第三節 上市公司并購重組財務顧問業務合同法律風險分析與防范

2011年，中國境內企業并購交易額和交易單數均創下年度新高，分別達到1.62萬億元和4698單；上市公司并購交易單數雖不多，但交易額占企業間并購交易額的比重達67%，上市公司并購重組對于國民經濟“調結構、轉方式”發揮了重要作用。

在上市公司并購重組交易中，收購人未按規定聘請財務顧問的，不得收購上市公司；被收購公司董事會應當對收購人的主體資格、資信情況及收購意圖進行調查，對要約條件進行分析，對股東是否接受要約提出建議，并聘請獨立財務顧問提出專業意見；上市公司進行重大資產重組應當聘請獨立財務顧問等證券服務機構就重大資產重組出具意見；上市公司獨立董事應當在充分了解相關信息的基礎上，就重大資產重組發表獨立意見。重大資產重組構成關聯交易的，獨立董事可以另行聘請獨立財務顧問就本次交易對上市公司非關聯股東的影響發表意見。

按照規定，經證監會核準具有上市公司并購重組財務顧問業務資格的證券公司、證券投資咨詢機構或者其他符合條件的財務顧問機構，可以依照規定從事上市公司并購重組財務顧問業務，這其中，證券公司占了最大的市場份額。本節擬從證券公司作為上市公司并購財務顧問視角，梳理證券公司開展上市公司并購重組財務顧問、獨立財務顧問業務的監管要求、開展業務所面臨的特殊法律風險及其防范措施。

一、上市公司并購重組財務顧問業務監管要求

對于證券公司擔任與證券交易、證券投資活動有關的財務顧問、獨立財務顧問時所應承擔的義務，《上市公司收購管理辦法》《上市公司重大資產重組管理辦法》《上市公司并購重組財務顧問業務管理辦法》《上市公司重大資產重組財務顧問業務指引（試行）》均有規定。

整體上看，首先，規定明確了證券公司的勤勉盡責義務，要求追究未履行勤勉盡責義務的財務顧問的法律責任。例如，《上市公司收購管理辦法》第9條規定：“財務顧問應當勤勉盡責，遵守行業規范和職業道德，保持獨立性，保證其所制作、出具文件的真實性、準確性和完整性?！薄渡鲜泄静①徶亟M財務顧問業務管理辦法》第3條規定：“財務顧問應當遵守法律、行政法規、中國證監會的規定和行業規范，誠實守信，勤勉盡責，對上市公司并購重組活動進行盡職調查，對委托人的申報文件進行核查，出具專業意見，并保證其所出具的意見真實、準確、完整?！鄙鲜鰞煽钜幎俗C券公司擔任上市公司并購業務相關的財務顧問時所負有的勤勉義務，但此種勤勉義務不應僅僅被解讀為對其客戶的誠信義務，而是更為廣泛的對利益相關方（stakeholders）的誠信義務的體現。

其次，由于上市公司并購重組業務涉及不特定多數人利益，相關規則對財務顧問的獨立性及利益沖突進行了明確規制和要求。例如，《上市公司收購管理辦法》第67條要求：“上市公司董事會或者獨立董事聘請的獨立財務顧問，不得同時擔任收購人的財務顧問或者與收購人的財務顧問存在關聯關系。”《上市公司并購重組財務顧問業務管理辦法》對存在利益沖突的情形進行了更為具體的列舉。這些條款旨在要求財務顧問避免利益沖突，以免損害其客戶利益以及投資者利益。

二、利益沖突法律風險分析與防范

利益沖突是指可能導致職業人士因其他利益而不正當地影響其在向某一客戶提供服務過程中的專業判斷或者行為風險的一系列情形。其中，“其他利益”不一定是物質利益，還包括其他一些好處，如渴望獲得職業提升、有利于朋友或者家人等，但由于物質利益容易度量且相對客觀，因此，“其他利益關系”主要是指具有潛在緊張關系的財務關系。利益沖突既包括公司與客戶之間的利益沖突，也包括公司不同客戶之間的利益沖突。

在并購交易中，利益沖突是一個廣泛存在的問題，不僅作為財務顧問的證券公司面臨這一問題，會計師、律師作為職業人士，也受到嚴格的防范利益沖突規則的約束。就證券公司而言，公司與客戶之間的利益沖突主要表現為：證券公司投資銀行業務與直接投資業務的利益沖突、投資銀行業務與研究業務的利益沖突、證券自營業務與證券資產管理業務的利益沖突等。不同客戶之間的利益沖突則主要體現在同種業務中，比如投資銀行業務服務處于同一行業的兩家或多家客戶之間的利益沖突、不同的證券資產管理組合之間的利益沖突等。

識別和管理利益沖突是證券公司內部控制的重要組成部分。根據監管要求，證券公司建立了旨在控制利益沖突風險的信息隔離墻制度等合規管理規范。在此基礎上，法律風險控制主要著眼于厘清并明確利益沖突的法律風險負擔。從法律角度看，利益沖突法律風險控制主要體現為簽署和履行合同過程中對利益沖突的識別、告知、澄清與豁免。

