論法律思維的養(yǎng)成和法學(xué)本科教育

宋敏

內(nèi)容摘要：法律思維方式是法治社會(huì)應(yīng)有的一種思維方式，也是法律職業(yè)共同體的統(tǒng)一性和同質(zhì)化的內(nèi)在。法律思維的養(yǎng)成有賴于法學(xué)院的培養(yǎng)，法學(xué)教育的層次化定位決定了我國法學(xué)本科教育應(yīng)將法律思維的養(yǎng)成作為根本目標(biāo)。為此，現(xiàn)有的法學(xué)本科教育應(yīng)該在教學(xué)理念、教學(xué)方式、課程設(shè)置、考核方式以及師資等諸方面作相應(yīng)改革。

關(guān)鍵詞：法律思維；法律思維的養(yǎng)成；法學(xué)本科教育；改革

一、問題的提出——判決書為什么“不講理”？

判決書要講理是各國的法律慣例，但在中國是例外，中國法院的判決書，尤其是基層法院的判決書，往往是簡單套用“事實(shí)—法律—裁決”的固定公文模式，而對事實(shí)、法律、裁決彼此之間意義深遠(yuǎn)的辨析、推論、沖突與導(dǎo)引多語焉不詳，給人們造成了法院判決不夠講理甚至“不講理”的印象。

以南京彭宇案為例，本案爭論的焦點(diǎn)是原告的倒地是否是被告導(dǎo)致的，法院在認(rèn)定這一事實(shí)時(shí)，對于原、被告在有關(guān)原告是否由被告撞到所提供的證據(jù)均未采信，而完全是憑借常理、生活經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行判決。判決書表示：“本案事發(fā)地點(diǎn)在人員較多的公交車站，是公共場所，事發(fā)時(shí)間在視線較好的上午，事故發(fā)生的過程非常短促，故撞倒原告的人不可能輕易逃逸。根據(jù)被告自認(rèn)，其是第一個(gè)下車之人，從常理分析，其與原告相撞的可能性較大。”法院認(rèn)為：“如果被告是做好事，根據(jù)社會(huì)情理，在原告的家人到達(dá)后，其完全可以在言明事實(shí)經(jīng)過并讓原告的家人將原告送往醫(yī)院，然后自行離開，但被告未作此等選擇，其行為顯然與情理相悖。”因此一審法院判決彭宇承擔(dān)原告損失的40%，賠償徐老太四萬余元。這一紙判決書在社會(huì)各界掀起了軒然大波，人們對這個(gè)自稱以“公平原則”為依據(jù)的判決書的公正性產(chǎn)生了強(qiáng)烈質(zhì)疑并進(jìn)行了無情的批判。我們知道，法官在處理糾紛時(shí)應(yīng)當(dāng)“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，這里的事實(shí)并不是指客觀發(fā)生的事實(shí)，而是指能夠用證據(jù)證明了的事實(shí)。訴訟法的基本原則是“誰主張誰舉證”，原告主張被告撞了她，她應(yīng)當(dāng)提供證明該事實(shí)的證據(jù)，如果不能證明就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的后果，而法官卻僅僅依據(jù)常理或生活經(jīng)驗(yàn)就推斷原告是由被告撞到，應(yīng)該說，主宰法官思維的是對年事已高的原告摔傷后果的同情，以及該后果如果無人承擔(dān)將導(dǎo)致正義缺失的擔(dān)心，而不是法律的內(nèi)在邏輯。

又如許霆取款案，本以為對如此重大的且已經(jīng)引起全國上下熱議的案件，重審判決書中能夠充分地闡明法理，說明道理，析理服人，盡最大可能將一份高水平的判決書展示在國人面前，但事與愿違。重審判決書以和一審判決書中同樣的事實(shí)、同樣的罪名，卻給出了截然不同的判決，從無期到5年。雖然針對辯護(hù)律師的辯護(hù)意見做了一些說明，但說得不夠透徹，而且存在“偷換概念”等邏輯問題，不能令人信服，重審判決被更多地認(rèn)為是民意的勝利，而是法律的失敗。

