困境與出路：論法律職業技能教育的實現

陳實

內容摘要：法律職業技能教育事關我國高等法學教育的成敗和社會經濟發展。從過去三十年看，法律職業技能教育是我國高等法學教育的軟肋和短板。文章分析了法律職業技能缺乏的制度性原因，并對其培養模式作出了初步分析，認為高等法學教育不能轉變為法律職業教育，法學院無力承擔法律職業技能教育（但應提供法律職業技能的前期基本教育和方法論），法律職業技能教育最終實現應整合和尋求社會資源。

關鍵詞：法律職業技能；教育；實現

一、背景分析及問題提出

站在歷史的高度回顧我國的法學教育，特別是過去的30年里，應當說取得了不俗的成績。但隨著時代的發展，傳統法學教育相襲不變的舊模式日益凸顯出其固有的弊端。其中，被普遍承認的一點是，我們在法律職業技能教育上大致是失敗的。中國精英法學院的畢業生，即使在智力和潛能上毫不遜色，在職業技能掌握上，卻很難同美國精英法學院畢業生相比。若對我國法學教育（以法學本科為對象）作宏觀的觀察和分析，法律職業技能教育之缺乏大致可以作如下解釋：

一是傳統社會缺乏法律職業技能導向。以上個世紀50年代為分水嶺，前半個世紀里，中國社會時局動蕩，加之小農生產方式的鄉土社會格局，法律職業技能需求基本無從產生。20世紀50年代后至80年代初，計劃經濟模式下強調高度組織性、指令性，民間沖突和社會事件更多以行政方式和手段解決，法律實踐受到極大的壓制。一個典型的佐證是，在計劃經濟時期，“當時法院的職能主要是辦理刑事案件，民事案件大都僅涉及婚姻家庭問題，基本上沒有商事案件，也不需要專門的法律知識”。

二是重學術提升輕技能教育。近三十年來，特別是“九五計劃”提出“科教興國戰略”后，中國高校紛紛由教學型轉向教研并重型，法學院尤為其甚。從法學院整體到教師個體，都致力于提升自身學術能力，重視發表、項目等科研成果，而對法律技能教育，甚至對基本教學質量也缺乏足夠的關注。典型的例證是，教師職稱評定時，科研成果占絕對主導，至于教學，基本以完成額定工作量為條件。在這樣的整體氛圍下，無論是法學院還是教員對法律技能教育的探索和嘗試都缺乏政策引導和制度激勵。

三是法學教育缺乏市場評價和牽引。法學教育的產品是法學學生，這些學生是否符合人才市場需求，是否具備基本的法律職業技能，應當是評價法學院的重要指標之一。但我國法學院，乃至大學的評價模式基本采取“制度性評價”模式，缺乏“市場型評價”。并且，評價主體非常單一，以教育行政主管部門的評價為主。對法學院和高校而言，教育行政部門作為它們的“所有人”，掌握著人事、財政、物資等諸多資源的調配，統一制定發展規劃，理所當然地成為其眼中“唯一的評價者”。因此，法學院并不關心市場對“產品”的要求以及市場需求的變化，只要有辦法把“產品”推到市場上就行。

四是法律實務教學方式的貧乏。中國傳統教育是文史哲主導模式，重演繹輕歸納，重識記輕運用，加之我國法學教育受歐陸，特別是前蘇聯影響極深，法學教育基本停留在以意識形態為話語統領，以法律詮釋、理論評介為內容，以大課堂填鴨、灌輸為方法的水平。

自20世紀90年代以后，在市場經濟強勁拉動下，中國社會開始了時代的轉軌。許多省份和城市實現了產業的升級和轉變，大規模的人口遷移，頻繁的市場交易，自由的貿易往來，中國社會逐步由傳統小農經濟社會轉變為現代工商社會，經濟和法律兩個層面經歷著前所未有的實踐。為經濟實踐提供人力資源的中國高等教育逐漸暴露出的種種弊端，尤其是畢業生缺乏職業技能、實踐能力差的問題，引發學界和社會的廣泛關注。法學，這門“實踐性科學”培養出的學生卻普遍缺乏實踐性更是一個巨大的悖論。

