第二節(jié) 犯罪行為

一、犯罪行為（actus reus）

在拉丁文中，actus reus的意思是“罪惡的行為”。從廣義上說，actus reus是除犯罪心態(tài)以外的一切犯罪要件，也就是犯罪構(gòu)成的客觀要件，包括犯罪行為、犯罪結(jié)果和犯罪情節(jié)。例如，奸淫幼女罪中的被害人年齡，強奸罪中的違反被害人意志等。《模范刑法典》采取的是狹義解釋，actus reus是“有意識的行為”。本節(jié)也從狹義上來理解“犯罪行為”。

（一）構(gòu)成“犯罪行為”的要素：行為（act）和意識（voluntariness）

犯罪行為是施加刑罰的前提，沒有行為，僅有意圖，不能作為犯罪加以懲罰。從哲學(xué)上看，只能是由行為而不能是由意圖來影響和改變外在世界，所以刑罰應(yīng)以行為為前提。從刑罰以預(yù)防犯罪為基本目的來看，懲罰“意圖”（指尚未外化為行為的意圖）也是有道理的，而且現(xiàn)代也確實有一些立法體現(xiàn)了這種趨向；但是懲罰“意圖”一定會導(dǎo)致濫用刑罰，造成侵犯公民的權(quán)利和自由，因此堅持“刑罰懲罰行為”這一原則就能抵制司法專橫。

有意識行為，才能作為刑罰的對象，懲罰無意識行為是沒有意義的，也是不人道的。首先，自動狀態(tài)（automatism）、催眠狀態(tài)、夢游狀態(tài)、癲癇發(fā)作中的身體動作，都不是“有意識”行為。其次，“有意識”就表示對自己的行為能夠控制，因而在外來不可抗拒力量推動下或者作為精神疾病產(chǎn)物的身體動作也不是“有意識”行為。無意識行為不是犯罪行為。有意識還是無意識，是犯罪“行為”中的問題，而不是犯罪“心態(tài)”中的問題。“嚴格責(zé)任”（strict liability）罪（后面將詳細討論）可以不要求有犯罪心態(tài)，但行為必須是有意識的。

（二）犯罪行為的不同形式

1．作為（action）。作為即積極的身體動作。這是大多數(shù)犯罪行為的形式。

2．不作為（omission）。不作為即消極的身體無動作。構(gòu)成犯罪行為的“不作為”，總是和一定的義務(wù)連在一起。不作為的義務(wù)的來源主要是法律規(guī)定和職務(wù)要求。關(guān)于不作為的義務(wù)范圍，其中一個突出問題是“見危不救”問題。在這個問題上，英美同某些歐洲大陸國家的規(guī)定有較大差異。挪威、瑞典等國法律規(guī)定，任何有責(zé)任能力的成年人在下列情況下具有營救危難的法律義務(wù)：（1）他認識到他人處于危難境地；（2）營救他人對自己并沒有危險。世界上多數(shù)國家，包括英美，其現(xiàn)行制度認為這是道德問題而不是法律問題。然而，1980年美國佛蒙特州通過一項法律，采取歐洲某些國家的態(tài)度，認為見危不救（符合上述兩條情況的）是犯罪，可以處不超過100美元罰金。這一立法代表一種趨勢，即不作為的義務(wù)范圍有擴大的趨勢，這是因為社會發(fā)展要求社會成員之間加強合作。

3．持有（possession）。有些犯罪定義既沒有明確要求積極的作為，也沒有明確規(guī)定消極的不作為，只要求“持有”某種物品即構(gòu)成犯罪，如持有毒品罪、持有贓物罪等。持有是指對財物的實際控制。在刑法上持有與占有同義。美國《模范刑法典》的行為條款除作為外還規(guī)定了不作為和持有，“如果持有人有意識地獲得或接受了該持有物，或者在能夠終止其持有的充分時間內(nèi)知道自己控制著該物，則此種持有即為一種行為”。對物品的控制狀態(tài)，通常起始于作為，如取得、收受等，以不作為（無動作之意）維護其存在狀態(tài)，具有作為與不作為相交融的特點。但持有本身是一種狀態(tài)，沒有積極動作，既區(qū)別于作為，也有異于不作為，因刑法上的不作為以不履行法定義務(wù)為前提，而持有未必以此為前提。在這一意義上，持有是與作為和不作為并列的一種犯罪行為形式。