再如被稱為中國“公序良俗第一案”的滬州繼承案，法官適用公序良俗的法律原則而拋棄繼承法的具體規(guī)則判決遺囑無效，很多學(xué)者對于該案件中的道德判案提出過質(zhì)疑。其實(shí)這樣的判決還有很多，需要追問的是，判決書不說理的原因何在？拋開法官“不愿寫、不敢寫、不能寫”的不能為人道的因素考察，我們認(rèn)為，法官作為“法律人”卻欠缺法律思維能力這一最為核心的“法律人”素養(yǎng)是問題的關(guān)鍵。缺乏法律思維的訓(xùn)練的法官不能把法律思維作為法官工作的常態(tài)思維，并將這種思維的過程通過判決書的形式展示出來。在我國的司法實(shí)踐中，因?yàn)檎巍⒌赖隆⑸鐣?huì)輿論等等因素對法律問題的滲透，導(dǎo)致這一本應(yīng)主要由法律思維主宰的領(lǐng)域卻往往沒有用法律思維來解決問題，

二、法律思維和法律思維的養(yǎng)成

所謂法律思維，鄭成良從法治的角度界定為：“就是按照法律的邏輯（包括法律的規(guī)范、原則和精神）來觀察、分析和解決社會(huì)問題的思維方式。”陳金釗則從認(rèn)識論的角度解構(gòu)法律思維，指出按照思維方式的靜態(tài)和動(dòng)態(tài)的分解，法律思維應(yīng)包括法律思維結(jié)構(gòu)、法律思維方法和法律思維程序三個(gè)內(nèi)容，這些內(nèi)容并非孤立存在，而是一個(gè)包括情感等因素在內(nèi)的功能結(jié)構(gòu)體。這一結(jié)構(gòu)體主要包括如下要素：第一，以法律信仰為中心的法律觀念（包括情感等因素）是法律思維方式的深層要素，它主要起引導(dǎo)調(diào)節(jié)法律思維方向的作用；第二，法律概念、原理等知識系統(tǒng)是法律思維方式得以生成的基礎(chǔ)性要素，這也是理解法律之所以可能的前見性因素；第三，法律思維方法是法律思維活動(dòng)的工具性要素，是達(dá)到法律思維活動(dòng)目的不可缺少的手段與措施。正是法律觀念（主要是法律信仰）、法律知識（主要是法律概念與原理）和法律思維方法之間的互動(dòng)關(guān)系，才得以形成具有一定結(jié)構(gòu)的法律思維方式。在法學(xué)教育中研究法律思維，思考法律思維的養(yǎng)成有著重要的意義。

（一）法律思維是法治社會(huì)應(yīng)有的一種思維方式

自從改革開放以來，中國社會(huì)面臨著整體轉(zhuǎn)型。“依法建設(shè)社會(huì)主義法治國家”目標(biāo)的確立則更是體現(xiàn)了我們向法律現(xiàn)代化邁進(jìn)的決心。鄭成良認(rèn)為：“法治實(shí)質(zhì)上是一種思維方式”，“法治固然取決于一系列復(fù)雜的條件，然而就其最直接的條件而言，必須存在一種與之相適應(yīng)的社會(huì)思想方式，即只有當(dāng)人們能夠自覺地而不是被動(dòng)地、經(jīng)常地而不是偶然地按照法治的理念來思考問題時(shí)，才會(huì)有與法治理念相一致的普遍行為方式”。經(jīng)驗(yàn)表明，法治與法律思維具有一種正相關(guān)關(guān)系，即如果要實(shí)現(xiàn)法治的目標(biāo)，就必須遵循法律的邏輯，運(yùn)用法律思維解決諸多的社會(huì)問題。法律思維方式如果能夠被社會(huì)中更多的人認(rèn)同并將其作為自己行動(dòng)的指南，那么法治的實(shí)現(xiàn)就會(huì)更容易一些。陳金釗認(rèn)為法律思維對法治的促進(jìn)作用有兩個(gè)方面，“一是技術(shù)性的，即法律思維以觀念和方法形態(tài)為法治建設(shè)開辟道路，指明發(fā)展方向。二是教育性的，通過人們學(xué)習(xí)、了解法律思維方式，由其直接作用于人的理智和心靈，從而對法律生活發(fā)生影響”。