教育行政部門也開始重視這類問題。就法學本科而言，在課程設置中加強了教學實踐環節，主要方式包括：見習、社會調查、專題辯論、模擬法庭、疑案辯論、實習。各大法學院還紛紛開展了其他一些實踐教學活動，如法律診所、法律援助中心等。這些方式在一定程度上改善了法學教育中技能教育缺乏的局面，但經過若干年的嘗試，仍然暴露出很多問題，諸如所占學分比值少、實踐時間短、教師經驗不足、經費匱乏等，使得這些實踐教學或者流于形式，或者效果大打折扣。對于法學和高教理論界而言，關注的問題更加深入，除了如何加強法律職業化和技能化教育的問題，還就法學教育的目的和模式引發了討論。

從我國改革的形勢和經濟發展趨勢上看，中國將進一步加快工商化、城市化進程，這必然對中國法學教育提出嚴峻的挑戰。并且，法律服務市場還將面臨著來自境外法律服務的激烈競爭，加強法律職業化和技能化教育已成為一個具有時代緊迫感的歷史使命。用一位學者的話講：“法學教育者要有一種更為開闊的眼光，要大氣，把法學教育同當代中國、中華民族的偉大復興和和平崛起聯系在一起”

二、對法律職業技能的基本界定

對于法律職業技能，目前尚無，事實上也不可能有統一的認識。世界各國對其界定也不相同，例如國際上比較知名的三個有關法學教育的報告：加拿大的“亞瑟斯報告1983”、英國的“馬爾報告1988”、澳大利亞的“皮亞斯報告1987”對法律職業技能都有各自的描述。

美國律師協會于1992年發布了法律職業教育的“麥克格雷報告”，認為職業律師應當具有十大基本技能，包括：（1）解決問題（Problem Solving）,（2）法律分析和論證（Legal Analysis and Reasoning）,（3）法律檢索（Legal Research）,（4）事實調查（Factual Investigation）,（5）口頭和書面溝通（Oral and Written Communication）,（6）咨詢和建議（Counseling or Advice）,（7）談判（Negotiation）,（8）訴訟程序和替代性糾紛解決（Understanding Procedures for Litigation and Alternative Dispute Resolution）,（9）組織和管理法律事務（Organization and Management of Legal Work）,（10）認識和解決困境（Recognizing and Resolving Legal Dilemmas）。在每個技能之下包括一些具體的能力和要求。并且該報告還提出了針對大多數法律職業者都適用的幾項技能：團隊合作、溝通、問題解決、個人效能、分析、綜合、評價和創造力。

對法律職業技能進行分析，首先要界定法律職業。法律職業有廣、狹義之分，在普通法和大陸法系，法律職業包含的范圍也不盡相同。從法律的實踐性出發，一般認為法律職業包括法官、律師和檢察官，即所謂“法律職業共同體”。從我國法學畢業生的就業去向來看，這三者也是所占比例較高的，其次是國家公務員和企事業單位。因此，在這三種職業組成的框架內分析法律職業技能具有一定的合理性。盡管作了這樣的范圍限縮，并且，這三種職業也具有相當的“同質性”，但具體分析起來仍然會有相當大的不確定性。參考上述國外的法學教育報告資料，筆者對法律職業技能作出如下“不完全歸納”：

一是口語交際技能?？谡Z是人類溝通的最基礎、最根本的手段。口語交際能力對法律職業的重要性不言而喻。古今中外，擅長口語交際的法律人不勝枚舉。具體而言，包括能準確表達、解釋法律術語、現象和事務；清晰、簡明并合乎邏輯地傳達信息，提出立場、主張；掌握基本的溝通、協商、建議、談判、評價、辯論及說服技巧。此外，為了方便、有效的口語表達，耐心的傾聽能力也是必需的。

二是書面交流技能。除了口頭交際，法律職業另外一個重要的表達技能就是書面交流。重點包括撰寫各類法律文書并熟悉與業務相關的行政公文、商業函件、財務會計報表、統計類圖文數據等資料。

三是分析和邏輯推理。這個能力是法律職業者最重要，也是我國法律職業者最缺乏的技能。該技能的獲得較之其他技能更加困難，需要經過長期系統的訓練。具體包括整理、歸納復雜的法律事務、文件中所表達的觀點、關鍵信息；提煉、明確法律關系及爭議事項；發現事實及證據線索；確定取證、調查的重點及方向；舉一反三、演繹推理能力；構建觀點及論據等。