持有被視為另一種犯罪行為形式的依據(jù)，還在于行為素質(zhì)即行為犯罪性的特點。“作為”的犯罪性明顯地蘊含在主體自身的動作中，“不作為”的犯罪性取決于主體與法律要求之間的義務(wù)關(guān)系。“持有”的犯罪性在于主體對非法財物（如毒品、兇器、不義之財、色情物品、犯罪工具等）的支配狀態(tài)。對象的性質(zhì)決定了對主體行為的評價。不同犯罪行為形式與罪名構(gòu)成的關(guān)系也不同。作為和不作為這兩個術(shù)語本身均不是罪名的組成因素，它們在犯罪構(gòu)成中出現(xiàn)的數(shù)量是不確定的。持有本身是罪名的組成部分，它的犯罪構(gòu)成數(shù)是法律明定的。

持有行為形式的法制價值在于，在一些多發(fā)性和危害大的犯罪現(xiàn)象中，有的案件難以用傳統(tǒng)罪名治罪，持有型罪名便成為最佳選擇。例如，非法持有毒品罪的創(chuàng)立，在司法中可以減輕公訴機關(guān)的證明責(zé)任。罪名是證明的中心，持有是現(xiàn)存事實狀態(tài)，容易被證明，發(fā)現(xiàn)事實就等于證明了事實。由作為或不作為行為形式構(gòu)成的種種罪名，公訴機關(guān)必須證明既成事實的來源或去向，證明事實的來源或去向顯然難于證明事實本身。減輕證明責(zé)任，有助于增加刑法的威懾效用。

英國刑法中，與作為和不作為并列的行為形式稱“事態(tài)”（state of affairs），其主要內(nèi)容即為持有。

二、法人犯罪（corporation crime）

犯罪行為，從行為主體看又可以分為自然人犯罪和法人犯罪。

傳統(tǒng)刑法理論認為，犯罪只能是自然人的行為。法人是一個法律實體，但不能有身體動作，同時也缺乏心理要件，所以法人不能犯罪。早期普通法也沒有法人犯罪的規(guī)定。布萊克斯東在《英國法釋義》中認為：“法人沒有能力犯叛逆罪、重罪或其他罪，雖然它的成員有個人能力實施犯罪。”然而畢夏普在其《新刑法》一書中設(shè)立專章來論述“法人的犯罪能力”。1889年，英國一項法律解釋“人”的概念時指出，人除自然人外，在不違背法律規(guī)定情況下，包括法人。現(xiàn)代美國的刑事立法已有法人犯罪的規(guī)定，而且這方面的判例為數(shù)也不少。現(xiàn)在的一般觀念是，法人代理人（自然人，例如經(jīng)理）的行為在法律上就是法人的行為，因此法人也和自然人一樣能夠?qū)嵭蟹缸铩＠纾?1980年美國最高法院認定，被告人海灣石油公司及其稅務(wù)科長用公司的錢為一名負責(zé)審查該公司報稅情況的政府稅務(wù)官提供過五次度假費用，觸犯聯(lián)邦刑法第2016節(jié)，構(gòu)成賄賂罪。公司被判處罰金，科長被判處監(jiān)禁。

（一）概念

法人犯罪就是法人作為犯罪主體的犯罪。它和單獨犯罪的區(qū)別是不言而喻的。它和共同犯罪有相似之處：犯罪主體是“集體”，所以美國有一些州的刑法典把法人犯罪和共同犯罪歸在一起，例如《伊利諾伊州刑法典》在“共同犯罪”一章里分列兩部分內(nèi)容——共同犯罪和法人犯罪。但是，二者仍有明顯的不同：（1）共同犯罪這個“集體”是非法組成的，法人犯罪這個“集體”（法人）是合法組成的。（2）共同犯罪這個集體中的成員都有犯罪意圖和相關(guān)的犯罪行為，法人犯罪這個集體中的成員未必都有犯罪意圖和犯罪行為，法人犯罪通常是法人代理人（經(jīng)理或其他有關(guān)職員）干的，而企業(yè)股東（法人的主要成員）往往是不知情的。這是法人犯罪這個問題發(fā)生爭論的主要原因。