（二）法律思維是法律職業(yè)共同體的統(tǒng)一性和同質(zhì)化的內(nèi)在

法律思維就是“像律師或者法官那樣思考問題”，它是一個(gè)合格“法律人”必不可缺的基本功。對法律人素質(zhì)、水平的標(biāo)準(zhǔn)衡量，并非僅取決于其法律知識的多寡，更在于對法律思維方式的掌握和運(yùn)用程度。律師與法官是法律職業(yè)共同體的主力軍，他們獨(dú)特的法律思維方式是該職業(yè)區(qū)別于其他職業(yè)的標(biāo)志之一。律師雖然在職業(yè)上與法官、檢察官有著非常清晰的分工，大家各為其主，相互之間在法庭上看起來是相互沖突，但是這種沖突有一個(gè)前提，即大家對于法律上的一些基本概念、原則、規(guī)范的理解和解釋不可以大相徑庭，也就是說他們必須具有相同的思維方式。共同的思維方式對于職業(yè)共同體的形成、對職業(yè)共同體的認(rèn)同、法律人對其職業(yè)共同體的歸屬感、培養(yǎng)法律人的職業(yè)自豪感都有重要的意義。法律職業(yè)共同體意味著其成員信奉相同的價(jià)值觀念，使用相同的思維方式和論證方法，共享一套話語符號和價(jià)值觀念，并認(rèn)可因此所獲得的結(jié)果。具備法律思維能力是形成法律職業(yè)共同體的根本條件。

（三）法律思維的養(yǎng)成來自法學(xué)院的培養(yǎng)

法律制度的轉(zhuǎn)變或許只需要通過法律移植就能夠完成，而法律觀念和思維方式的轉(zhuǎn)變卻是需要循序漸進(jìn)和耳濡目染。對于法律人而言，思維方式甚至比其專業(yè)知識更重要，因?yàn)樗麄兊膶I(yè)知識是有據(jù)（法律規(guī)定）可查的，而決定他們認(rèn)識和判斷的思維方式，則是非經(jīng)長期專門訓(xùn)練而無法養(yǎng)成的，必須仰仗專業(yè)的法律教育。“法學(xué)院的目的是改變?nèi)耍ㄟ^在法學(xué)院的經(jīng)歷使人們變成另一種樣子——使他們對自己有一種全新的作為法律專業(yè)人士的概念，忠于法律職業(yè)的價(jià)值觀，取得一種費(fèi)解而神秘的被稱為‘法律人思維方式’的推理方法。”從比較法的角度看，雖然大陸法系和英美法系的法學(xué)教育模式有異，但其核心和立足點(diǎn)均在于法律思維能力的培養(yǎng)。以德國和美國為例的比較考察顯示，制度設(shè)置和教學(xué)方法上的差異存在非但不是對此目標(biāo)的否定，恰恰是各自為實(shí)現(xiàn)此目標(biāo)而基于不同的法制傳統(tǒng)和教育體制等所作出的恰當(dāng)選擇。

（四）法學(xué)教育的層次化定位決定了法律思維的養(yǎng)成應(yīng)該是我國法學(xué)本科教育的目標(biāo)