四是文獻檢索及研究。包括檢索法律規則、司法判例、政策法規、統計數據及其他有效信息；識別、比對、確定文獻的淵源、性質、效力、真偽、關聯性、適用規則及條件并整理、歸類。

五是擅用法律程序。表現為熟悉各類訴訟及非訴訟程序的性質、功能、運行方式；熟練選擇最佳程序應對不同訴求；充分利用程序期間、時效。

六是現代數字及信息技術運用?，F代社會中已實現數字化和信息化，法律職業者身處這樣的環境中，掌握基本的數字及信息技術運用技能是必需的。包括熟練運用圖文處理、文稿演示等數字化辦公系統；使用電子郵件、語音通訊、視像會議等相關信息傳輸系統；熟悉并使用政府、司法機構、金融部門的信息管理、查詢系統；使用與法律信息相關的專門軟件及互聯網。

七是組織、管理、及團隊合作。很多大型、復雜的法律事務需要團隊緊密協作，這對法律職業者的組織、管理及團隊合作能力提出了考驗。包括人員的組織、協調、工作分類；確定待辦事項的先后次序及時間管理；文件、檔案、證據、數據及其他資料信息的排序、分類編目；與他人合作，達到共同的目標；組織專題會議討論；信息溝通及共享；培養和建立與搭檔、同事、客戶、專家等不同類別人員的友好關系。

上述歸納排除了一些經常被提到的能力，諸如法律職業者須具備良好的專業能力，掌握系統的法律知識、經濟知識及其他必備的知識；法律職業者須具有一定的社會閱歷，了解日常生活各方面的知識；法律職業者須有飽滿的工作熱情，嚴謹的工作態度和高度的責任感等。對于這些方面，筆者認為屬于狹義的知識、常識和素質，不屬于文章所討論的從事法律職業所需的技術性能力范疇。此外，還需要說明的是，雖然技能和知識屬于不同的范疇，有不同的指向，但二者聯系緊密，在外延上有所交叉，即有所謂“知識性技能”存在。西方學者也指出，在法律領域中，“技能和理論之間沒有明確的區別”。因此，上述歸納的內容可能存在這種情況。

三、法律職業技能的實現

法律職業技能的實現途徑，從世界范圍來看，有所謂的美國模式、歐陸模式、日本模式等。他山之石能給我國法學教育以啟發和借鑒，但應注意到我國的教育體制與西方大異其趣。有學者尖銳地指出，我國傳統教育體制“至今沒能走出計劃經濟模式”。此外，在教育資源、師資知識構成、師生比例、學院治理結構等方面，中西方也存在諸多差異。國人有云：“西洋之國，自有本末，誠得其道，則相輔以致強，不得其道，其禍亦反是。”在中國法學教育語境下，筆者認為法學院對法律職業技能的教育當然承擔著責無旁貸的義務，但其實現不能主要依靠法學院。具體講，法學院在未來應進一步深化素質教育改革，轉換教學范式，并在此基礎上提供法律職業技能的方法論和必要的基礎訓練。法律職業技能的最終實現應尋求并整合社會資源和力量。如果轉換現有的定位及模式，效仿美國，將高等院校法學教育轉變為職業教育，不僅解決不了現存問題，而且還會帶來新的困境，并且這種轉型本身也會因諸多困難而不可行。具體分析如下：

第一，高等法學教育的功能。不同的教育類型自有其功能定位，高等教育在社會的教育類型結構中處于最高的位置，高等教育之“高等”二字體現了其教育功能應具有高品味追求和社會精英意識。1998年聯合國在巴黎召開了世界高等教育大會，會議通過的《21世紀世界高等教育宣言：遠景與行動》指出：“高等教育應當教育學生成為具有博聞，能動性的公民。這樣的公民應能夠批判性地思考，分析社會問題，尋找解決社會問題的方法，應用這些方法，并在其中養成社會責任感。”早在1828年，美國就經歷了一場高等教育與職業技能教育功能作用的大討論，時任耶魯大學校長的杰里邁亞戴先生發表了著名的《耶魯報告》，該報告認為：“大學教育的目的，不是教導單一技能，而是提供廣博的通識基礎，不是造就某一行業的專家，而是培養領導群倫的通才。大學教育必須提供心靈的訓練和教養（the discipline and furniture of the mind），訓練指擴展心理官能的力量，教養指要以知識來充實心靈。每一項古典學科都有心靈訓練和教養的獨特功能，相反，職業技能科目沒有這種功能。”