（二）種類

《模范刑法典》在總結(jié)美國半個多世紀以來的立法和審判經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，把法人犯罪分為三類：

1．刑法分則中的多數(shù)罪都可附加以下三個條件而構(gòu)成法人犯罪：

（1）法人代理人的犯罪行為是以法人的名義進行的；

（2）法人代理人的犯罪活動是在其業(yè)務(wù)范圍之內(nèi)；

（3）法人代理人的犯罪活動得到法人最高決策機構(gòu)（如董事會）的批準(zhǔn)或者默許。

例如，企業(yè)（法人）由于牟取非法利潤而造成產(chǎn)品質(zhì)量低劣，因而引起用戶的人身傷亡事故等類案件。

這類法人犯罪雖然大多數(shù)均為牟取非法利益，但法律不以此為必要構(gòu)成要件。因為并非全都如此，而且這種主觀要件的設(shè)定將徒增公訴機關(guān)證明上的困難。

2．法人犯罪是這樣一類犯罪，即前兩個附加條件和第一類法人犯罪相同，不同的是第三個條件——觸犯了明顯地可以追究法人責(zé)任的刑法規(guī)范。例如，違反1890年《謝爾曼反托拉斯法》中關(guān)于“物價壟斷”條款的犯罪。又例如，《伊利諾伊州刑法典》第24條之一規(guī)定的制造、出售……彈簧折刀、皮包鉛鞭等器物罪。這個條款明顯地可以追究法人的刑事責(zé)任，所以企業(yè)代理人的“制造、出售”行為只要“是以法人的名義進行的”，并且“是在其業(yè)務(wù)范圍之內(nèi)”，而不必得到“法人最高決策機構(gòu)的批準(zhǔn)”，就可以追究該法人的刑事責(zé)任。

3．沒有履行法律規(guī)定法人團體應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)（不作為）而構(gòu)成的法人犯罪。例如，污染環(huán)境的公害案件常常就是這一類的法人犯罪。前面提到，傳統(tǒng)觀點認為法人不能有身體行為，因而法人不能犯罪。然而，“不作為”不必有身體行為，所以法人可以以不作為的形式來犯罪。這是《聯(lián)邦刑法典草案》（1974年）起草人的觀點。該草案只承認“不作為”形式的法人犯罪。這是典型的折中態(tài)度。

《模范刑法典》關(guān)于法人犯罪的范圍與類型的規(guī)定，20世紀70年代以來已陸續(xù)被一部分州的刑法典所采納。例如，《新澤西州新刑法典》（1979年）, 《紐約州刑法典》（其法人犯罪條款于1981年修正后更近似于《模范刑法典》的規(guī)定），等等。

（三）背景

1．法理根據(jù)。法人犯罪的觀念導(dǎo)源于古老的侵權(quán)行為賠償法里的一個原理——“仆人過錯主人負責(zé)”（respondeat superior）。據(jù)此推演，法人代理人猶如法人的仆人，代理人的犯罪行為應(yīng)由法人（股東）負責(zé)。

2．現(xiàn)實需要。工業(yè)革命促使經(jīng)濟迅速發(fā)展，工商企業(yè)活動的觸角伸到了社會的每個角落，法人（企業(yè)）同民眾的生活、健康和福利的關(guān)系日益密切。與此同時，企業(yè)的非法活動對國計民生造成損害的危險性和可能性也隨之增長。為了維護社會安寧和公眾福利，國家需要對企業(yè)加強行政管理，提高法人的社會責(zé)任感。為此，立法者一方面把不少義務(wù)用更嚴格的民事責(zé)任來認可，另一方面把一些更大義務(wù)制定為刑法規(guī)范，這就出現(xiàn)了法人犯罪的新概念。從19世紀末以來，美國制定了若干這類性質(zhì)的法律。到20世紀初，有些法院認為法人可以承擔(dān)刑事責(zé)任，于是把“仆人過錯主人負責(zé)”這一普通法民事原則運用到刑事案件，出現(xiàn)了法人犯罪的判例。