談到法學(xué)教育，就必然要提及我國法學(xué)教育的培養(yǎng)模式究竟是通才、精英還是職業(yè)教育，這點(diǎn)在學(xué)界一直有很大爭議。所謂“教育必須與社會(huì)發(fā)展相適應(yīng)”，中國的法學(xué)教育應(yīng)該立足本土，面向世界，簡單的模式照搬，單一的精英、職業(yè)或通識教育的目標(biāo)定位并不能適用于我國的法學(xué)教育。我們知道，大陸法系的德國的法學(xué)教育是分成通常的法律知識教育和從事法律專職工作的職業(yè)教育兩個(gè)部分。而我們在現(xiàn)今缺失專門法律職業(yè)教育的情況下，若將現(xiàn)行的本科法學(xué)教育也定位為通才教育，那么現(xiàn)階段本科法學(xué)教育中學(xué)不為所用、“大學(xué)畢業(yè)就等于待業(yè)”的情況仍不會(huì)得到改觀；而法學(xué)院教育對象的不同也決定了，英美法系的職業(yè)教育模式也不能為我們所用，我國法律本科所教育的對象是剛剛畢業(yè)的、無論是知識還是社會(huì)經(jīng)驗(yàn)都匱乏的高中生，美國的非法學(xué)本科基礎(chǔ)上的研究生教育模式是無法全盤照搬套用的。因此，鑒于我國法學(xué)教育的現(xiàn)狀，有學(xué)者提出，我們應(yīng)建立一個(gè)多層次、一體化的法學(xué)教育體系，不同層次有不同的教育目標(biāo)定位，并決定著不同教育措施的實(shí)施。法律普及的初級教育任務(wù)由設(shè)有法學(xué)專業(yè)的高職高專院校完成，專業(yè)化的法學(xué)教育由本科法律院校完成，高層次的精英法學(xué)教育則由法學(xué)碩士教育和法學(xué)博士教育完成。結(jié)合中國《高等教育法》的規(guī)定，作為承上啟下的本科法學(xué)教育在法學(xué)教育中應(yīng)當(dāng)是“以學(xué)術(shù)為基礎(chǔ)，授予學(xué)生廣博知識的同時(shí)對學(xué)生進(jìn)行道德情操、專業(yè)知識以及實(shí)踐能力的教育”為任務(wù)，培養(yǎng)學(xué)生的法律信仰，授予其法律專業(yè)知識，訓(xùn)練其法律實(shí)踐能力，這些內(nèi)容正是法律思維養(yǎng)成的關(guān)鍵。

三、基于法律思維養(yǎng)成目標(biāo)的法學(xué)本科教育改革

我國的法學(xué)院長期以來遵循著傳統(tǒng)的以教師為中心、學(xué)生被動(dòng)接受知識，重理論、輕實(shí)務(wù)的教學(xué)模式，導(dǎo)致法學(xué)本科學(xué)生普遍存在理論有余而實(shí)踐不足、動(dòng)口有余而動(dòng)手不足、考試成績有余而辦事能力不足的問題，這種傳統(tǒng)法學(xué)教育范式無論在教學(xué)理念、教學(xué)內(nèi)容還是在教學(xué)方式上都是與學(xué)生法律思維培養(yǎng)相背離的。法律思維養(yǎng)成目標(biāo)要求法學(xué)本科教育應(yīng)作相應(yīng)的變革。

（一）教學(xué)理念及目標(biāo)定位上的改革

美國法學(xué)家龐德在20世紀(jì)初就曾經(jīng)指出，法學(xué)教育不是教授法學(xué)知識，而是涵養(yǎng)法律思維，無論教授了多少實(shí)定法的知識，也無法追趕上法律的制定、修改和廢除的速度。我們的法學(xué)院在培養(yǎng)學(xué)生的過程中，一直較注重理論灌輸，立足于概念的解釋、條文的注釋、理論的闡述，而未把培養(yǎng)具有較強(qiáng)法律思維及法律操作技能的法律實(shí)用人才作為目標(biāo)。因此法學(xué)本科教育改革首先應(yīng)轉(zhuǎn)變教育理念，放棄那種只重理論教學(xué)或把學(xué)生培養(yǎng)成法學(xué)研究能力強(qiáng)的法學(xué)人才作為唯一教學(xué)任務(wù)的舊理念，重新樹立一種重知識輸送、更重法律思維培養(yǎng)的新理念。新的理念不是排斥概念、原理等法律知識的教授，因?yàn)檫@是據(jù)以進(jìn)行法律思維的“前見”之知識基礎(chǔ)，新的理念只是呼吁教授者進(jìn)一步明確法學(xué)作為實(shí)踐性學(xué)科的實(shí)質(zhì)并為之做教學(xué)方式上的改革。

