第二節 一般并購財務顧問業務合同法律風險分析與防范

證券公司在并購交易中一般是以財務顧問的身份出現的，因此本章所稱“并購業務”是指證券公司開展的并購財務顧問服務業務。本節從證券公司作為并購財務顧問視角出發，梳理證券公司開展并購財務顧問業務中面臨的普遍性的法律風險及其防范措施。

一、委托事項及權利義務不清晰的法律風險分析與防范

委托事項和服務范圍是并購財務顧問合同法律關系的客體，是合同當事人權利和義務共同指向的對象，屬于合同要件中的“合同標的”。委托事項和服務范圍不清晰，將帶來潛在的法律風險。委托事項和服務范圍不清晰的法律風險體現在，一方面，《證券法》和《證券公司監督管理條例》均明確，證券公司及其境內分支機構經營的業務應當經國務院證券監督管理機構批準，不得經營未經批準的業務，一旦監管機關認定證券公司超范圍經營，證券公司將面臨受到行政處罰的法律風險；另一方面，客戶基于其對委托事項和服務范圍的理解，可能提出超出證券公司原先預計服務范圍的工作要求，特別是在項目進展不順利的情況下，容易產生糾紛并最終導致證券公司無法收取約定財務顧問費，甚至被追究違約責任。

根據我國《合同法》的規定，合同生效后，當事人就合同內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。《合同法》第62條規定了當事人就有關合同內容約定不明確，又未能達成補充約定且按照合同有關條款或者交易習慣仍不能確定時，相關合同內容的確定方式。雖有上述規定，但避免相關法律風險的最好辦法還是在協議中明確約定服務范圍及違約責任。

第一，約定的服務范圍應符合公司經營范圍，不得對客戶提供超出業務范圍的服務項目，不得支持客戶的違法違規要求，不得對客戶作出違反監管規定的融資承諾。例如，協議最好明確：“就有關法律、稅務、會計或監管等事宜，客戶應向其聘用的法律顧問、會計師等專業顧問咨詢，并應依賴該等專業顧問提供的專業意見獨立作出決策和判斷；盡管公司可能向客戶提供咨詢建議，但該咨詢建議不應替代上述專業顧問所提供的專業意見。”同時，應確保公司能夠提供約定范圍內的服務；在項目履行過程中，出具的財務顧問報告的內容應符合國家有關法律法規的規定。

第二，應明確約定客戶配合公司履行職責的義務、客戶應提供的材料和責任劃分等。例如，根據中國香港《企業融資顧問操守準則》，財務顧問一開始就應向客戶索取有關客戶背景和業務性質的資料，如屬機構性客戶，還應索取其控股股東的身份及股權結構的資料，了解擬進行的交易的財務環境、投資方向或企業目標等。因此，客戶的配合義務主要體現在兩方面：一是告知義務，客戶應將其關于項目的意圖和經營發展計劃、有關項目的決議及其他有關決策、與監管機構以及其他中介機構溝通的主要情況等信息及時告知證券公司，證券公司可以參與客戶與項目其他各方的談判與溝通；二是配合調查的義務。證券公司在項目執行過程中需要對客戶、客戶子公司、客戶關聯方與項目有關的信息進行全面調查，需要對客戶提供的信息和資料進行現場和非現場的調查與核實，查閱、復印和記錄客戶與項目有關的資料、文件和數據，根據項目需要可能還涉及對客戶重要部門及相關人士的訪談，這些均需得到客戶的密切配合。

第三，由于服務性工作不易確定質量和驗收標準，協議中應明確相關工作節點，明確客戶對服務質量不滿意提出異議的時限等。

第四，由于財務顧問服務只是提供交易建議，最終的決策權仍由客戶行使，因此，財務顧問協議需明確，客戶有權作出最終決策并承擔其后果，除證券公司在提供服務過程中因故意或者重大過失造成客戶損失應予賠償外，客戶所作出的最終決策及由此產生的結果應由客戶獨自承擔。

二、排他條款的法律風險分析與防范

排他條款（exclusivity clause）是合同中旨在限制當事人與第三方締結與該合同類似合同的權利的條款，常見的排他條款分為雙邊性的排他條款和單方向的排他條款。單方向的排他條款僅約束合同一方，例如，“在本協議有效期內，就本項目下的合作內容，非經乙方書面同意，甲方不應再與【（注：任選其一）（1）任何其他實體；（2）任何與乙方存在競爭關系的實體；（3）某具體公司】簽署與本協議目的、內容相同或相類似的財務顧問協議或其他類型的文件；如果甲方開展本項目，乙方應作為甲方唯一的財務顧問”。而雙邊性的排他條款，則對雙方均有約束力，即乙方也不能與甲方指定的公司或者與甲方有競爭關系的公司建立財務顧問關系。

