第二篇 犯罪總論

第三章 犯罪本體要件——刑事責任基礎

第一節 一般說明

一、犯罪概念

犯罪概念（notion of crime）通常有兩種：自然的犯罪概念和法律的犯罪概念。這是兩個聯系密切但有區別的概念。

所謂自然的犯罪概念，就是大多數人直觀地理解的犯罪——一種非常惡劣、引起社會強烈譴責而且被認為應受懲罰的行為。“惡劣”的含義隨著時代和文化背景的變化而有差異，如“瀆神”在古代被認為是極大的犯罪，但在現代美國就不再是犯罪。

所謂法律的犯罪概念，就是法律上規定的犯罪——刑事法規所禁止的行為。由于自然的犯罪概念反映了歷史形成的社會道德觀念，所以法律的犯罪概念一般以自然的犯罪概念為基礎。但是，由于道德規范的相對惰性（穩定性），它常常落后于社會變動，因此兩種犯罪概念存在著交叉甚至某些沖突情況。例如，大多數美國人并不認為“超時停車”是犯罪，然而多數司法區的法律卻把超時停車規定為違警罪。

自然的犯罪概念一般并不依賴法律的犯罪概念，即使在沒有法律（國家制定的法律）的情形下也可以有自然的犯罪概念。美國法學家普遍的觀點是，在原始社會里，根據人類學家和歷史學家的考查和研究，存在著被認為有害于社區因而需要受到懲罰的現象（行為）。例如，有的原始部落在舉行某些宗教儀式時不允許婦女觀看，因為這種行為被認為會觸怒神靈。如果發現婦女觀看（即使是偶然的無意行為），就要對這個婦女處以嚴厲的懲罰，因為這種“瀆神”行為會給整個部落帶來災難。許多原始部落把瀆神看作比殺人更嚴重的有害行為，因為殺人被認為是個人之間或家族之間的事，而瀆神是有害于整個部落社區的事。

自然的犯罪概念和法律的犯罪概念，二者在本質上的共同點是：犯罪是危害社會的應當受懲罰的行為。二者在形式上的差異是：后者以法律規定為條件，前者則不必以法律規定為條件。

刑法學家給犯罪下過各種各樣的定義，在英美刑法文獻中較有代表性的定義有：

布萊克斯東（18世紀英國著名法學家）認為，犯罪就是侵犯禁止性的或命令性的公法的作為或不作為。

畢夏普（19世紀美國著名法學家）認為，犯罪就是政府認為有害于公眾并以政府名義通過司法程序加以懲罰的任何錯誤。

克拉克和馬歇爾（20世紀美國刑法學者）認為犯罪就是維護公益的公法所禁止的、以國家名義運用司法程序予以懲罰的任何作為或不作為。

波金斯（當代美國著名刑法學者）認為，第一個定義的嚴重缺點是沒有提到刑罰，第二、第三兩個定義糾正了第一個定義的弊病，但沒有強調犯罪的核心問題——對社會的危害，反而突出了次要問題——司法程序。波金斯的定義是：犯罪就是由法律規定應受懲罰的任何危害社會的行為。

以上是高度概括的學術性的犯罪概念。在刑法中，各種不同的具體犯罪有各種不同的行為特征和心理狀態，因而具有不同的法律上的犯罪定義。此外，有些犯罪定義，除行為和犯罪意圖（罪過）外，還要求存在或者缺乏某些附帶情節（circumstances），有時還要求產生一定結果（result）。例如，重婚罪要求“已婚”；奸淫幼女罪要求女孩在一定年齡以下；偽證罪要求證人“已宣誓”；普通法的夜盜罪要求行為發生在“夜晚”；等等。強奸罪要求被害婦女不是犯罪人的妻子。也還可以認為，殺人罪要求行為人“缺乏合法辯護”的情節。多數犯罪定義要求某種特定結果，如果沒有產生這種結果，便構成未遂罪。因此，行為、犯罪心態以及結果和附帶情節，這些都是構成具體犯罪定義的要件。

法律上具體的犯罪定義由各具特點的要件來構成。從理論上歸納和分析帶有普遍性的犯罪定義構成要件就是刑法總論的任務。帶有普遍性的犯罪構成要件（the constitutive elements of a crime）是犯罪行為（conduct）、犯罪心態（mental state）、犯罪結果（consequences）、因果關系（causation）、情節（circumstances）和刑罰（penalty）。行為、心理狀態、結果、因果關系和情節是“刑罰”的前提，即刑事責任的基礎。