雖有法人犯罪的立法和判例，但是刑法理論界除對如何確定代理人的犯罪行為應(yīng)當(dāng)由法人來負這個問題有不同看法之外，對法人犯罪的存廢這個根本問題也存在著爭論。

（四）爭論

1．主張廢除法人犯罪的理由主要是：

（1）法人不能有像自然人那樣的身體行為，法人代理人實施犯罪行為應(yīng)對代理人定罪判刑，而不是對法人。

（2）法人不能像自然人那樣存在犯罪意圖（罪過），因而懲罰法人不符合“罪及個人”的傳統(tǒng)刑法原理，實質(zhì)上是株連責(zé)任。因為，懲罰法人，其實最終是落到該企業(yè)的股東身上，而股東們常常根本不知道企業(yè)代理人的具體行為。

（3）處罰法人不可能用傳統(tǒng)的、有力的刑罰方法——監(jiān)禁，只能用罰金，而罰金同行政罰款沒有根本性差別，所以對企業(yè)的社會侵害行為只需作民事過錯行為來處理。

2．主張保存法人犯罪的主要理由是：

（1）任何國家都有這樣的罪，即藐視法庭罪（或拒不執(zhí)行法院判決罪），審理案件時無故不出席法庭或者對已經(jīng)發(fā)生法律效力的法院判決或裁定（既有刑事的也有民事的，多數(shù)是民事的）拒絕執(zhí)行，都構(gòu)成犯罪。這種情況，自然人和法人都可能發(fā)生，它不需要任何積極的作為，只需要消極的不作為；對法人而言也不需要有任何代理人（直接責(zé)任者）。假定有兩起相似案件，自然人A拒不執(zhí)行法院令其交付1000美元的民事賠償?shù)呐袥Q，法人B拒不執(zhí)行法院令其交付10萬美元的民事賠償?shù)呐袥Q；如果A被定為藐視法庭罪，而B僅因為是法人而不成立犯罪，顯然是不公正的。假如法人不能構(gòu)成犯罪，那么許多污染環(huán)境的公害案件就難以處理。

（2）承認有法人犯罪，并不是對傳統(tǒng)刑法原理的否定，而是歷史發(fā)展的必要補充，即在個人責(zé)任這個原則的基礎(chǔ)上補充一個整體責(zé)任的概念。

法人是法律實體，它是其代理人的整體，代理人是它的工具。當(dāng)它的代理人為了它的利益并在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)實施的犯罪行為，要由代理人負全部罪責(zé)是不公正的，因為他僅僅是執(zhí)行法人意志的工具。但是，如果根本不作犯罪論處，對社會整體更是不公正的，因為企業(yè)的某些行為對社會的危害遠遠大于公民個人犯罪所造成的危害。例如，環(huán)境污染、物價壟斷等案件對社會造成的損失可能比普通自然人實行的犯罪所造成的損失大幾百倍甚至幾萬倍。20世紀60年代一起電子公司價格壟斷案件給社會帶來的損失超過20億美元，而當(dāng)時一件普通盜竊案平均損失為165美元，超過千萬倍。對這類案件不作犯罪處理是違背社會公正觀念的。在這種情況下，如果以“個人責(zé)任”為由而不追究企業(yè)的刑事責(zé)任，這會降低刑法的威信，給人留下“（刑法）只拍蒼蠅不打老虎”的壞印象。所以，根據(jù)整體責(zé)任原則來追究法人的刑事責(zé)任正符合法律最高理念——公正的需要。