在雙方就某項業務建立密切的財務顧問關系時，通過排他條款鎖定雙方合作關系，具有商業上的合理性和必要性。但從證券公司的角度看，如果證券公司有多條業務線、持有全部證券業務牌照，一旦受到排他條款的限制，則雙邊性的排他條款將構成對該公司業務的重大限制，其他業務線再開展約定排他范圍內的項目將導致公司在本項目下的違約。當然，由于排他條款的納入，證券公司在與客戶的談判中可以爭取更為優厚的報酬。

從證券公司的角度看，如果客戶要求加入排他條款，應注意以下幾點：首先，弄清楚客戶要求加入排他條款的真實意圖，如果客戶只是不希望證券公司在服務客戶的競爭對手過程中透露或者不當使用客戶的保密信息，則可以嘗試通過在保密協議中加入特別保護措施條款的方式解決這一問題，比如嚴格限制保密信息的使用范圍和使用方式。其次，如果客戶堅持加入排他條款，則應限制排他條款約束的范圍。一方面，可以爭取把對公司的限制縮小為對服務團隊的限制，比如服務于該客戶的團隊成員在一定期限內不得服務于該客戶的競爭對手；另一方面，通過將排他范圍限制在某家公司、某類公司、某項業務、某些地域或者這些元素的組合等方式，降低排他條款對證券公司業務的限制和影響，比如，證券公司不得就約定項目的其他參與方提供財務顧問服務等。最后，如果不能在范圍上予以限制，可以考慮盡量縮短排他條款適用的時間范圍；同時，在項目執行過程中應注意對排他約定的遵守，避免出現違約情況。如果證券公司要求加入對客戶的單方向的排他條款，則應注意措辭清晰，采用定義、列舉或者兩者相結合等方式明確涵蓋的范圍和情形，這是因為，一般情況下，法院對排他條款嚴格按照字面意思進行解釋，如果有任何歧義，法院往往作出對要求適用該條款的一方不利的解釋。

在談判排他條款過程中還應注意排他限制約束的主體范圍。實踐中，客戶可能要求證券公司及其關聯方、附屬公司、子公司均應受到排他條款的限制，這種條款應特別注意。根據《公司法》及公司治理準則，證券公司無法控制關聯方、附屬公司或子公司的業務，一旦接受這樣的條款，則在關聯方、附屬公司或子公司也從事類似業務的情況下，證券公司將面臨因上述第三方開展約定范圍內的業務而被客戶追究違約責任的風險。在這種情況下，應盡量限制相關第三方的范圍，并且，只有在已就排他條款問題與所涉第三方進行溝通并取得該第三方的書面確認后，才能接受這樣的條款。

三、防繞過條款

證券公司在并購交易中提供財務顧問服務，是在“主導式創新”基礎上提供的“知識性”與“技術性”相結合的專業化服務，本身具有極強的專業性，凝聚了專業機構的特有專業技能、項目經驗和網絡資源，可以為客戶有效解決并購交易中因信息、技術、經驗不足而遇到的種種問題。由于知識產權具有無形性的特點，項目交易結構、實施方案、融資渠道一經提供，就無法收回。因此，為避免客戶惡意“跳單”，國際投行一般在并購財務顧問服務協議中加入“防繞過條款”（non- circumvention clause）。防繞過條款旨在保護商事交易中有價值的業務方案和業務機會，通常約定一方只能在意圖建立雙方之間的商業關系時才能使用另一方提供的信息、方案或渠道，一旦這種關系終止，則不得再以任何方式利用另一方的信息、方案或渠道。

目前，國內許多中介服務性行業也越來越重視這一問題，而且防繞過條款的法律效力也得到了司法實踐的認可。《最高人民法院關于發布第一批指導性案例的通知》（法〔2011〕354號）中，第一個案例就是上海中原物業顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛案，此案旨在解決二手房買賣活動中買方與中介公司因“跳單”引發的糾紛。該案例確認：居間合同中禁止買方利用中介公司提供的房源信息，卻撇開該中介公司與賣方簽訂房屋買賣合同的約定具有約束力，即買方不得“跳單”違約；但是同一房源信息經多個中介公司發布，買方通過上述正當途徑獲取該房源信息的，有權在多個中介公司中選擇報價低、服務好的中介公司促成交易，此行為不屬于“跳單”違約。從而既保護中介公司合法權益，促進中介服務市場健康發展，維護市場交易誠信，又促進房屋買賣中介公司之間公平競爭，提高服務質量，保護消費者的合法權益。