美國刑法中的犯罪概念，也同世界上許多國家一樣，只含定性因素而沒有定量因素。例如，偷竊一個蘋果，逃稅一美元，都是犯罪。因此，不存在違法（刑事性質的）與犯罪的區別。作為制裁辦法的“fine”包括相當于我國的“罰金”和“罰款”兩種含義。僅就犯罪概念有無定量因素而言，不同國家的犯罪率的可比性很小。有一點要說明的是，并非事無大小都送法院審判。因為美國司法機關，從警察到法官，有較大的自由裁量權。如果警察遇到很輕微的犯罪，可以自由處置（如教育），不必都送檢察官。如果檢察官認為罪行不大，也可以自由處置（如fine）。如果法官認為罪行較輕，也可以不給刑罰處置。自由裁量與有法不依是兩回事情。“立法定性，司法定量”這是西方一條不言而喻的公理。較大的自由裁量權，在特定場合還是解決理與法沖突的靈便途徑。假定犯罪概念有定量因素，如果遇到這樣的案件，處理就頗為棘手：在客觀上行為已超過定量標準，但在主觀上確實情有可原，作犯罪處理有悖情理，而不作犯罪處理又無法律依據；或者反過來，行為未達定量標準，但性質惡劣，不作犯罪處理有悖情理，而作犯罪處理又無法律依據。誠然，在司法人員素質不高的情況下，過大的自由裁量權也會導致破壞法制。正因如此，有的國家在立法上將違警罪從傳統的刑法領域中排除出去。如，1975年德國刑法典已刪除了違警罪，其多數內容納入《違反秩序法》，屬違法行為，可處罰款。美國也有些學者建議，將刑法中的輕微犯罪從刑法中挪出去，建立行政刑法。美國聯邦《量刑指南》（1987年）雖未將量的因素作為罪與非罪的界限標準，但在刑罰輕重的確定上顯然是一個重要考慮因素。

西方（大陸和英美兩大法系）刑法中犯罪概念沒有定量因素，最主要原因是法文化使然。西方法文化的核心是法治傳統：一切事都由法律規范，管理社會依靠法律，盡可能排斥人治。西方民族沒有像中華民族將“法不治眾”作為一條重要統治經驗來接受，這是由不同的法文化決定的。現在看來，犯罪概念包含或者不包含定量因素，各有短長。

二、美國刑法犯罪構成概述

犯罪構成（constitution of a crime或者ingredients of a crime）的通俗理解就是，諸要件組合成立犯罪，或者說是犯罪要件組合。從法律角度觀察，犯罪構成要件是指法律規定的犯罪定義的構成要件。

刑法分則性條款規定的種種犯罪定義，其多種多樣構成要件被抽象為兩方面內容——犯罪行為和犯罪心態，這就是犯罪本體要件。它是刑事責任基礎，所有犯罪都不得缺乏這兩方面內容。刑法分則性條款犯罪定義是建立在行為本身具有刑事政策上的危害性和行為人具備責任條件的假設前提之下的。在刑事司法中，公訴一方只需證明被告人行為符合犯罪本體要件，即可推定被告人具有刑事責任基礎；如果被告人不抗辯，犯罪即告成立。在行為特征符合犯罪本體要件時，如果被告人能說明自己不具有“責任能力”（responsibility），如未成年、精神病等；或者說明自己的行為正當合法（justification），不具有政策性危害，如正當防衛、緊急避險、執行職務、體育競技等；或者說明有其他可寬恕（excuse）的情由，如認識錯誤、被脅迫、警察圈套；等等，便可不負刑事責任。這些刑事訴訟中的合法辯護，經過長期司法實踐，在此基礎上加以理性總結，將訴訟原則上升為實體法的總則性規范，是判例法傳統的產物。從反面表明，要成立犯罪除應具有犯罪本體要件外，還必須排除合法辯護的可能，即具備責任充足條件。在理論結構上，犯罪本體要件（行為和心態）為第一層次，責任充足條件為第二層次，這就是美國刑法犯罪構成的雙層模式。

犯罪構成雙層模式，即犯罪構成方式由兩個層次相結合的過程來完成。第一層次側重體現國家意志，表現為公訴機關的權力，確立行為規范，發揮刑法的維護秩序和保衛社會的功能。第二層次側重體現公民權利，發揮刑法的保障人權的功能，制約國家權力。兩個層次相輔相成，構建美國刑法運行的內在制約機制，體現刑法公正性的價值取向。正（符合犯罪本體要件）反（排除合法辯護）兩方面結合完成刑事責任的認定。

美國刑法犯罪構成第二層次，以排除合法辯護的形式來充實刑事責任條件，完成獨特的犯罪構成模式，反映犯罪構成是動態的“定罪過程”，而不僅僅是靜態的“犯罪規格”。兩個層次相結合，實為控辯雙方的斗爭，是刑事司法民主性的反映。

下面將分別敘述犯罪構成的兩個層次，考慮到內容篇幅長短的勻稱，把排除合法辯護（犯罪構成的責任充足條件）另作一章，放在本章之后。