整體責(zé)任不等于株連責(zé)任。株連責(zé)任是追究同犯罪行為毫無關(guān)系的人的責(zé)任，因而是不公正的。然而，股東在企業(yè)盈利時獲得好處，那么在企業(yè)侵害社會時就應(yīng)當(dāng)受到處罰，這是公正的；而且股東入股時就以共同承擔(dān)風(fēng)險為契約基礎(chǔ)，這就是整體責(zé)任的道義根據(jù)和法律根據(jù)。可見，整體責(zé)任同公正觀念聯(lián)系在一起，是合法的，而株連責(zé)任的核心問題是不公正性，因此是非法的。

（3）規(guī)定法人犯罪的目的在于加強政府對企業(yè)活動的控制，對企業(yè)非法致富起威懾和遏制作用，因而有利于維護整個社會的長遠利益。這同刑法的基本目的——保衛(wèi)社會免受侵害是完全一致的。民意測驗表明，大多數(shù)公民是贊同有關(guān)法人犯罪的立法的。有些美國學(xué)者也認為，主張廢除法人犯罪的觀點只有利于保護私人資本，因為法人犯罪都是“文明的”富人犯罪。

（4）由于犯罪主體（法人）本身的特點，只能判處罰金，罰金也是一種刑罰，不能因為不能判處監(jiān)禁而否定行為本身的犯罪性質(zhì)。況且，按代理人的罪行情況，也可以同時判處代理人監(jiān)禁刑。

對法人犯罪持肯定性觀點的，又可分為兩種情況：（a）承認法人犯罪，但需嚴格限制法人犯罪概念的范圍，例如，前面提到的《聯(lián)邦刑法典草案》起草人所采取的立場。（b）主張擴大對法人犯罪的起訴范圍并加重對嚴重的法人犯罪的懲罰，如建議提高罰金的上下限（1萬到100萬美元）；環(huán)境污染方面的公害案件可按日計算罰金，如每天5萬美元；等等。

（五）趨勢

法人犯罪是社會生活中客觀存在的現(xiàn)實問題，有深刻的社會經(jīng)濟根源，是無法否認的事實，只能修正“刑事責(zé)任是個人責(zé)任”的傳統(tǒng)觀念，進行理論補充，使立法和理論順應(yīng)歷史發(fā)展潮流。在一向否認法人刑事責(zé)任的大陸法國家，情況也在變化，突出一例是《法國新刑法典》（1993年）在總則里詳細規(guī)定了法人犯罪條款。其他大陸法系國家雖然在刑法（刑法典和特別刑法）里沒有法人犯罪條款，但在一些經(jīng)濟管理法律中早有法人刑事責(zé)任條款，較有代表性的是日本。《日本銀行法》（1927年）、《日本不正當(dāng)競爭防止法》（1934年）、《日本郵政法》（1947年）、《日本礦業(yè)法》（1950年）、《百貨商店法》（1956年）、《日本專利法》（1959年）、《日本商標(biāo)法》（1959年）、《日本河流法》（1964年）、《日本所得稅法》（1965年）、《日本國土利用計劃法》（1974年）等30部左右的行政性法律中均有追究法人刑事責(zé)任的規(guī)定。

法人刑事責(zé)任的追究方式采取兩罰制也是發(fā)展趨勢。在理論上如何說明對一個犯罪行為為什么要同時處罰法人和法人代理人，仍然有不同說法。有的用雙重主體來解釋，有的用連帶責(zé)任來解釋。法人犯罪的主體是一個，即法人，雙重主體說與犯罪構(gòu)成理解不協(xié)調(diào)。連帶責(zé)任原屬民法概念，指數(shù)人共負同一債務(wù)而對債權(quán)人各負清償全部債務(wù)的義務(wù)。刑法中的兩罰制與民法中的連帶責(zé)任在實質(zhì)內(nèi)涵上相距甚遠。如將連帶責(zé)任解釋為牽連責(zé)任，這仍然遇到法人犯罪的主體究竟是一個還是兩個的問題。法人犯罪與共同犯罪的區(qū)別之一就是，共同犯罪有兩個以上犯罪主體，而法人犯罪之所以稱為“法人犯罪”因為主體是“法人”。