防繞過條款與排他條款，在結果上都能起到限制一方合同自由的法律效果，但兩者的區別是明顯的。首先，防繞過條款一般是單向的，即提供服務的一方要求通過防繞過條款來約束接受服務的另一方；其次，防繞過條款并不禁止受到約束的一方當事人與其他第三方聯絡、交易，只是在符合約定條件時，該方當事人應向另一方支付約定的財務顧問費。

在實踐中，訂立防繞過條款應注意以下幾個問題：

從提供服務的一方看，首先，防繞過條款要有明確的指向，通過一定的程序確定防繞過條款調整的客體范圍，即特定服務或者特定第三方的范圍、內容、名稱等。其次，防繞過條款要有明確的期限，比如協議有效期內及服務終止后若干年內，客戶若使用證券公司提供的服務方案或者與證券公司介紹的第三方完成約定范圍內的交易，則客戶仍有義務按照原協議約定支付服務費用。

從接受服務的一方看，防繞過條款可能在財務顧問協議中約定，也可能隱含在保密協議中。因此，在項目早期階段簽署保密協議時，就應嚴格審查保密協議條款，以免在不知情的情況下受到防繞過條款的約束。

四、協議提前終止與解除的法律風險

并購交易并非都能成功，交易進行過程中客戶的計劃也可能發生變化，因此并購財務顧問服務常因各種理由被提前終止。提前終止情況下，證券公司應妥善處理與客戶的費用結算、義務履行等事項，避免出現因約定不清導致的爭議。

需要注意的是，并購交易協議中常見的重大不利變化條款（material adverse change，即MAC條款），一般不適用于并購財務顧問服務協議。重大不利變化條款是一項在并購交易中常見的合同安排，由于并購交易從雙方簽署并購協議到實際履行交割義務之間存在一段時間，期間目標公司可能發生重大不利變化，需要為買方提供一種解除交易或者獲得相應補償的機會和權利。MAC條款可以是交易中的一項陳述和保證，也可以設計為一項履行交割的先決條件。一般來說，MAC條款對風險的分擔原則是：由買方承擔市場風險以及系統性風險，由賣方承擔履約過程中的交割風險。一般情況下，對于重大不利變化條款的約定有兩種方式：一種是對重大不利變化進行定義，然后通過排除例外情形的方式確定重大不利變化情況的范圍；另一種是采用列舉的方式，逐條明確重大不利變化的具體情況。由于重大不利變化發生后，交易雙方可能達成一致認識的可能性較低，往往會訴諸法院裁決，因此，上述兩種方式各有利弊。第一種方式能給予買方足夠的彈性空間，但法院對此種模糊的約定是否認可尚存疑問，比如美國特拉華州法院一般不支持以第一種方式約定的重大不利變化；第二種方式的風險負擔較為明確，易于被法院認可執行，但買方的選擇權會受到約束，如發生簽署并購協議時未考慮周全的事項，就不會得到保護。

雖然法律規定了合同權利義務終止的情形，也規定了法定解除權，但為處理并購財務顧問協議提前終止的情形，一般在訂立財務顧問協議時明確協議提前終止或解除的法律效力，即訂立專門的“協議終止條款”。在磋商談判協議終止條款過程中，應注意以下問題：

（1）協議應明確關于協議終止的雙方協商終止或者單方通知終止權的行使條件及程序，明確防繞過條款、排他條款等相關條款在財務顧問協議終止或解除后的效力。

（2）應明確協議終止時費用結算安排以及結算條款的適用。例如，證券公司在提供財務顧問服務過程中收取的費用通常包括：按月支付的聘用費（retainer fee）、按照交易規模的一定比例收取的成功費（success fee）以及按實際花費獲得補償的日常費用（out-of-pocket fees and expenses）。其中，聘用費通常不低于證券公司的基本人力成本，可以是一筆總付的，也可能按月支付，一般自項目開始之日起支付6~12個月；而成功費的支付則一般以項目成功交割為條件。在并購交易提前終止的情況下，雖然并購交易未成功，但有時客戶可因交易談判被提前終止而獲取分手費（break-up fee）。因此，財務顧問協議應明確，在客戶收取分手費時，財務顧問是否可從中分取一定比例。再如，如果協議沒有明確已經支付的費用是否退還，而協議中的費用條款又約定按照證券公司實際提供的服務支付費用，則雙方可能在協議終止時對費用產生爭議，因此，財務顧問協議應明確預付費用的性質及在協議提前終止時的處置原則。