首先，簽署合同過程中應注意對客戶關系的識別，采取一切合理程序，防止可能涉及利益沖突的情況出現。例如，證券公司與客戶任一方持有對方公司股份達到或者超過5%或者選派代表擔任對方公司董事，最近兩年內存在資產委托管理關系或者相互提供擔保，證券公司在最近一年內為客戶公司提供融資服務，在并購重組中為客戶公司的交易對方提供財務顧問服務，證券公司的董事、監事、高級管理人員、項目主辦人或者其直系親屬有在客戶公司任職等影響公正履行職責的情形，都屬于證券公司與上市公司存在利害關系、可能影響其獨立性的情形，按照規定不得受聘擔任上市公司獨立財務顧問。對于這種法律及監管規則明確禁止提供服務的客戶，在建立新的業務關系前應注意對其他業務關系或者任職關系的識別和清理。

其次，應向客戶充分說明和披露證券公司開展業務的情況，特別是可能存在利益沖突的業務。事實上，除明確禁止性規定外，相關法律及監管規則并不禁止證券公司同時為客戶提供多項服務，或者同時受雇于同一交易中的多個客戶。證券公司基于已經制定和執行的信息隔離制度，采取信息隔離措施可以在很大程度上解決利益沖突問題。對于難以避免利益沖突的，應當就利益沖突情形及防范措施向客戶進行充分說明和披露。

再次，在不涉及公眾利益情況下，對于利益沖突并不顯著的情形，可以通過取得客戶豁免的方式妥善解決利益沖突問題。對于律師、會計師、財務顧問等專業服務機構而言，客戶事先作出利益沖突豁免聲明并不被職業行為操守指引所禁止，但前提是，客戶是在知情同意的基礎上作出這一聲明的?；诖?，證券公司應在財務顧問協議中妥善擬定利益沖突條款。若某上市證券公司作為乙方與客戶訂立協議，建議條款如下：

“第*條利益沖突

*.1甲方確認：在乙方通過自營或作為代理人在全球范圍內廣泛參與投資銀行業務活動（包括投資顧問、資產管理、研究、證券發行、交易（代客和自營）和經紀活動）的情況下，由此可能產生利益或職責沖突，因此乙方在本協議項下的職責可能會與乙方或乙方聯合體其他成員的其他職責或利益產生沖突。

‘乙方聯合體’是指乙方、其實際控制人及乙方或其實際控制人各自的子公司、分支機構、關聯方或聯營機構?！P聯方’比照乙方上市地股票上市規則及有關會計準則中關聯方定義而確定。

*.2甲方確認：盡管存在或可能發生利益沖突，如乙方從事以下服務、交易或行為時不利用甲方的保密信息，則乙方有權從事該等服務、交易或行為，甲方同意豁免乙方聯合體因此等利益沖突而導致的所有責任，并且乙方聯合體為其自身利益有權保留任何相關報酬或收益：

（1）（以自營或其他方式）從事與甲方或第三方有關的任何交易；或

（2）就任何事宜為其自身或第三方行事。

*.3乙方確保：

（1）乙方建立健全內部信息隔離制度和防火墻制度；

（2）乙方不會將甲方的任何保密信息披露或提供給任何其他客戶。”

最后，在客戶掌握資料且給予上述同意也不能解決有關利益沖突的情況下，應通過限制業務或者調整交易結構的方式妥善解決；否則，應考慮退出或拒絕接受任何與客戶利益有重大利益沖突的其他委托。

三、上市公司獨立財務顧問的特殊法律風險分析與防范

在上市公司并購重組中，由于法律、法規、監管規則對獨立財務顧問在工作內容、服務標準、報告披露等方面均有明確要求，因此，證券公司開展上市公司并購重組財務顧問業務具有一些特殊的法律風險。

（一）根據監管要求明確獨立財務顧問工作職責

與一般財務顧問業務不同，證券公司在上市公司并購重組獨立財務顧問業務中的職責不完全取決于雙方的協商和意思自治。這是因為，作為獨立財務顧問，證券公司不僅對作為客戶的上市公司負有合同義務，對包括上市公司投資者在內的利益相關方也負有誠信義務，還要根據監管機構的要求對特定事項進行盡職調查或者核查。因此，應在協議中參照《上市公司并購重組財務顧問業務管理辦法》第19條、第28條，《上市公司重大資產重組財務顧問業務指引（試行）》第三、第四條等有關規定，對證券公司擔任上市公司并購重組財務顧問的職責進行明確約定，避免出現上市公司不清楚獨立財務顧問職責或者不配合獨立財務顧問履職的情形。