（二）教學(xué)方式的改革

我國法學(xué)教育在教學(xué)方法上大多沿襲大陸法系國家的傳統(tǒng)法學(xué)教育注重抽象的課堂講授，雖然近年來一些法學(xué)院已經(jīng)開始試驗(yàn)案例教學(xué)法、診所式教學(xué)法、模擬法庭等實(shí)踐性教學(xué)方法，但對這種教學(xué)模式所蘊(yùn)涵的內(nèi)在法律教育理念、教學(xué)技術(shù)和教學(xué)訓(xùn)練方法的原理等還沒引起高度重視，導(dǎo)致實(shí)踐教學(xué)成為理論教學(xué)的點(diǎn)綴品和調(diào)味品。加上現(xiàn)階段對實(shí)踐教學(xué)在人力、財(cái)力上的投入不足，以及課時(shí)安排和學(xué)生參與的有限性等，都影響了實(shí)踐教學(xué)方式的效果。其實(shí)只要充分運(yùn)用各種教學(xué)方法，理論教學(xué)也是可以培養(yǎng)學(xué)生的法律思維。例如對法律概念的闡釋，教師可以綜合運(yùn)用識記理解法、同類概念比較法等引導(dǎo)學(xué)生理解把握法律概念，培養(yǎng)其審思明辯的思維能力，規(guī)范法言法語的表達(dá)；而對實(shí)踐教學(xué)的運(yùn)用，應(yīng)該將法律思維訓(xùn)練設(shè)定為基本的目標(biāo)，而不是將其作為知識傳授的輔助性課程。例如案例教學(xué)法，可多采用沒有修飾過的真實(shí)案例，用討論、辯論、實(shí)際操作等方式去引發(fā)學(xué)生主動(dòng)思考，提出問題，大膽質(zhì)疑，通過分析具體案件來來闡釋基本的法律原則，展現(xiàn)這些法律原則如何適用于具體案件。“模擬法庭”的教學(xué)方式不應(yīng)只是以給予學(xué)生一種角色體驗(yàn)和感官認(rèn)識為目標(biāo)，還應(yīng)該在讓學(xué)生獲得處理、分析實(shí)際案件以及法庭辯論的經(jīng)驗(yàn)和技巧的基礎(chǔ)上，訓(xùn)練學(xué)生像律師那樣模擬處理案件，學(xué)會(huì)如何在庭前形成法律意見和開庭時(shí)進(jìn)行法律陳述和辯論。關(guān)于“診所教育法”，應(yīng)在制度上進(jìn)一步完善，保證每個(gè)學(xué)生都有機(jī)會(huì)直接或間接參與法律診所事務(wù)，并且不僅僅是參與法律診所的咨詢服務(wù)活動(dòng)，更重要的是通過這種完全不同于傳統(tǒng)的、歸納式的教學(xué)模式鍛煉學(xué)生的法律思維能力。

（三）課程設(shè)置的改革

就目前的本科教育來看，很少有法學(xué)院開設(shè)法律思維課程。當(dāng)然培養(yǎng)法律思維并不一定非要有一門名為“法律思維學(xué)”等等之類的課程。按照前文提及的法律思維結(jié)構(gòu)的“三要素”，我們認(rèn)為，基于法律思維養(yǎng)成目標(biāo)的本科法律課程體系應(yīng)該由三大部分組成：第一部分是培養(yǎng)學(xué)生法律信仰、法律觀念、法律理性的課程，例如法制史，尤其是外國法制史，通過數(shù)千年來的人類法律文化的呈現(xiàn)培養(yǎng)學(xué)生尚法的觀念，提高學(xué)生的法律修養(yǎng)；法哲學(xué)課程通過對法律和法學(xué)的哲學(xué)反思，培養(yǎng)學(xué)生科學(xué)的法世界觀和法價(jià)值論。第二部分是教授法律知識，主要是法律概念、原理與制度的課程，傳統(tǒng)的概念法學(xué)、當(dāng)代我國法學(xué)院向?qū)W生傳授的刑法學(xué)、民法學(xué)、行政法學(xué)、訴訟法學(xué)等基本上都屬于此類，這是法律思維的知識結(jié)構(gòu)部分。第三部分是一些諸如法律邏輯學(xué)、法律語言學(xué)、法律解釋學(xué)等方法類、工具類的課程，傳授學(xué)生進(jìn)行法律思維活動(dòng)的手段和措施，幫助學(xué)生正確進(jìn)行法律思維和法律思想表達(dá)，并為法律實(shí)踐提供適用法律的各種方法。從目前的法學(xué)14門核心課程的設(shè)置以及教學(xué)來看，重點(diǎn)大多放在第二部分，第三部分先天不足、基本沒有，第一部分雖然有，應(yīng)該說并沒有從培養(yǎng)尚法精神的角度去理解、教授和學(xué)習(xí)這些課程。

