法的規(guī)范，只能是某種政治道德規(guī)范。在這個意義上，憲政與政治道德不可分割。憲政的成立，需要某種政治道德證成，證成憲政符合這種政治道德。但是，這種證成還只是一種外部的證成，并不要求單個的憲法條款就是這種政治道德規(guī)范。比如，憲法關(guān)于國旗、國徽、國歌的規(guī)定，就不是一種政治道德規(guī)范，盡管憲法在整體上需要符合某種政治道德。政治道德如何體現(xiàn)在憲法以及憲政之中，采取何種表現(xiàn)形式，這是另一個問題。

理論上，憲法是公民的一致意見的反映。而在現(xiàn)實中，憲法也有修正案，憲法條款不是不可以修改的，不是恒久不變的。此時，會出現(xiàn)憲政意義上的憲法的哪些條款不可以修改的問題。如果憲政意義的憲法是公民的一致意見，那么，這些固定條款應(yīng)當(dāng)是與公民的一致意見相符合的條款，更是承載某種政治道德的條款。在此，憲法的穩(wěn)定性與這些固定條款相關(guān)。比如，公民的平等參政權(quán)條款、人民主權(quán)條款、人權(quán)條款、法治條款，等等。

另一方面，這些憲法固定條款也意味著民主的簡單多數(shù)規(guī)則不能篡改或廢除這些條款。正是在這個意義上，憲政中的司法審查，即若簡單多數(shù)規(guī)則作出的決定與憲法固定條款不一致，法院享有職權(quán)推翻這些決定，被認(rèn)為具有反民主的性質(zhì)，道德上不具有政治合法性。這里，需要區(qū)分兩種反對意見：一是針對憲法固定條款的反對意見，另一是針對非民主的機(jī)構(gòu)對憲法的解釋職能?？赡艿那闆r是，雖然贊同憲法固定條款，但是，反對法院享有解釋憲法固定條款的職能，從而將解釋憲法固定條款的任務(wù)仍然交由特殊的民主程序規(guī)則來完成。而要論證法院可以解釋憲法固定條款，就需要為憲法解釋設(shè)立解釋標(biāo)準(zhǔn)和模式，一方面限定法院的解釋行為，另一方面又論證法院解釋憲法固定條款的可能性。

三、法律解釋和法律推理問題

法律解釋和法律推理，都是司法適用法律的問題。當(dāng)代法律分析實證主義與以德沃金為代表的理性法學(xué)派，對于法與道德之間關(guān)系的爭論，主要集中在這一領(lǐng)域。原來的法律分析實證主義忽略了法律實踐中法律解釋與道德的密切關(guān)系，這是其理論的不足之處。法律解釋與道德的密切關(guān)系，也是導(dǎo)致目前法律分析實證主義分裂為兩派的主要原因之一。在憲法解釋中，法律與某種政治道德之間的關(guān)系尤其明顯。一如阿列克西（Robert Alexy）所言，對憲法權(quán)利的解釋，必然導(dǎo)致法律體系向道德體系開放。這種道德必須是理性的道德，能夠掌握的道德。理性法學(xué)派認(rèn)為，在以下方面“法律是什么”與“法律應(yīng)當(dāng)是什么”不可分，道德推理可能滲入法律解釋中：（1）疑難案件。法院審理中，無論作出何種決定，法官總堅持自己是在解釋或澄清法律，而且，在法律的制度框架下，實現(xiàn)正確性要求。而一旦設(shè)想“正確性”這種道德要求包含在法律之中，在權(quán)威理由用盡之時，法律推理就可以被看做一般實踐推理的特例。理性法學(xué)派構(gòu)建法律推理理論，認(rèn)為道德理由能夠以及必須進(jìn)入到法律判決中，而法律分析實證主義卻視之為法官造法。在疑難案件的法律推理情況中，“法律是什么”與“法律應(yīng)當(dāng)是什么”的區(qū)分并不嚴(yán)格。（2）法律的目的解釋。法律解釋需要符合立法目的。如果按照立法目的解釋具體法律規(guī)范或憲法規(guī)范，那么，“法律是什么”與“法律應(yīng)當(dāng)是什么”的區(qū)分也不明顯。（3）普通法推理。在傳統(tǒng)的普通法推理形式中，“法律是什么”與“法律應(yīng)當(dāng)是什么”并未嚴(yán)格地加以區(qū)分。從這些普通法材料中，可以論證某種法律推理是以某種道德為基礎(chǔ)的，而不是以社會來源為根據(jù)。