第二，負面效應。首先，我國教育模式從義務教育到中、高等教育都是傳統應試型，學生綜合能力較低，國民整體人文素質較之西方仍有很大差距。在此基礎之上，我國提出了“素質教育”這一基本教育路線。高等法學教育作為人文社科類最重要的專業，理應擔起素質教育之大任。當前，我國大學前教育尚未擺脫應試教育的傳統，素質教育推行得還不夠，大學生源的綜合素質仍不理想。我們不能期待剛畢業的高中生，經過若干年法學職業技能教育之后，能成為一群高素質法律職業人。其次，我國法制建設的任務可謂路漫漫其修遠，未來尚需上下求索推動立法改革的法學家群體。這類群體需要的是博大深厚的法學理論而非職業技能。在現有模式之下，這類人的發展模式通常是本科后繼續攻讀法學碩士和博士，然后選擇在高校和科研院所從事教研工作。法學教育模式轉換后，恐怕很難從本科畢業生中挑選出優質足量的研究型人才，法學家群體可能面臨斷代的危險。

第三，師資和資金的匱乏。首先，“美國法學院的法律教師很少不是實踐界的精英出身，從學院到學院的教師幾乎沒有”。我國法學院剛好相反，幾乎都是從學院到學院，從實踐界到學院的較為罕見。這樣一個長時間固守理論研究傳統而缺乏實踐經驗的師資隊伍，根本無力承擔法律職業技能的教育任務。即使有很多法學院的教師工作之余在外兼職法律職業，但他們更多的是以法律咨詢的方式提供有限的、單一的、階段性的法律職業服務，與專職法律職業者長期實踐所獲得的技能和經驗有較大差距。其次，我國法學院師生比例常年失衡，教師缺編現象普遍，“有的法學院師生比達到三十幾甚至四十幾比一，上百人甚至數百人的大課比比皆是”，根本不可能實現美國法律職業教育中的小班、“學徒制”授課模式，無法保證法律職業技能的教學質量。解決師資的辦法是聘請有足夠技能和經驗的人，比如實務部門人員或知名律師來任教或兼職任教，但這又會面臨資金的困難。偶爾請這些人員來上課，花費不多，甚至有時可以是無償的，但長時間、制度性的任教，不付費，甚至少付費，都是不大可能的。

第四，作為隱性知識的法律職業技能。上有述及，雖然技能與知識聯系緊密，但畢竟不同于知識。法律職業技能中，有的技能可以以知識（體系）的方式表現出來，通過間接學習的方式獲得，或提供基本的方法論。但還有很多則純粹屬于經驗性的技術，很難通過體系性的知識話語表達，也不能以間接的方式，而只能以直接的方式去親自體驗、經歷方能領悟和掌握，這就是邁克爾·波蘭尼（Michael Polanyi）所說的“隱性知識”（Tacit Knowledge）。隱性知識難以通過語言、文字或圖標、符號來明確表達，具有默會性；存在于個人頭腦中，難以通過正規形式（如學校）傳遞，具有個體性；不能邏輯推理的反思，具有非理性；與特定的任務和情景緊密聯系，具有情境性；與一定的文化傳統緊密關聯，具有文化性，此外，還具有偶然性、隨意性和相對性。因此，作為隱性知識的這部分法律職業技能基本不適合在法學院課堂上通過教師的講授而實現。