（四）考核評價(jià)方式的改革

考試對于教和學(xué)的導(dǎo)向作用是不言自明的。考核評價(jià)方式的變革要思考的是“考什么”和“如何考”才能衡量出學(xué)生法律思維能力狀況。目前，各法學(xué)院多采考卷式的、標(biāo)答計(jì)分的考試方式，這種考試方式雖然能夠考察學(xué)生對于教科書或教師上課所講授內(nèi)容的掌握程度（主要是記憶程度），卻不能真實(shí)地反映學(xué)生對于知識的理解和運(yùn)用程度。實(shí)踐中對于同一類案例，不同的法官也可能做出不同的解釋。要求學(xué)生的答卷和標(biāo)準(zhǔn)答案完全一致的計(jì)分方法，不符合法學(xué)作為實(shí)踐性學(xué)科的運(yùn)用規(guī)律，統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)答案計(jì)分方式忽視了學(xué)生的分析過程，壓抑了學(xué)生創(chuàng)造性思維的發(fā)揮。為了使改革卓有成效，就應(yīng)當(dāng)去除學(xué)生的顧慮，打破學(xué)生追求唯一正確答案的心理傾向。可以考慮結(jié)合課程特點(diǎn)，采取要求學(xué)生提交案例分析報(bào)告、社會(huì)調(diào)研報(bào)告、口頭辯論、讀書心得以及論文等多種考核形式，參考分析的邏輯性、合法性、合理性、周密程度等多種因素來計(jì)分，變重結(jié)論為重過程。另外，即使是考卷式的考試，也可以考慮減少客觀試題的比重，更多采取一些與社會(huì)現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的事件接近或吻合的法律材料題或論述題的模式，側(cè)重于考察學(xué)生發(fā)現(xiàn)法律、解釋法律、確定事實(shí)和將法律運(yùn)用于具體事實(shí)的能力。

（五）師資上的改革

因?yàn)椤爸乜蒲休p教學(xué)”以及職稱評定的導(dǎo)向性作用，法學(xué)教師們把注意力更多地放在理論研究中，對于實(shí)務(wù)問題沒有精力過多關(guān)注。這就導(dǎo)致法學(xué)教授者自身就缺乏法律運(yùn)用能力，強(qiáng)調(diào)理論研究和課堂教學(xué)，但忽視了接觸法律實(shí)務(wù)。法學(xué)教師的思維模式是理論型的，其思維結(jié)構(gòu)大多是脫離了具體法律案件的概念、原理，帶有抽象性或間接性，講解的是間接或一般的法律知識。但司法實(shí)踐的思維結(jié)構(gòu)是感知模式，其介入了更多的現(xiàn)實(shí)生活中的案件以及需要解決的眾多具體問題，帶有更多的直觀性和具體性。這種思維模式上的差異導(dǎo)致法學(xué)院培養(yǎng)出來的學(xué)生在進(jìn)入法律實(shí)務(wù)部門的時(shí)候，往往發(fā)現(xiàn)司法實(shí)踐中的法律和大學(xué)里所學(xué)的法律不是一回事情，不免感慨“大學(xué)所學(xué)的東西都是沒用的東西”。因此，在教師的改革上，一方面法學(xué)院應(yīng)加強(qiáng)法律實(shí)踐部門的聯(lián)系，多渠道選任法律教師，大力引進(jìn)法律實(shí)際工作部門的優(yōu)秀人才，在法院、檢察院或者律師事務(wù)所聘請一些法律經(jīng)驗(yàn)豐富、法律理論功底深厚的法律實(shí)務(wù)專家擔(dān)任兼職教師；另一方面，應(yīng)建立教師定期培訓(xùn)和交換制度，創(chuàng)立教師實(shí)習(xí)基地，選送教師到司法機(jī)關(guān)、律師事務(wù)所進(jìn)修，鼓勵(lì)教師從事司法實(shí)踐和法學(xué)實(shí)踐教學(xué)的研究。