（二）明確上市公司的配合義務

鑒于監管規則對于獨立財務顧問的履職進行了明確規定，財務顧問協議中應相應明確上市公司的配合義務。例如，《上市公司重大資產重組財務顧問業務指引（試行）》第20條要求證券公司應當督促上市公司對不規范行為予以整改，因此需要在協議中明確上市公司的配合義務。再如，若上市公司在涉及交易的首次董事會決議公告后，擬對交易對象、交易標的資產及交易價格作出變更，構成對原重組方案重大調整的，或撤銷、中止重組方案，或者自上市公司向中國證監會報送交易申報文件之日起至重大資產重組事項完成前，上市公司或交易對方發生較大變化對交易構成較大影響，或者上市公司在實施交易過程中發生重大事項導致本次交易發生實質性變動，《上市公司并購重組財務顧問業務管理辦法》及《上市公司重大資產重組財務顧問業務指引（試行）》均要求財務顧問在上述事項發生時報告證監會，因此，財務顧問協議應明確上市公司在知悉相關事項發生時的通知義務并明確通知時限、通知方式。

另一方面，協議中也要明確約定，對于上市公司在項目實施過程中的違規行為，證券公司有權提出整改建議，上市公司應會同證券公司認真研究核實后予以實施；若因上市公司或交易對方不配合，使證券公司的盡職調查范圍受到限制，導致證券公司無法作出判斷，證券公司有權根據監管要求拒絕出具重組預案核查意見、獨立財務顧問報告等文件。

（三）對持續督導作出明確安排

根據監管規定，持續督導工作開始前，證券公司應與上市公司簽署持續督導協議，明確雙方在持續督導期間的權利義務，并報相關證券交易所備案。同時，重大資產重組實施完畢后，除非屬于上市公司管理層事前無法獲知且事后無法控制的原因，如果上市公司實際運營情況與重大資產重組報告書中“管理層討論與分析”部分存在較大差距；上市公司或者交易標的資產實現的利潤未達到盈利預測報告或者資產評估報告預測金額的80%，則監管機構可能對證券公司處以責令公開道歉、監管談話、出具警示函等監管措施，將有損證券公司業務開展及聲譽。為保障證券公司在開展上市公司并購重組獨立財務顧問業務中合法權益不受影響，需要對上市公司行為通過合同予以約束。

為確保督導職責的落實，在簽署方式上，可以采用另行簽訂督導協議的方式，也可以采用在本財務顧問協議中增加詳細的督導權利約定的方式；在約定內容上，協議應明確持續督導期間、上市公司在持續督導期間的義務、證券公司在持續督導期間的權利、協議終止時的報告義務等事項。以證券公司權利為例，基于監管規則的明確要求，證券公司要在持續督導期間有權列席上市公司董事會、監事會和股東大會，查詢上市公司或相關當事人與本次并購重組相關的資料及發表獨立意見事項所必需的資料，進行現場檢查并出具現場檢查報告等，上市公司應予以配合。

（四）關于項目在審期間協議終止問題

《上市公司重大資產重組財務顧問業務指引（試行）》要求，獨立財務顧問將申報文件報中國證監會審核期間，除非出現獨立財務顧問無法履行職責的情形，上市公司和獨立財務顧問均不得終止委托協議。雖然該規定不屬于法律、行政法規的強制性規定，不會對合同的解除和終止效力產生影響，但對證券公司可能帶來潛在的不利影響。這是因為：財務顧問協議是《合同法》上的無名合同，對于無名合同，除適用《合同法》總則的規定外，還可以參照《合同法》分則或者其他法律最相類似的規定。從法律關系上講，最相類似的合同類型是委托合同。根據《合同法》規定，委托合同的委托人或者受托人可以隨時解除委托合同；當然，法律同時規定，因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責于該當事人的事由以外，應當賠償損失。但對于證券公司而言，若客戶違規終止協議，證券公司除遭受實際的經濟損失外，還可能遭受業績排名、專業聲譽等方面的無形損失，而后者一般是無法向客戶追償的。

為避免客戶單方行為的不利影響，財務顧問協議可以將上述監管機構的規范性文件轉化為合同約定，即在“協議的變更和解除”條款中明確約定：“在乙方將甲方交易申報文件報中國證監會審核期間，除非乙方出現無法履行職責的情況，任一方不得終止委托協議?！?/p>

四、收購方財務顧問的特殊法律風險分析與防范

與上市公司獨立財務顧問業務類似，收購方財務顧問業務中證券公司的職責也不完全取決于雙方的協商和意思自治。作為財務顧問，證券公司根據相關監管要求在協議中對證券公司擔任收購方財務顧問的職責、收購方的配合義務、通知義務、持續督導期間的配合義務等予以明確約定。

除此之外，收購方財務顧問要在協議中明確約定，收購方及其董事、監事、高級管理人員以及項目知情人員，不得利用內幕信息從事內幕交易、操縱市場等違法行為。示范條款如下：“甲方承諾，甲方督促其控股股東、甲方董事、監事、高級管理人員和知悉本項目信息的工作人員不得作出任何事情以導致或構成就任何保密信息而言對任何中國法規、監管規定或法律中關于內幕交易、操縱市場或者市場舞弊的規定的違反。”