第五，法律職業技能需求的變化。雖然上文歸納了一般性的法律職業技能，但是，真實生活中的法律職業技能遠比我們想象的復雜。首先，中國社會的一個基本特征是城鄉二元制的結構，東西部經濟差距大。法律這個“地方性知識”在中國被進一步“地方化”。不同地域所需的法律技能可能完全不一樣，這種需求的差異使得法律職業技能難以被預先定型化地學習。法學院不可能了解不同地方的法律職業技能需求而作針對性的教育。換句話講，學生即使在法學院學了一身好技能，日后在所處的地域環境中可能不適用，或者在此時此地適合，而在彼時彼地并不適合。蘇力教授就深刻地指出：“至少在今天以及未來很長一段時間內，合格中國法律人不可能統一規格。這少說也包括了兩大塊，一是中國市場經濟和發達地區日益全球化的法律實務需求，即所謂的高水平復合型國際化的人才。但另一方面，還有中國基層社會、農村社區的糾紛解決中的需求，包括那些在雪域高原和崇山峻嶺中跋涉的馬背上的法庭?！?img alt="蘇力：《當下中國法學教育的兩項根本任務》，載《中國大學教學》2008年第2期。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/6A8164/13173358805524006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1753527016-rLCNNieTh3ltr8y8cgmSm7wdiOHHXEcY-0-f8177246cf9dbbf3b9fadd34604ddcda">其次，社會經濟的復雜多變給法律職業技能不斷地帶來新的挑戰，要求法律職業技能必須隨時作出更新和調整，而法學院相對固定的各種教學資源構成無法適應這種變化。

僅就上述各方面，已構成我國高等法學院轉軌法律職業技能教育之難以逾越的障礙。相反，社會資源和力量在組織和擔負法律職業技能教育時不存在這些疑難問題。這里的社會資源和力量可以有多種機構和形式，以筆者之見，目前比較適合的是律師事務所、律師學院和專門的職業技能培訓機構等。律師事務所以招收見習律師的形式提供技能培訓。律師學院為執業律師和即將從事律師職業的人員提供技能培訓。專門的職業技能培訓機構則面向更廣泛的人群范圍提供多種法律職業所需的技能。

這些機構的優勢在于，首先，他們有明確的目標和清晰的定位，提供多方面、各層次的法律職業技能教育或培訓，沒有其他與法律職業技能無關的功能負累，輕裝上陣。其次，它們可以有持續的資本投入和強大的師資支持。比如律師學院和專門的職業技能培訓，采取商業化運作模式，能夠集中全國最優秀的培訓教員，充分激發教員的教育潛能，為學員提供良好的法律職業技能培訓。律師事務所可以將見習律師置于身臨其境的現實執業環境和真實的案件業務中，為其提供“工作場的學習（Workplace Learning）”，以解決在學院學習中“隱性知識”獲得的困難。并且，不同地區的律師事務所所提供的技能培訓正好是該地區的“地方性知識”構成。

強調法律職業技能教育應尋求和整合社會資源，但這并不是說大學和高等法學教育就能夠對此置之度外。相反，大學對此應當承擔起前期基本技能教育和方法論提供的義務。正如美國法學家摩根教授所說：“技能應該伴隨學生度過他們的整個工作生涯。一個談判能手很少單純產生于法律學校，但是在學校可以培養一些基本的技能，然后讓他們去終身學習體會?！?img alt="〔美〕托馬斯·D．摩根：《為21世紀培養法律學生》，李凌燕譯，載《法學譯叢》1988年第3期。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/6A8164/13173358805524006/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1753527016-rLCNNieTh3ltr8y8cgmSm7wdiOHHXEcY-0-f8177246cf9dbbf3b9fadd34604ddcda">這就好比在通往法律職業殿堂的道路上有很多技能之門，法學院并不能帶領學生走完每一道門，但可以向學生指引技能之門的方向以及打開若干重要的技能之門，讓學生概覽門內的景觀。在日后的法律職業生涯中，由學生根據自己的職業需要自由選擇該開啟哪些技能之門并走下去。

至于法學院如何給學生提供前期基本職業技能教育，具體的路徑和方式并不是增加若干門法律技能選修課如此簡單的。這也是筆者行文至此最后想表達的一個觀點。法學院應當對法律職業教育有所作為，但這將涉及諸多方面的改革，如課程設置的改革，學制的改革，考評制度的改革等，甚至會觸及大學前教育制度的改革和法學院治理方式的改革。這種改革應該是在宏觀法學教育體制和中觀學院制度之間展開，而并非止步于微觀具體教學方式的轉換。對這些問題，文內無法展開討論，需另設篇幅?？傊?，大學教育是通識教育的基本定位沒有錯，具體到法學，必須意識到職業技能教育的重要性，并自覺將其融貫到法學通識教育之中。通識教育和職業教育在法學教育中沒有必要涇渭分明，水火不容，事實上，通識教育基礎上的職業教育才是西方法學教育的傳統。